PRIMERO.-La sentencia definitiva número 199/2022, de 1 de septiembre, dictada en curso del procedimiento ordinario número 1793/2019, por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, es combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, manteniendo en su contra: 1º) Error en la valoración de la prueba obrante en las actuaciones y la jurisprudencia, así como la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia de instancia en cuanto aprecia de oficio la falta de legitimación pasiva establece "se alega en la demanda que don Erasmo falleció, si bien no se ha aportado documento alguno que acredite dicho fallecimiento, y tampoco consta que los demandados hayan aceptado la herencia de don Erasmo en el caso de haber fallecido el mismo, pues el documento núm 5 de la demanda, es solo una diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2006, dando traslado del expediente al Ministerio Fiscal para informe en un procedimiento de declaración de herederos ab intestato no 532/2006 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia no 4 de Málaga siendo solicitante solo doña Milagros, sin que figure dato alguno de los demás demandados, ni tampoco consta quien era el finado, el fallecido, respecto de quien se solicita en ese expediente la declaración de herederos, por lo tanto no consta que se refiera a don Erasmo. Así pues, no consta acreditada la legitimación pasiva de los demandados, al no derivarse de la documental aportada ni el fallecimiento de don Erasmo, ni la aceptación de la herencia del mismo, y en caso de haber sido aceptada la herencia aún, la legitimación pasiva no corresponder a los demandados, si no a la herencia yacente, ya que la declaración de herederos ab intestado no conlleva por sí sola la aceptación de la herencia, debiendo concurrir alguno de los supuestos de los art. 999 0 1.000 Código Civil , lo que no acontece en el caso de autos, ya que no existe acto alguno de expreso ni tácito de aceptación de la herencia (...)",procediendo señalar, dice, que todos los demandados están en una situación de rebeldía, situación absolutamente voluntaria después de haber sido citados y de haberles conferido traslado de la demanda y los documentos; por lo tanto, conocedores de la presente demanda, compartiendo el criterio establecido por la jurisprudencia cuando señala que la falta de legitimación pasiva puede ser apreciada de oficio, aunque no se haya planteado por las partes, confirmando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021, número 603/2021, recurso 4336/2018, que la falta de legitimación es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier fase del procedimiento, y que a la legitimación se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima",dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso",siendo la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris"y no una "questio facti"que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte; con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris)con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran) - T.S. 1ª S. de 31 marzo 1997, en recurso número 1275/93-, y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación "ad causam"se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación - T.S. 1ª SS. de 20 de octubre de 1993, de 1 de febrero de 1994, de 13 de noviembre de 1995, de 30 diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998, entre otras-, con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base - T.S. 1ª SS. de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre-, resultando que la juez "a quo",para fundamentar la falta de legitimación pasiva apreciada de oficio, establece que de la documental aportada no se acredita ni el fallecimiento de don Erasmo, ni la aceptación de la herencia por parte de los herederos del mismo, y en caso de haber sido aceptada la herencia aún, la legitimación pasiva no corresponde a los demandados, sino a la herencia yacente, ya que la declaración de herederos "ab intestado"no conlleva por sí sola la aceptación de la herencia, sin embargo, el artículo 999 del Código Civil establece que la aceptación de la herencia puede no solo ser expresa; es decir, que se haya así establecido en documento público, sino que también puede ser tácita que se entiende cuando se realizan actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, diciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 24/noviembre/1992 al respecto que "la aceptación tácita se realiza por actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de aceptar la herencia, o sea, aquellos actos que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele, sin duda alguna, que el agente quería aceptar la herencia",siendo un supuesto especifico el de la solicitud de una declaración de herederos en vía judicial o notarial (hoy en vía solo notarial), y así antiguas sentencias del Tribunal Supremo lo consideraron un supuesto de aceptación tácita -SS. de 23 de abril de 1928, 13 de mayo de 1955, 