Sentencia Civil 267/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1675/2024 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio del que trae causa el recurso que se resuelve, la controversia entre las partes se centra en el sistema de guarda y custodia de las hijas del matrimonio, nacidas respectivamente el NUM000 de 2010 y el NUM001 de 2013, de 14 y 10 años cuando se dicta la sentencia de instancia, la que establece el sistema de guarda y custodia compartida descrito en el fallo de la misma.

Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por la Sala:

I. No son hechos controvertidos que la ruptura de la convivencia entre los cónyuges tiene lugar en agosto de 2022 y desde entonces, por mutuo acuerdo entre las partes, se establece la guarda y custodia compartida de las menores por semanas alternas de forma que las mismas permanecían en el domicilio familiar y eran los progenitores los que ostentaban la guarda y custodia de las menores por semanas alternas residiendo en el domicilio familiar también por semanas alternos, haciendo el intercambio los domingos, sistema que dura hasta que en mayo de 2023 la madre se opone a continuarlo permaneciendo en el domicilio familiar la semana que el padre ostenta, según lo acordado, la guarda y custodia de las menores.

II. El procedimiento judicial se inicia por ambas partes en mayo de 2023, dictándose auto de medidas previas el 19 de septiembre de 2023 en el que se atribuye a la madre la custodia de las hijas menores, con un régimen de visitas para el padre, con una pensión de alimentos a cargo del mismo, y atribuyéndose a la madre el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, recogiéndose en esta resolución provisional las siguientes consideraciones:

(i) la oposición de la madre a continuar el sistema pactado fue que las menores no toleraban este régimen y que exigían su presencia continuada.

(ii) de la exploración realizada a la mayor de las menores, se deduce que no existen motivos justificados para la no implantación de una custodia compartida, pues la menor no expone motivos serios que indiquen que el padre carece de capacidad para el ejercicio de la custodia; deduciéndose que la menor se encuentra inmersa en el conflicto adulto, y ha tomado partido por su madre; y ésta, desde el primer momento en que, la menor, expone, sus diferencias con el padre, decide "apoyar a su hija", fomentando con ello, el rechazo de la menor, siendo evidente la influencia materna en la hija.

(iii) El sistema de casa nido es inviable (tal como ha declarado el Tribunal Supremo) y el motivo fundamental por el que las partes no han llegado a conseguir un convenio regulador es lo relativo a la venta de la vivienda familiar, y reparto del patrimonio.

Este auto concluye en que, a pesar de la procedencia de la custodia compartida, la mayor de las hijas tiene ya 13 años y rechaza la misma, por lo que su cumplimiento, en estos momentos, resulta inviable, pues resulta evidente que no puede conseguirse su cumplimiento, y por ello, se considera precisa la adopción de medidas que permitan conseguir la normalidad familiar, y debiendo, para ello, establecerse un régimen de visitas en favor del padre, que permita la reanudación de las relaciones entre padre e hija.

III. El 3 de mayo de 2024 el Equipo Técnico del IML emite informe sobre el sistema de guarda que más beneficia a las menores y en el que se afirma :

"1.- Respecto a los progenitores:

- Los dos progenitores han estado presentes e implicados en la vida de las menores, apoyándose mutuamente durante la relación, condicionados por su horario laboral.

- Ambos progenitores cuentan con disponibilidad y posibilidades de ejercicio de sus obligaciones respecto a las menores.

- Ambos disponen de recursos materiales para cubrir sus necesidades asistenciales y educativas. - El conflicto adulto sigue sin resolver, radicalizado por lo económico y la vivienda.

- Ambos cuentan con una red de apoyo socio-familiar adecuada. - Se detecta en el padre escasos recursos personales para acercarse y vincularse con sus hijas, lo que unido al rechazo de éstas y la actitud poco facilitadora de la madre hace que se esté perjudicando el vínculo afectivo paterno filial, percibiéndose un apego inseguro en las menores. - Padre con escasa autoridad, teme imponerse por temor al rechazo de sus hijas, lo que se convierte en un circulo vicioso que le impide aportarles seguridad. - Madre sin esquema normativo claro, pone castigos que luego no cumple. Se aprecia vinculación afectiva de las menores hacia la madre, pero favorecida, entre otras causas ante la actitud permisiva de esta, al refuerzo material inapropiado y al favorecimiento de interés inmediato de las menores.

2.- En relación a las menores:

- Ambas menores de manifiestan frías y retadoras ante el padre, sin muestras de afecto hacia él, situación que se confirma con su actitud, ni lo miran, incluso llegan a mostrar satisfacción al verlo llorar.

