Sentencia Civil 514/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1737/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

Las partes tienen reguladas sus relaciones para con sus dos hijas, de 7 y 5 años de edad en la actualidad, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ronda de veintiuno de octubre de dos mil veinte, en la cual se establecía una custodia compartida semanal, de viernes a viernes, fijándose una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 Euros mensuales, a razón de 200 Euros por cada una de las hijas, a abonar a partir de marzo de 2021.

La pensión se fijó en atención a la desigualdad de ingresos de los progenitores, pues se consideró acreditado que el padre, percibía "unos 3500 euros mensuales, siendo esta una cantidad aproximada ya que al percibir las cantidades en libras esterlinas su salario puede aumentar o disminuir según el tipo de cambio. De la prueba practicada ha quedado acreditado que Dña. Mariana tiene un contrato fijo en un establecimiento de DIRECCION000 sito en el centro comercial " DIRECCION001" de la localidad de DIRECCION002, con un salario de 1300 euros, cantidad aproximada ya que depende de los incentivos y si Dña. Mariana trabaja a tiempo completo o a jornada reducida". La pensión definitiva se fija atendiendo a que la madre podía trabajar la jornada completa, de manera que se fija un sistema de plazos para permitir a la madre incorporarse a jornada completa.

La sentencia dictada en instancia fue confirmada por sentencia de esta Audiencia Provincial, de fecha de cuatro de mayo de dos mil veintidós.

Con fecha de nueve de junio de 2023, por el padre se interpone demanda de modificación de medidas, solicitando la extinción de la pensión de alimentos, aduciendo que ha sido despedido de su trabajo y que se extinga la pensión de alimentos, y que la situación de la demandada ha mejorado.

La sentencia estima íntegramente la demanda, declarando la extinción de la pensión de alimentos, considerando que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, "que obligan a extinguir la obligación del actor del abono de una pensión de alimentos a favor de sus hijas menores de edad. Así, se ha puesto de manifiesto que la situación económica del actor ha variado sustancialmente pues en el momento del dictado de la sentencia cuya modificación se interesa en octubre de 2021 percibía unos ingresos económicos mensuales de 3.500 euros tal y como el mismo declaró en la vista y como consta recogido en la sentencia 54/2020, de 21 de octubre (folio 8), mientras que en la actualidad según su manifestación se encuentra en situación de desempleo viviendo de sus ahorros, ayuda familiar y prestaciones, situación laboral que queda acreditada mediante un Certificado emitido por el Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Málaga de fecha 21 de marzo de 2024 donde consta que el actor es beneficiario al día de la fecha de una prestación contributiva por desempleo por el periodo del 7 de enero de 2024 al 6 de marzo de 2025 con un importe mensual de 749 euros ( más documental). En este sentido, los ingresos económicos del demandante son incluso inferiores a los de la parte demandada la cual declaró que percibe unos 900 euros de salario base más los incentivos en las ventas que varían de 200 a 400 euros al habérsele concedido la reducción de la jornada laboral, reducción laboral acreditada mediante un escrito emitido por su entidad empleadora DIRECCION000 durante el periodo del 26 de octubre de 2023 al 25 de octubre de 2024 ( doc. 3 del escrito de contestación a la demanda). De lo expuesto se evidencia que la situación de desempleo del actor es un cambio sustancial que afecta directamente a su situación económica, y, por tanto, a la posibilidad de abonar la pensión de alimentos a sus hijas, siendo un cambio que no puede estimarse como coyuntural o esporádico, por cuanto, la prestación por desempleo se le ha concedido hasta marzo del año 2025, sin que conste que pueda volver a acceder al mercado laboral de manera inmediata ni tampoco que vaya a seguir percibiendo el mismo salario. De igual modo, se entiende que dicha situación de desempleo no ha sido provocada intencionalmente por el actor pues, sin perjuicio de que conocía que debía viajar para atender sus compromisos laborales, no se podía anticipar de manera fehaciente que la empresa rescindiría de su trabajo o que no se pudiera buscar una opción alternativa. En todo caso, la relación laboral se debió a un incumplimiento contractual sin que se aprecie una voluntad intencionada del demandante de terminar su actividad profesional. Es más, en la práctica sería inviable que el demandante abonara como pensión alimenticia 400 euros mensuales (200 euros por cada hija), percibiendo 749 euros. Por lo expuesto, procede extinguir la pensión de alimentos a cargo del progenitor acordada en la sentencia número 50/2024, de 21 de octubre dictada por este Juzgado"