31 de diciembre de 1956- manteniendo que solicitar una declaración de herederos en provecho propio es aceptación tácita, y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1978, recogiendo su previa doctrina, estableció que se conceptúa acto de adición de la herencia, a los efectos del artículo 999 del Código Civil, el hecho de pedir la declaración de herederos abintestato - sentencias de 23 de abril de 1928, 23 de mayo de 1955 y 31 de diciembre de 1956-, por tanto, solicitar o instar la declaración de herederos abintestato o intestados implica aceptación tácita de la herencia; y aunque en la carátula del Juzgado conste como solicitante solo doña Milagros, ya que, habitualmente se pone el nombre de uno solo, esa declaración de herederos es de su hermano don Erasmo al ser judicial y no notarial, ya que en el año de su solicitud, las declaraciones de herederos entre colaterales tenían que hacerse obligatoriamente de manera judicial y así resulta acreditado en las actuaciones, pero es que, a mayor abundamiento, la demandante entiende que existe otro acto de aceptación tácita de la herencia y es la comparecencia efectuada por la codemandada doña Milagros, solicitando la justicia gratuita para el presente procedimiento y, además, dirigiendo escrito al Juzgado solicitando la suspensión del plazo conferido para contestar a la demanda; por tanto, ha comparecido ante el Juzgado para hacer la solicitud aunque, con posterioridad se archivara la misma por no aportar la documentación requerida por la Comisión de Justicia Gratuita, siendo también de destacar conforme a lo establecido por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) sentencia de 16 de junio de 2016 cuando establece "que la aceptación puede ser tácita y se entiende así cuando no consta renuncia alguna por los herederos a la herencia (....)"y de igual manera la sentencia recurrida no ha examinado ni tenido en cuenta los siguientes documentos aportados con la demanda y que no han sido impugnados, (i) documento número 3º que es el contrato privado de compraventa que el padre de los codemandados (don Ángel) suscribe con la actora y su entonces marido don Erasmo sobre la vivienda en Almogía en agosto del año 1.999, contrato privado de compraventa en el que aparecen las firmas de todos los ahora codemandados, como vendedores cobrando cada uno de ellos el dinero de la parte que le correspondía, por tanto, si todos ellos, junto con su padre don Ángel vendieron su parte de la casa en el año 1.999, a la actora y su entonces marido, y eso consta acreditado, resulta imposible que en el año 2009 (fecha de la escritura de venta. documento número 7º de la demanda), esos mismos vendedores (que ya no eran propietarios por haber transmitido la propiedad 10 años antes) aparezcan como dueños de la vivienda sin haber ocurrido nada, pero en este caso sí ha ocurrido algo; y lo ocurrido es el fallecimiento de su hermano don Erasmo y de ahí la titularidad de los codemandados sobre algo más de la mitad de la casa; (ii) todo esto se complementa con el documento número 4º de la demanda que es una escritura pública que eleva a público el contrato de compraventa sobre la casa que el padre de los codemandados, como comprador, suscribió con don Desiderio en el año 1986, como vendedor, así desde el año 1986 la vivienda pasó a ser propiedad de la familia Nicolas Milagros y en el año 1.998 (un año antes de que don Ángel y los codemandados vendieran la casa a la actora y su entonces esposo), cómo solo tenían el contrato privado de compraventa, don Ángel interpuso un procedimiento de cognición 646/98 para lograr que los vendedores le otorgaran la correspondiente escritura pública (como así consta en documento número 4º). tramitándose el procedimiento de cognición, es cuando don Ángel y los codemandados venden la casa a la actora y su entonces marido (documento número 3º) y en dicho contrato y en su estipulación cuarta establecieron: "los vendedores se obligan a otorgar Escritura Pública a los compradores una vez finalice el procedimiento de Cognición 646/98, que se tramita ante el Juzgado de Iª Instancia Nº 10 de Málaga contra D. Gerardo y sus herederos, sobre el otorgamiento de escritura pública de la finca objeto de la presente compraventa", todo esto significa, dice, que los ahora codemandados no eran dueños de la casa objeto de litis y que, cuando don Gerardo otorgara escritura a don Ángel (padre de los codemandados) porque era el único comprador de la casa en el año 1986; éste y todos ellos estaban obligados al otorgamiento de escritura, pero pasó que en año 2002 y tramitándose la ejecución del juicio de cognición 646/98, falleció don Ángel por lo que, y como consta en la escritura (documento 3º), la misma se otorgó a favor de sus herederos en el año 2004 (incluido el ex esposo de la hoy actora don Erasmo) y excluido otro hijo don Simón al haber repudiado la herencia de sus padres, así en el año 2004 nacía la obligación para los ahora demandados de otorgar escritura pública a