- Rechazo al padre sin argumentos salvo, no me gusta estar con él.

- Celia demuestra creer tener el poder para decidir, ignora los consejos, pautas y orientaciones y planes que le ofrece el padre, negándose sistemáticamente a todas las propuestas que él le aporta, respondiendo negativamente, sin aportar otras alternativas .

- Dada su edad, plena adolescencia, se considera el centro del mundo, no consiente que nadie la contraríe, condiciona la estructura familiar con sus caprichos

-Visión polarizada de ambos núcleos familiares, percibiendo solo aspectos positivos en el entorno materno frente a aspectos negativos en el entorno paterno, sin argumentos que lo justifiquen.

- Postura inquisitiva de la menor ante los técnicos, interrogaciones sarcásticas "se ríe viendo a su padre llorar".

- Las relaciones sociales de las menores con la madre, son las de la madre con sus hijas, menospreciando la dedicación exclusiva del padre, quien no llega a conectar con las menores, que rechazan sus propuestas antes de que las planteen.

- Actitud teatral de Celia, especialmente en presencia materna. Llanto, ansiedad y rápida respuesta materna en atención y compadecimiento.

- Las menores necesitan el permiso psicológico de la madre para interaccionar con el padre otorgándole el respeto y la autoridad que le corresponde en su rol de padre".

En este informe se concluye: Entendemos que la opción de tiempo compartido es la más idónea. Aunque en el momento actual pueda parecer difícil ante la negativas de las menores, hay que tener muy presente, que por su edad no deben actuar como los amos de la situación, con decisiones y atribución de roles que no le competen. En este sentido, hay que clarificar que las dificultades y diferencias entre los progenitores, no deben constituirse en el eje causal de una ruptura entre padre e hijas. Y que, por otra parte, la sobreprotección, las posturas inhibitorias en la autoridad, la falta de consecuencias sobre los actos, las dádivas y refuerzos materiales inapropiados, mas que constituir posturas educativas adecuadas, pueden llegar a ser consideradas como negligencias educativas graves que pueden comprometer el adecuado desarrollo y evolución de las menores y más dada la especial etapa educativa que transitan. Por lo que para prevenir problemas futuros sería aconsejable valorar la posibilidad de la intervención terapéutica externa".

IV. La sentencia de instancia, tras un pormenorizado examen de las pruebas practicadas (en especial del informe pericial), acuerda el sistema de guarda y custodia compartida, al considerar que no existen motivos reales y justificados para no seguir dicho sistema, los motivos que las hijas esgrimen no están justificados y de las pruebas a las que se someten a las partes, resultan claras en relación a que la madre no pone límites algunos a sus hijas, que ésta satisface, y que, en definitiva, son las hijas ( especialmente, la mayor), las que están decidiendo las situaciones de los progenitores, en el divorcio, evidenciándose del informe pericial una absoluta falta de respecto de las menores con su padre; en el informe se concluye también que el padre no cuenta con las habilidades necesarias para reconducir a sus hijas, pues su control, se puede decir, que se le ha ido de las manos; pero no puede obviarse que, en este caso, nos encontramos ante una situación extrema, en la que un progenitor (la madre), viene atendiendo los caprichos de las menores, mientras el otro, sigue una situación normalizada, en la que, lógicamente, no tendrá respuesta o resultado positivo, y se concluye que todos los acontecimientos derivados en esta familia, tienen como objeto la discordancia existente entre los padres en relación a la vivienda familiar.

Tras este análisis, la sentencia razona que, en relación al interés de las hijas menores, resulta obvio que el mismo no puede identificarse con su voluntad. Una cosa es el "interés" de las hijas menores, y otra, "su voluntad", los cuales no son siempre coincidentes, y en este caso, el interés de las hijas es que reconozcan las personas de autoridad, y no sólo la del progenitor que a las mismas les conviene en cada momento en cuanto que el "interés" de las hijas menores exige que las mismas también asuman los deberes que les son exigidos , y así expresamente lo establece el artículo 155 del Código Civil y así se infiere de los artículos 2, 9 bis, 9 ter y 9 quinquies de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor.

Concluye la sentencia en que se considera que el interés de las menores es que mantengan una relación normalizada con ambos progenitores, considerándose que los progenitores han de buscar ayuda de profesionales en la materia a tal fin, y como quiera que las medidas acordadas en el auto de medidas previas no han conseguido el fin que se pretendía en el mismo, sino que han servido para empeorar la situación, no cabe otra opción que seguir las recomendaciones del Equipo Técnico, estableciendo un reparto de tiempo compartido entre ambos progenitores, estableciendo una custodia compartida entre ambos.