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia estimatoria de instancia, se alza la parte demandada que considera que corresponde al actor conforme al artículo 217 de la Lec, la prueba de todos los presupuestos necesarios para la viabilidad de una modificación de medidas, de manera que en el caso, sin objetar la situación objetiva de desempleo acreditada por el actor, el mismo no acredita que la causa del cese en su actividad profesional sea ajena a su propia voluntad, de manera que ha de afirmarse que la actitud del propio demandante, hoy apelado, coadyuva activamente y de forma determinante a su situación de desempleo con la finalidad de eludir el pago de alimentos a sus hijas. A preguntas que se le formularon al demandante en su interrogatorio sobre el motivo de su cese laboral, que esta parte consideraba voluntario o cuando menos propiciado por el mismo, el demandante manifestó que en su "escala de valores" prefería no desplazarse a Inglaterra para trabajar dos fines de semana al mes como así aparecía reflejado en su contrato laboral. Es por ello que la sentencia, como hemos dicho anteriormente, no cuestiona que el cese en la actividad se debió por incumplimiento contractual, si bien entiende, en abierta contradicción con lo expresado por el demandante, que ello no supone voluntariedad intencionada de terminar su actividad. Hemos de discrepar de la interpretación que en este punto ofrece la sentencia, porque si el motivo del cese es debido a que el trabajador incumple su obligación de desplazarse como requiere su contrato, existe una manifiesta voluntariedad de incumplir a sabiendas de que dicho incumplimiento puede suponer el cese en la actividad, como así sucedió. No se cumplen, en definitiva, los requisitos de imprevisibilidad y ajenidad requeridos para que la circunstancia alegada pueda tener acogida como causa de modificación, en este caso extinción, de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos. A mayor abundamiento hemos de manifestar que la actividad desplegada por el apelado alegando situación de desempleo con la finalidad de eludir el pago de la pensión de alimentos en este procedimiento, faltando a la verdad en cuanto a los motivos reales que le han llevado a esa situación de desempleo (no desplazarse a reuniones corporativas de empresa cuando con anterioridad lo había venido haciendo) constituye realmente fraude de Ley por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil al establecer que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir".