favor de la hoy actora y su ex marido en virtud de la compraventa que habían suscrito, mientras tanto, se estaba tramitando la liquidación de la sociedad de gananciales entre la actora y su ex marido que comenzó en el año 2002 y la casa estaba incluida en el inventario como bien ganancial al haberla adquirido constante su matrimonio; por tanto, don Erasmo y sus hermanos eran conocedores de toda la situación, por ello, concluida la liquidación de la sociedad de gananciales en el año 2005, en donde se adjudicó la casa en condominio del 42% para cada cónyuge ya que el 16% restante era privativa de don Erasmo (contrato de compraventa documento 3), por ello, concluida la liquidación, lo procedente era el otorgamiento de la escritura pública a favor de los compradores, siendo la única solución que le quedaba a la actora interponer una demanda contra todos los vendedores de la vivienda incluidos en la escritura de 27 de septiembre de 2004 (documento 4º) a fin de conseguir la titularidad del 42% de la vivienda que la había sido adjudicada, siendo que en esto ocurre el fallecimiento de don Erasmo, lo que suponía que sus hermanos y sobrina (hoy codemandados) se habían convertido en los herederos de la parte que don Erasmo tenía en la casa (58%), por lo que iniciado el procedimiento, la hoy actora desistió de la demanda por haber llegado un acuerdo los abogados de que, los entonces y ahora demandados otorgarían escritura de la vivienda a favor de la hoy actora en mayo de 2.009 y curiosamente le venden el 42% de la totalidad de la vivienda, coincidente con su participación en la misma y ello con la finalidad de evitar mas gastos e impuestos, ya que ellos se habían convertido en los dueños del 58% de la vivienda por la muerte de don Erasmo y eran ya titulares de la casa en escritura pública, siendo la opción mas sencilla otorgar escritura a la hoy actora de la parte que tenía en la vivienda, estableciendo la sentencia recurrida que "en la escritura de compraventa aportada como documento núm 7 de la demanda, de fecha 15 de mayo de 2009, en la cual también interviene la actora, no se hace referencia alguna a la adquisición de parte del inmueble por herencia de don Erasmo, ni al fallecimiento de éste, solo se hace referencia a la escritura pública de 2004 por la cual se eleva a público el contrato privado de compraventa por el cual el padre de don Erasmo adquirió el inmueble con fecha 3 de junio de 1986, y según se alega en la demanda dicha escritura responde a que las partes tenían que elevar a escritura pública el contrato de compraventa de 1999, si bien no consta que ello se haya instado por ninguna de ellas, y la escritura de 2009 que suscriben la propia actora y los demandados no es simplemente la elevación a público de ese contrato privado, pues en ningún momento se hace referencia alguna al mismo ni a la sociedad de gananciales de la actora y su ex esposo, ni a la parte correspondiente al mismo", por lo que si, como establece la sentencia recurrida, en la escritura de 2004 se hace constar expresamente que lo es para elevar a público el contrato privado de compraventa suscrito en el año 1986 por el padre de los demandados y que esa escritura se otorgó a nombre de sus herederos al haber ocurrido el fallecimiento de don Ángel, entre los herederos estaba el ex marido de la actora don Erasmo a cuyo favor también se otorgó la escritura en el año 2004, habiendo de llamar la atención sobre un hecho fundamental y es que don Erasmo aparece como cotitular de la vivienda en la escritura pública del año 2004 y que el mismo, por arte de magia no aparece como cotitular en la escritura de compraventa que en el año 2009 otorgan los codemandados a la actora, y el hecho de que no aparezca como cotitular en la escritura de 2009, solo responde a su fallecimiento, por esa razón quedaron los ahora demandados como titulares de la vivienda en la misma proporción que tenía su hermano y tío fallecido don Erasmo, no entendiéndolo la juzgadora en sus estrictos límites, porque no ha tenido en cuenta el documento número 3º de la demanda que es el contrato de compraventa de la vivienda otorgado por los ahora demandados a favor de la actora y su ex marido, y la obligación contenida en el mismo de otorgamiento de escritura, finalmente, otro documento que acredita la legitimación pasiva de los codemandados, es la reclamación de la deuda que mantenían con la actora a través de procedimiento monitorio que, admitido a trámite, se archivó por no ser el cauce procesal adecuado (documento número 10), y así consta expresamente en la solicitud de reclamación del proceso monitorio donde se especifican y documentan las cantidades ahora reclamadas y ello como herederos de don Erasmo y dueños, solo por esta causa del 58% de la vivienda que era ganancial, por todo ello, y del examen de los documentos que obran en las actuaciones, queda acreditada la legitimación pasiva de los codemandados así cómo resulta acreditada la aceptación tácita de la herencia, por lo que