V. Esta sentencia es recurrida en apelación por doña Mariola a fin de que las hijas quedan bajo la guarda y custodia de la madre, el uso de la vivienda y ajuar familiar se asignará a las hijas menores y a su madre, bajo cuyo cuidado quedarán, el establecimiento de derecho de visitas, estancias y comunicación de los menores con el progenitor no custodio conforme al régimen de visitas establecido en el auto de medidas previas, y a cargo del padre pensión alimenticia para las dos hijas de 1.200 euros mensuales, y así mismo, cada cónyuge deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores. El padre dispondrá de los tiempos de disfrute del animal doméstico existente en el domicilio familiar ( Perla), los fines de semana y las vacaciones que le corresponda estar con sus hijas.

Se fundamenta el recurso en que, si bien la guarda y custodia compartida fue incluso el sistema elegido e implantado durante los inicios de la separación de los cónyuges y durante un año, no obstante, en interés de las hijas, se solicita el establecimiento del sistema monoparental materno ante la absoluta falta de integración de las menores con el sistema propuesto y con la convivencia con su padre, pues si la guarda y custodia compartida no se consideró viable en el auto de medidas provisionales dictado el 19 de septiembre de 2023 dado que el rechazo de la hija menor a dicho sistema impide que pueda conseguirse su cumplimiento, en nada ha cambiado la situación de aquel entonces a la adoptada en la fecha de la Sentencia dictada ocho meses después (21/5/2024), no existiendo ningún hecho objetivo ni probatorio que contradiga esta afirmación. Las causas de esa relación de las niñas con su padre, en cuanto a frialdad, desapego, y falta de empatía, quizás no haya que buscarlas en la madre o las menores, sino en la propia actitud del padre y su conducta con ellas, y de las propias fotografías aportadas por el demandante a fin de acreditar la normalidad de la relación con las hijas, junto a las demás pruebas practicadas, nos describen una relación con el padre prácticamente inexistente, y además con poco interés por reconducir la situación afirmándose en el informe pericial que se detecta en el padre escasos recursos personales para acercarse y vincularse con sus hijaso padre con escasa autoridad, teme imponerse por temor al rechazo de sus hijas, lo que se convierte en un círculo vicioso que le impide aportarles seguridad,lo que se recoge en la propia Sentencia, a lo que ha de unirse que en este informe se maximiza y se saca de contexto dos regalos recibidos por la menor.

Se afirma en el recurso que lo que realmente resulta importante es que ante esta situación, ya desde que se dictó el régimen de visitas en el auto de medidas, el padre incumple voluntaria, sistemática y recurrentemente el mismo, pues es el propio progenitor paterno el que lleva a las niñas antes a la casa y el que elude su obligación de estar con ellas los fines de semana e incluso el día intersemanal, y desde la fecha del juicio, continúa con sus incumplimientos, a pesar de las insistentes y determinantes mandatos de la madre a sus hijas, haciéndoles ver en todo momento que deben cumplirlo y retomar la relación con su padre.

El recurrente concluye en que, al objeto de establecer un régimen acorde a las necesidades y deseos de las menores, han de respetarse los mandatos establecidos en la Ley Orgánica de Protección jurídica del Menor que en su artículo 2 fija la prevalencia del interés del menor atendiendo a unos criterios generales de interpretación, priorizando la satisfacción de sus necesidades básicas emocionales y afectivas, y la toma en consideración de los deseos, sentimientos y opiniones y este caso los deseos y sentimientos de las menores han quedado meridianamente claros, optando por una custodia materna sin ambages ni dudas, de forma absolutamente clara y nítida, en contra de mala relación manifiesta con su progenitor paterno, la cual no se arregla con la imposición de un sistema de custodia contrario a los deseos, sentimientos y opiniones de las menores, que lo que generará será más rechazo aún y un complicadísimo cumplimiento, visto además la edad de la hija mayor y más aún cuando el padre no es capaz de reconducir dicha situación, de ahí que deba establecerse, tal como hizo el auto de medidas provisionales, un régimen de visitas y una ayuda externa profesional para reestablecer los puentes afectivos necesarios entre las menores y su padre, inicio de terapia que nunca se hizo y quizás sea ese el motivo por el que hoy en día estemos exactamente igual que al principio.