A ello se opone la parte contraria, que considera absurda la aseveración de la recurrente, carente de respeto y rozando lo denunciable, incluso pone en boca de mi patrocinado y/o interpreta lo señalado para intentar defender lo indefendible. El Señor Adolfo, con su preparación y con sus estudios, no puede trabajar aquí en España, al menos no en las condiciones que por su preparación debía tener, tanto económicas como en cuanto a horarios, etc..., este hecho obliga a Adolfo a irse al Reino Unido, donde gana al mes 3.500 €/mes y además puede trabajar de forma remota desde casa, desde España, y tan solo tiene que ir dos veces al mes como norma general al Reino Unido, debiendo viajar dos viernes al mes, y más allá que de vez en cuando debía ir a Inglaterra a requerimiento de la empresa para reuniones corporativas u otras obligaciones laborales, proyectos, etc... Con estas condiciones, laborales, quien en su sano juicio dejaría voluntariamente el trabajo para evitar pagar una pensión de alimentos???... Con todos los respetos y en estrictos términos de defensa, la línea argumental a la hora de recurrir utilizada por la otra parte, es absurda. Como he señalado el Señor Adolfo por lo general debía viajar dos veces al mes a Inglaterra, y debían ser dos viernes al mes, pues eran reuniones corporativas con la empresa, con más trabajadores y obviamente la empresa no podía cambiar dichas reuniones por una sola persona. Nos encontramos con la circunstancia de que las partes llevan una Guarda y Custodia compartida con intercambio los viernes, al ser los viernes, da igual que esa semana estén las menores con él o con ella, porque o debe recogerlas los viernes o debe entregarlas los viernes, si dos viernes al mes viaja al Reino Unido, o incumple la recogida o incumple la entrega o no va a trabajar, y tal y como señaló, su familia está para ayudarle de forma puntual pero la Guarda y custodia compartida es de él, no de sus familiares; no se le puede imponer una obligación fija a los familiares. De hecho, las partes llegaron a un acuerdo, precisamente por este motivo, y estuvieron 9 meses haciendo los intercambios los lunes, pero de forma abrupta y carente de explicaciones, Doña Mariana decidió que los intercambios debían ser los viernes. Ante ello esta parte decidió instar modificación de medidas, dictándose Sentencia en la que se confirmaba el intercambio los viernes, aún a pesar de que el Ministerio Público entendió que era una circunstancia importante a nivel económico, y que por supuesto podía llegar a afectar a futuro al bienestar de las menores. Mientras tanto, el actor entre la espada y la pared, pues tenía la obligación-derecho de recoger-entregar a sus hijas los viernes, pero también tenía la obligación de viajar dos viernes al mes al Reino Unido; como no podía ser de otra forma, empezó a incumplir su contrato laboral, el cual le exigía viajar dos veces al Reino Unido, dos viernes al mes. La empresa tuvo paciencia un tiempo, un compañero era el que en esas reuniones corporativas hacía sus funciones, pero como no podía ser de otra forma, dicha situación tenía fecha de caducidad. No teniendo más remedio la empresa que lo tenía contratado resolver el contrato por incumplimiento contractual. Y la otra parte no duda en "poner" en boca de mi patrocinado cosas que no ha dicho, cuando en realidad lo que declaró en la vista en relación a esta problemática, al incumplimiento contractual, fue lo siguiente: A preguntas del compañero, que pretende hacer ver que Adolfo "decide" dejar el trabajo, el declarante fue claro al respecto (minuto 29,15 de la vista y ss): señala que él no decide, que él tiene unas tareas que está incumpliendo con la empresa, que está incumpliendo su contrato laboral. Incluso en el minuto 30,30 y ss, se le pregunta expresamente, o más bien se asevera que es Adolfo el que rompe el contrato de trabajo, señalando a dicho efecto, que él no rompe nada, que lo que se produce es un incumplimiento contractual por su parte y que por ese motivo se rompe el contrato, no lo decide el actor. Por ello considera que la situación de desempleo no es algo buscado por el actor, sino que ha sido la consecuencia normal de los reiterados incumplimientos laborales del actor por mor de ser el intercambio de la menores los viernes.

TERCERO.- Cuestiones jurídicas previas.

Hemos de comenzar la resolución del recurso señalando que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad"de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial"de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración "sustancial"debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC ) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

CUARTO.- Resolución del recurso.

La Sala no comparte los pronunciamientos de la sentencia de instancia, dado que en este caso, el actor no acredita debidamente las circunstancias laborales que tenía en su anterior trabajo y la causa del despido, ni los requisitos exigibles para la viabilidad de la modificación de medidas, tales como la permanencia y estabilidad del cambio de las circunstancias, y en relación a la voluntad del actor en relación al despido.

- Así, en primer lugar, de lo actuado en este procedimiento y en el procedimiento inicial de guarda y custodia, consta acreditado que el actor trabajaba para una empresa radicada en el Reino Unido, en la que teletrabajaba, aunque debía de viajar al Reino Unido, para trabajar de forma presencial, al menos, dos viernes al mes, para visitas presenciales y reuniones. En dicho procedimiento quedó acreditado que por este trabajo percibía un salario de 3.500 Euros al mes. Se desconocen, no obstante, las condiciones laborales del actor en este trabajo, desconociéndose si tenía un contrato de trabajo fijo o indefinido, o de otras características.

En la actualidad, y según resulta del documento número siete de los aportados con la demanda, resulta que el salario que venía percibiendo era de 5.500 Euros mensuales.

Tampoco acredita el actor la causa de despido, si es que lo hubo, no aportándose documento alguno en este sentido, y que sólo trata de explicar en la vista, con su interrogatorio, y deja traslucir en su demanda, aduciendo que la causa del despido ha sido el hecho de no acudir al Reino Unido, en los días en los que debía de acudir, por el hecho de coincidir con los días en los que ha de hacerse el intercambio semanal, los viernes, en la custodia compartida, y no haber conseguido que el mismo se realizara los lunes. Sin embargo, no puede bastar la alegación del actor para acreditar tal hecho, debiendo considerarse que también en Reino Unido existirán unos trámites documentales para el despido. Por tanto, si existió un despido, no acredita el actor cual fue su causa, y si el mismo conllevó o no indemnización; y en cualquier caso, no acredita que la suspensión en el empleo no sea debida a otra causa (por ejemplo una excedencia). Del documento 7 que se aporta con la demanda, nada se acredita respecto a este extremo, más allá de del día en que se produce la suspensión de la relación laboral.