procede la revocación de la sentencia recaída en la instancia, y 2º) El otro motivo del recurso es la aplicación indebida (por no aplicación) de lo dispuesto en el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual "cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente",por tanto, el juez de instancia tiene facultad para señalar los siguientes extremos, (i) la insuficiencia eventual de las pruebas propuestas por las partes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos o discutidos por las mismas, lo que permite salvaguardar los principios dispositivos y de aportación de parte, (ii) indicar el hecho o hechos controvertidos que podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria, (iii) señalar, ciñéndose a las fuentes de prueba cuya existencia resulte de los autos (límite que tiende a garantizar la debida imparcialidad del juzgador), los medios de prueba cuya práctica considere conveniente, (iv) la posibilidad judicial de la manifestación de la insuficiencia probatoria y, en su caso, de la indicación de las pruebas que se consideren convenientes deberá efectuarse con respeto a la legalidad probatoria, y no permite la aportación a juicio, ni la proposición extemporánea, en virtud de dicha invitación judicial, de pruebas pertenecientes a estadios procesales anteriores sometidas a un régimen normativo, que no puede ser violado o desconocido por el juez ( artículos 265, 337 y 339); por lo que ejercida esta facultad, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba, extremo éste que tiene el fin básico de preservar la necesaria contradicción entre las partes y, por ende, su derecho constitucional a la defensa ( artículo 24 CE) , y mediante el ejercicio de esta facultad, las partes, considerando la intervención del tribunal, podrán completar o cambiar sus proposiciones de prueba; y el juez, evitará la necesidad de dictar una sentencia basada en las normas de la carga de la prueba, siendo que en este caso, la intervención judicial será complementaria a la de las partes, que anteriormente han propuesto la práctica de los medios de prueba; y, al estimar el juez que posteriormente se encontrará con una falta de prueba con respecto a algún hecho, por ello, se deduce que para que el juez pueda hacer uso de esta facultad se requieren tres requisitos derivados del artículo 429.1, en primer lugar, las partes deberán alegar hechos que resulten controvertidos en sus escritos de alegaciones, ya que, en caso contrario, no tendrá lugar la apertura de la fase probatoria y el juez se dispondrá a dictar la sentencia, en segundo lugar, las partes deben proponer las pruebas de las que intenten valerse, sin que tenga lugar la inexistencia o ausencia probatoria, y en vista de que la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé los dos supuestos por separado (que las partes hayan realizado sus proposiciones de prueba y que exista una ausencia probatoria), es posible considerar que son dos las situaciones que pueden provocar la insuficiencia de prueba de un hecho y, por tanto, dar lugar al uso de esta facultad: por un lado, la total ausencia de proposición de prueba relativa a tal hecho y, en segundo lugar, la proposición de prueba sobre un hecho que, a juicio del tribunal, resulta insuficiente para acreditarlo, y en tercer lugar, se requiere que el juez realice un juicio de valor sobre la prueba propuesta, lo que viene siendo una predicción para determinar si alguno de los medios de prueba propuestos por las partes resultará insuficiente para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, también ha de analizar si el precepto invocado confiere al juez una facultad o si, por el contrario, le impone el deber y la obligación de actuar; hay que tener en cuenta que el supuesto contemplado por este precepto, parte de un elemento fundamental que es el de la insuficiencia de la prueba que proponen las partes, lo que propiciará una cierta relación dialéctica entre el juez y las partes en el momento de proposición de la prueba; semejante relación dará a aquél una mayor intervención en tan fundamental momento, con el fin de que emita, en su caso, un juicio de valor en relación con los hechos controvertidos y la prueba propuesta por las partes, por ello no estamos ante una facultad de la que pueda hacer uso a su prudente arbitrio sino que la ley configura esta posibilidad como una auténtica obligación, por lo tanto, en caso de que el juez descubra una insuficiencia probatoria, no puede prescindir de resolver dicha situación, y del mismo modo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real 726/2002 de 28 de mayo defiende el carácter imperativo, alegando que el artículo 429.1 II "impone un deber al juez que preside el juicio tal y como resulta del término imperativo en que está redactado el primer inciso",por lo que una atenta lectura del precepto pone de relieve que estamos ante una norma que contempla una hipótesis de la que el juez no puede prescindir, esto es, que no estamos ante una facultad de