En definitiva, la sentencia incurre en una errónea la valoración de la prueba practicada, puesto que se han omitido valoraciones de interés primordial como son las referentes a los incumplimientos paternos del régimen de visita y su falta de capacidad para reconducir la situación como cuestiones , no se ha valorado en su justa medida el deseo y la voluntad de ambas menores y la mala relación existente, y se han priorizado detalles sacados de contexto, sin que exista motivación suficiente para sostener el cambio en las medidas previas adoptadas en esta causa en cuanto al régimen de custodia asignado, máxime cuando se adopta una situación definida por la ley orgánica de protección del menor como "conflicto de intereses",al adoptarse una medida en contra de la opinión de las menores de edad.

En relación al uso de la vivienda familiar, la Sentencia de instancia motiva el origen del conflicto entre las partes en el desacuerdo en cuanto a la venta del inmueble que fuera domicilio familiar, estableciendo incluso dos períodos de alternancia dependiendo de haberse hecho efectiva la venta de la misma, y esta "original" forma de apremiar una venta de un inmueble común, soslaya el litigio judicial existente con otro inmueble de propiedad común y que viene siendo utilizado por el padre de las menores, ubicado en la misma urbanización que el domicilio familiar pero en su portal de enfrente, y aún cuando el tribunal no pueda realizar atribuciones de uso sobre otros inmuebles que no sean domicilio familiar, no debe ser ajeno a la realidad, y el uso particular de un inmueble común para satisfacer las necesidades de viviendas del otro cónyuge es un elemento económico determinante en la valoración de los parámetros concurrentes en ambas partes, toda vez que dicha vivienda común satisface la necesidad habitacional del padre y de las hijas en los periodos que se determine en Sentencia, siendo una cuestión de equidad. Sea como fuere, la petición de custodia monoparental materna solicitada detonaría la atribución de uso a la madre ex artículo 93 y párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil.

Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que las partes no comparecen en igualdad de condiciones económicas, siendo mi representada la persona más necesitada de protección por cuestiones económicas, por lo tanto, aún cuando se establezca una custodia compartida, este asunto no es baladí por los datos objetivos aportados y que constan en el procedimiento (existencia de otro inmueble titularidad de ambos y diferencia económica en más del triple), y debiera haber sido analizada con un pronunciamiento específico y no colateral, dándose las premisas necesarias para que dicha atribución se conceda a la madre al resultar la persona más necesitada de protección, aunque sea de forma temporal.

SEGUNDO .-Se afirma en la STS 8 Octubre 2009 que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos y no válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, pero manteniendo siempre: "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013, entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012, en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009, afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación."

El principio favor filiiprecisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior", y de conformidad con el artículo 2.3 de la misma Ley, la edad y madurez del menor es el primer elemento general que habrá de tenerse en cuenta para ponderar los criterios generales que fija el artículo 2.2 de la misma Ley a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor.

Constituye Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que la valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador . Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales ( STS 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas).

La STS 705/21 de 19 de octubre (recogiendo la doctrina contenida en las sentencias del mismo Tribunal 633/2012 de 25 de octubre y 206/2018 de 11 de abril) recuerda que la doctrina del Alto Tribunal ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores, y así, en la STS 633/2012 se valoró la posible manipulación derivada del propio conflicto matrimonial y en la STS 206/2018 se detectaron factores convivenciales altamente negativos para la formación de la menor en su relación con la madre, con la que la menor quería continuar, afirmándose en la primera de ellas: (e)l interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más. Los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluido el informe psicosocial, que ha evaluado la situación familiar.

TERCERO .-En el presente caso, como se ha hecho constar, tras la ruptura del matrimonio, se acordó la guarda y custodia compartida por semanas alternas de las dos hijas con un sistema de casa nido, alternándose los progenitores en el domicilio familiar según les correspondiera en esa semana la guarda y custodia de las hijas, sistema que se estuvo llevando a cabo durante unos nueve meses con normalidad. El sistema se interrumpe por decisión de la madre en mayo de 2023 alegando que las hijas (entonces de 13 y 9 años) rechazaban la guarda y custodia compartida al querer convivir sólo con la madre, si bien esa decisión también coincide cronológicamente con el momento en el que los cónyuges se disponen a firmar convenio regulador en el que se acordaba la liquidación del domicilio familiar propiedad de la sociedad de gananciales.