-En cualquier caso, la suspensión en la relación laboral se produce el 30 de abril de 2023, y la demanda se interpone el 9 de junio de 2023, es decir, tras el transcurso de poco más de un mes. Por ello, resulta evidente que la situación de desempleo alegada en la demanda, es una situación provisional y transitoria, no definitiva, de manera que en modo alguno puede ser determinante para modificar las medidas que en su día se establecieron. El actor es una persona capacitada y cualificada para trabajar, pues según el propio actor expresa en su demanda, tiene el Título de Ciclo Formativo de Grado Superior en desarrollo de aplicaciones informáticas, por lo cual, debe de presumirse que no le resultará difícil encontrar un nuevo empleo. Desde luego, en la actualidad, el conocimiento en esta materia, se encuentra en auge y es muy demandada, por lo que no existe motivo para que el actor vaya a permanecer en desempleo de forma indefinida.

Se dice por el actor, que no encontrará en España un empleo con unos emolumentos similares a los que venía percibiendo en la empresa para la que trabajaba en el Reino Unido, pero ello no puede presumirse; más bien al contrario, resulta difícilmente creíble, que el actor deje dicho empleo, con las buenas características que tenía, no sólo por el sueldo, sino por la posibilidad de teletrabajar, para buscar uno mediocre en el sector.

- Lo fundamentado anteriormente, es suficiente para la estimación del recurso. Pero, además, debe de considerarse que la situación aducida de desempleo, es voluntaria del actor.

Así, teniendo en cuenta las alegaciones del actor, si ha sido despedido, ha sido por dejar de cumplir sus obligaciones laborales, no acudiendo al Reino Unido, los días en los que estaba obligado a hacerlo, y el hecho de dejar de acudir estos días, lo ha decidido el actor de forma voluntaria. El actor ha dejado de acudir a su trabajo de forma voluntaria, decidiéndolo él solo, de forma voluntaria, a pesar de conocer que ello, podría conllevar su despido, y por tanto, el desempleo aducido sólo se debe a su propia actuación y decisión.

El hecho de ostentar la custodia, aún de forma compartida, implica estar en disposición de atender a los hijos menores en todo momento, bien de forma directa, bien buscando los mecanismos para que los hijos se encuentren debidamente atendidos, sin que pueda estarse a expensas de que el otro progenitor acceda a realizar el intercambio de las menores en los días que al actor convengan por su disponibilidad laboral ( ha de considerarse que la progenitora también tendrá sus limitaciones horarias por su trabajo, al trabajar en una conocida tienda de ropa, y por tanto, donde tendrá que soportar horarios a tiempo partido, o por turnos determinados). El actor cuenta con otros medios para atender a las hijas menores en los días en que su horario laboral le impida hacerlo, como cualquier progenitor que ostente la custodia de sus hijos, tales como hacer uso de favores familiares, y en concreto, de su pareja (en la demanda expresa tener pareja con la que comparte gastos); y si el actor no quiere hacer depender esta tarea de familiares, pues existen en el mercado personas que se encargan de cuidar a menores, en el domicilio, incluso para llevar a los menores a sus quehaceres diarios, a cambio de un precio ( Lo cual, atendiendo a los ingresos que percibía por su trabajo, en modo alguno es una medida de imposible cumplimiento, sino al contrario). Todo ello, antes de dar lugar a la pérdida de su trabajo, en evidente perjuicio, no sólo de sí mismo, sino de las propias menores, que indudablemente resultan afectadas por la actitud del actor.

Es por todo ello, que debe de estimarse el recurso, dejando sin efecto la extinción de la pensión que se acuerda en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no procede expresa condena en costas en esta alzada.

Respecto a las costas de primera instancia, deben ser impuestas a la parte actora, dada la íntegra desestimación de la demanda.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,