la que pueda hacer uso a su prudente arbitrio, sino que la ley configura esta posibilidad como una auténtica obligación, por lo que el juez debe necesariamente formular la indicación a la que la norma alude si considera que hay algún hecho afectado por tal insuficiencia probatoria; igualmente si se hace una interpretación limitada a la literalidad del precepto, "lo pondrá de manifiesto a las partes",el contenido da lugar a entender que se trata de una obligación, y esta es la postura que adopta la doctrina que se muestra a favor de esta interpretación y alega que el artículo 429.1 II hace uso de una forma imperativa, puesto que, si el legislador quisiera referirse a una simple habilidad, hubiese optado por una redacción similar a la del artículo 435.2; bien entendido, que en caso de apreciar esa insuficiencia probatoria, lo único que se le impone al juez es advertir de tal dato a las partes, sin más implicaciones; otra cosa es que en un segundo momento la ley establezca, sin duda alguna, una facultad para el tribunal, como es la de señalar las pruebas cuya práctica considere conveniente, con el limite fundamental de que tal señalamiento se deberá ceñir únicamente a las fuentes de prueba cuya existencia resulte de los autos; en la audiencia previa, la juez sin mucha precisión, puso de manifiesto cierta insuficiencia probatoria, sin especificar a qué hecho concreto afectaba, manifestando la letrada de la actora que si la juez entendía que existía insuficiencia probatoria en un hecho concreto que lo pusiera de manifiesto para aportarlo, finalmente la juez no manifestó nada en concreto, vulnerando el precepto indicado, toda vez que el juez "no puede efectuar una indicación genérica de insuficiencia de un hecho, sino que debe indicar el concreto hecho afectado por la insuficiencia probatoria",esto es, el juez tiene la obligación de concretar cuáles son los hechos que quedan debilitados, por lo tanto, entiende que dicha indicación debería haberla efectuado expresamente a la parte actora (única comparecida ya que los demandados están en situación de rebeldía) que le corresponda probar el hecho que se ve afectado por la falta de prueba, de acuerdo con las reglas sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC) ; al haber apreciado de oficio la falta de legitimación pasiva de los demandados, está claro que la juez entiende que existe una insuficiencia probatoria y por tanto, debió señalarla a fin de haber ampliado la prueba documental a que se solicitara un testimonio del expediente de declaración de herederos ab intestato iniciado por los demandados tras el fallecimiento de don Erasmo, y según los argumentos analizados anteriormente, entiende que esa indicación supone un deber para el juzgador y no una simple facultad que puede desempeñar cuando lo crea conveniente; en principio, si se hace una interpretación limitada a la literalidad del precepto, "lo pondrá de manifiesto a las partes",el contenido da lugar a entender que se trata de una obligación, y esta es la postura que adopta un sector minoritario de la doctrina, ya que, a mayor abundamiento, no perjudicaba a la contraparte y la ampliación era exclusivamente referida a la prueba documental con la finalidad de completarla a fin de lograr la acreditación de los hechos que la juez entiende no probados en la sentencia; por lo que a su juicio, el motivo de existencia de la facultad prevista en el artículo 429.1 II puede ser la intención del legislador de lograr que la audiencia previa consista en evitar los procesos sin sentido, cosa que sucede cuando el juez se encuentra expuesto a dictar una sentencia fundamentada en las reglas sobre la carga de la prueba ante la insuficiencia probatoria de los medios de prueba propuestos por las partes, por lo que considera que el uso de esta facultad-obligación supone una mejora de la configuración probatoria de redunda, siempre, en beneficio de las partes; la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) 205/2002 de 28 de mayo, afirma que el juez solo podrá hacer la indicación de la insuficiencia probatoria cuando exista una carencia total, objetiva y absoluta sobre un hecho controvertido; es decir, que exista proposición de prueba pero que la misma no alcance a alguno de los hechos relevantes para dictar sentencia; no obstante, dado que la ley no distingue en este punto, cabe entender que son dos las situaciones que pueden provocar la insuficiencia de prueba de un hecho, y por tanto, dar lugar al uso de esa facultad: uno, la total ausencia de proposición de prueba relativa a tal hecho y, en segundo lugar, la proposición de prueba que, a juicio del tribunal, resulta insuficiente para acreditarlo, por todo ello, procede la revocación de la sentencia para dictar otra admitiendo la demanda y condenando a los demandados en los términos que dejara solicitados en el suplico del escrito inicial de demanda, y todo ello con expresa imposición de costas.