En la exploración de la mayor de las hijas en sede judicial en septiembre de 2023, por la misma se manifiesta no querer vivir con su padre sino sólo con su madre y que, de hecho, no se está yendo con él y que su hermana pequeña ya tampoco quiere irse con el padre, sin que justifique dicha postura en razón alguna; respecto de la hija pequeña, ambos progenitores afirman que es muy infantil y en el informe pericial se recoge que la niña duerme o con su padre o con su madre ya que su hermana mayor quiere dormir sola; junto con el recurso de apelación se aporta denuncia que formula la madre frente al padre el 22 de mayo de 2024 donde relata que, correspondiéndole al padre tener a las hijas con él, ha permitido que las menores se fueran desde su domicilio al domicilio familiar, donde reside la madre, la que no estaba en casa y ha tenido que acudir al estar la más pequeña fuera de la casa sola y la mayor dentro de la casa sin abrirle la puerta a su hermana.

En este caso por lo tanto partimos de que el interés de las menores reside en mantener buenas relaciones con ambos progenitores, de que la guarda y custodia compartida es el sistema deseable y normal en interés de las menores tras la ruptura de la convivencia entre los progenitores, que ese fue el régimen que se adoptó y se llevó a cabo tras la ruptura conyugal y de que no existe razón que justifique que la guarda y custodia la ostente sólo la madre al tener ambos progenitores plena capacidad para el cuidado de las hijas, por lo tanto, la sola opinión de las menores no puede alterar el sistema que se considera normal en interés de las mismas y que acordaron las partes de mutuo acuerdo, y si bien, como hemos dicho, el artículo 2.2 b) de la Ley 1/1996 establece que se considerarán los deseos, sentimientos y opiniones del menor como criterio general a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, conforme al artículo 2.3 a) éste criterio se pondera teniendo en cuenta la edad y madurez del menor, y en este caso resulta acreditado que las hijas no tienen la madurez suficiente para que sus opiniones puedan decidir cual sea el sistema de guarda y custodia al que quedan vinculadas y ello a pesar de la edad adolescente de la hija mayor pues con su conducta impositiva sobre la voluntad de sus progenitores no se descarta que su opinión sea fruto de un mero capricho, como lo es el hecho de que no consienta compartir dormitorio con su hermana pequeña, y ésta tenga que dormir con sus progenitores, o que decida no abrir la puerta de la casa a su hermana y tenga que venir la madre en su ayuda.

Junto a lo anterior, en esta litis se da la circunstancia que la atribución del domicilio familiar depende ex artículo 96 . 1º CC de cual de los progenitores ostenten en exclusiva la guarda y custodia de las menores, situación que no se da si se establece la guarda y custodia compartida, y no es hecho controvertido que la ahora recurrente se opone a continuar la guarda y custodia compartida, sistema que se llevaba a cabo sin incidencia negativa alguna, cuando se va a decidir sobre el destino del inmueble que constituyó el domicilio familiar, propiedad de ambos progenitores, cuestión que enturbia el deseo de las menores sobre el progenitor con el que desean convivir, en tanto que es pausible que su opinión esté mediatizada por la pretensión de la madre de que se le atribuya en exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar .

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia de instancia, sin que las alegaciones recurrentes puedan desvirtuar la conclusión a la que se llega en la primera instancia y en esta alzada, coincidente con el informe del ministerio Fiscal, y así, no ha quedado acreditado que el padre incumpla voluntaria y sistemáticamente el régimen de visitas sino que de la prueba de interrogatorio de ambos progenitores, lo que resulta es que las hijas eran las que imponían su voluntad respecto de los tiempos y periodos que pasaban con cada uno de los progenitores, de forma que se marchaban del domicilio del padre (que está en la misma urbanización y justo enfrente del domicilio familiar) cuando así lo decidían.

Por otra parte, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala (entre otras, Sentencia de 29 de noviembre de 2013) que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la STS 21 de octubre de 2015 en la que, tras recordar que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida." En este caso además, tal como se razona en el auto de medidas provisionales y en la posterior Sentencia, la custodia monoparental materna se estableció provisionalmente a fin de normalizar la relación entre las hijas y sus progenitores tras el cambio sufrido por la desactivación del sistema de guarda y custodia compartida con casa nido.

Finalmente, tal como se afirma en el propio recurso, respecto a la atribución del uso de lo que es la segunda vivienda que no tiene carácter de familiar es preciso tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 9 May. 2012 (RJ 2012, 5137) , rec. 1781/2010 , en la que pronuncia la siguiente doctrina: "en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar."

CUARTO .-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,