SEGUNDO.-Planteado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia en los términos apuntados, procede indicar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/la juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el/a juzgador/a de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el/la juzgador/a de instancia, y en este orden la actividad probatoria desplegada en el curso del proceso durante su sustanciación en primer instancia queda sobrada constancia de que (a) en proceso de liquidación de sociedad de gananciales número 1003/2002 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) se dictó auto en fecha 4 de marzo de 2005 por el que se llevaba a cabo la aprobación de las operaciones liquidatorias propuesto por la contadora-partidora designada, doña Macarena, apareciendo en el pasivo del cuaderno particional deuda de los ex cónyuges, don Erasmo y doña Yolanda, por importe de 8.864,93 euros a cargo de cada uno de ellos, en su 50%, cuantía que se desglosaba en dos partidas, (i) una de 6.460,88 euros, por préstamo ganancial que mantenía el matrimonio con Armando, hermano de la hoy demandante-apelante y (ii) otra de 2.404,05 euros, consecuencia de aportaciones privativas de la esposa, (b) de que dicha primera deuda íntegra, al 100%, ha sido abonada al acreedor, por la Sra. Yolanda, y así queda reflejo documental al número 8 de los acompañados con el escrito iniciador del procedimiento, (c) negativamente, no consta que quien fuera esposo de la demandante, don Erasmo, abonara ninguna de ambas partidas del pasivo, e (d) igualmente, del material probatorio acompañado con demanda, si bien no se aporta certificación de defunción del ex marido de la actora, que éste falleciera con anterioridad al año 2006, por cuanto que en dicha anualidad se tramitaba expediente de declaración de herederos "ab intestato"bajo número 532/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, segúnb tesis demandante, actuaciones procesales en las que, inexorablemente, se parte de haberse producido óbito del causante, siendo a partir de este relato de hechos expuesto en donde vienen a plantearse los problemas observados por la juzgadora de primer grado en relación con la carencia de legitimación pasiva "ad causam"de los de quienes se constituyeron por demanda como demandados, a la sazón hermanos ( Ángel y Milagros) y sobrina ( Julieta) del fallecido, falta de legitimaciñon pasiva que es apreciada de oficio, extremo que, sin lugar a duda alguna, no se justifica por el meo hecho de que los demandados no llegaran a personarse en el procedimiento y fueran declarados en rebeldía, habida cuenta que tal comportamiento procesal no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario, advirtiendo la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de de 8 de enero de 2015 que "la rebeldía procesal del demandado, si bien no constituye ninguna clase de allanamiento ni de reconocimiento de los hechos de la demanda, tampoco hace nada en su favor para contrarrestarlos al precluirle el plazo para la contestación a la demanda y de proponer prueba, en momento procesal oportuno, tendente a desvirtuar la pretensión de la accionante",añadiendo la la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de julio de 2014 "téngase en cuenta, que la rebeldía procesal del demandado no puede tener una incidencia o efectos perjudiciales para el derecho reclamado de contrario",como tampoco justifica esa pretendida legitimación pasiva "ad causam"el hecho de que la codemandada Julieta intentara personarse en el procedimiento con asistencia jurídica gratuita, pues tal actuación, simple y llanamente, supone intención de defenderse frente a algo que frente a ella se promueve judicialmente, pero sin que implique, sin más, acatar asumir la cualidad de heredera de su causante que tío ( Erasmo), como consecuencia del fallecimiento de su progenitora materna ( Daniela), es más, cierto es que en la documental aportada al proceso relativa al expediente de declaración de herederos "ab intestato",de forma completamente sesgada, se consigna en el encabezamiento de una "diligencia de ordenación"ser solicitante de la misma la indiada Milagros, no por los otros dos codemandados, Ángel y Julieta, hermano y sobrina de aquélla y a la vez hermana de don Erasmo, pero, sin embargo, no se refleja quién sea el causante del que deriva esa tramitación, es decir, llegados a este apartado, en el que, como venimos diciendo, hay constancia sobrada de la existencia de crédito constituído en favor de la demandante, el argumento procesal por el que pretende la recurrente quebrar la argumentación judicial contenida en la sentencia, no lo consideramos acertado, pues la disposición que se dice her sido infringida no recoge más que una "facultad"judicial debiendo ser la parte demandante quien al momento de constituir la relación jurídico procesal con la presentación de su demanda, escrito rector iniciador del procedimiento, debe ser lo suficientemente diligencia para determine con claridad a quién y porqué llama en el procedimiento al lado pasivo a las personas que demanda, tratando aquella norma procesal de mecanismo "discrecional"y "eventual",de carácter indicativo dirigido a evidenciar un "hecho individualizado"afectado por insuficiencia probatoria, pero sin que con ello el juzgador tenga porqué sugerir expresamente prueba para paliar la insuficiencia probatoria, teniendo declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 2013 (i) que "[s]e trata de una norma que no elimina la carga de la prueba que establece el artículo 217, a cuyas reglas se somete el juez para resolver el asunto, incluidas las derivadas de una falta de prueba",(ii) que "[e]ste mecanismo procesal es, además, discrecional",(iii) que, "[s]urge de la mera consideración del juez de que las pruebas propuestas no son suficientes para esclarecer los hechos",(iv) que "[d]iscrecional es también ("podrá") señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente a partir de los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos",(v) que "[c]onsiguientemente, su omisión no supone infracción de las normas del proceso ni afecta al derecho de las partes causándoles indefensión",y (vi) "[f]inalmente, la insuficiencia probatoria puede venir dada por los propios elementos de prueba aportados por las partes, incluso de la prueba judicialmente insinuada",de forma que si nos atenemos al desarrollo de la vista en la audiencia previa celebrada se observa como es la propia dirección técnica letrada la que se dirige expresamente a la juzgadora planteando si la prueba, en referencia a la documental obrante en las actuaciones, venía a considerarse como suficiente, añadiendo la posibilidad de complementarla con la testifical de don Armando, exclusivamente, medio probatorio que no se propuso y que, en cualquier caso, nada hubiera aportado al asunto litigioso, ya que es hecho acreditado la existencia de la deuda que la sociedad de gananciales mantenía con el mismo y la satisfacción íntegra por la demandante, de manera que pese a que la juzgadora hiciera ver que el problema realmente se focalizaba en la justificación de que los demandados (rebeldes) ostentaran la legitimación pasiva para soportar la acción que frente a ellos se ejercitaba, no puede pretender la parte, en atención a los principios básicos de todo proceso judicial civil, como lo son el dispositivo y de rogación de instancia, que fuera la propia juzgadora la que suplantara a la dirección técnica de una de las partes para formalizar propuestas de prueba, función que competen, única y exclusivamente, a las partes en contienda, de manera que ya advertida la interesada parte compareciente que el debate se centralizaba en un punto concreto, pudo y debió hacer uso de las posibilidades procesales a su alcance para solicitar toda actividad probatoria complementadora de la ya aportada y que tuviera por finalidad una cumplida y adecuada acreditación tanto del fallecimiento del ex marido de la demandante, como de que los codemandados se constituyeran como herederos de su causante hermano y tío, respectivamente y, en este orden de consideraciones expuestas, importa destacar que, conforme a lo previsto en el artículo 999 del Código Civil, cierto es que la aceptación hereditaria puede ser "expresa"o "tácita",quedando definida esta último en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 como "(...) la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptarla. o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero",lo cual expresa la idea de Las Partidas (Sexta.6.11) de que acepta tácitamente el que realiza "actos de señor",o lo que es lo mismo, la realización de "actos concluyentes"de los que se deriva la "voluntad inequívoca"de aceptar, en el sentido de que revelan la intención de hacer la herencia como propia, quedando comprendidos dentro de esos supuestos posibles, según sentencia del propio Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1978, el hecho de pedir la declaración de herederos "ab intestato",pero es el caso, insistimos, que de la documental que se presenta dimanante del expediente de declaración de herederos "ab intestato"ni aparecen los tres ahora codemandados, ni tampoco se refleja quien sea el causante, por lo que difícilmente podemos entender que ha habido una aceptación tácita de la herencia del Sr. Erasmo), sin que, por otro lado, las documentales referentes a las transmisiones porcentuales de la vivienda que apareciera en el inventario ganancial entendamos y en el cuaderno particional justifique esa controvertida legitimación pasiva de los demandados en rebeldía, pues se invocan dos cuestiones de diferente naturaleza, cuales por un lado, las transmisiones hereditarias que traen causa del fallecimiento del padre de los hermanos Nicolas Milagros Erasmo, y otra, bien distinta, la que se refieren al fallecimiento de don Erasmo, siendo claro que el que nos ocupa es estrictamente es la segunda de ellas, y a la que cabe responder en la forma que acabamos de exponer.
TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
