Sentencia Civil 439/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 243/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Fátima frente a la sentencia de instancia que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por D. Alexis, que declaraba la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 29 de julio de 2016, pronunciamiento firme al igual que la titularidad y ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia de los hijos menores de edad y el uso de la vivienda familiar.

Siendo los pronunciamientos que recurre:

- el régimen de relación, estancias y comunicaciones entre los menores y el progenitor no custodio.

- el importe de la pensión de alimentos.

- la denegación de la pensión compensatoria.

-el uso del vehículo familiar y la reclamación de atrasos.

SEGUNDO.-Antes de entrar a resolver sobre las cuestiones objeto de recurso, preciso es hacer una mención a la impugnación que de la sentencia efectuó la parte demandante, y que no fue tramitada en instancia.

Las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia no está condicionado por ello a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso ( STS 29-04-2005, RC núm. 4549/1998), por lo que es posible, incluso es obligado, examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso y/o impugnación en función de la resolución recurrida ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC núm. 1311/2001).

Es doctrina consolidada que es perfectamente posible la inadmisión final del recurso aún y cuando para ello hubiera de rectificarse la decisión inicial de admisión adoptada por el Juez "a quo". Y ello es así, de una parte, por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función depuración respecto del proceso apelado y de su resultado; función revisora que impone que no se limiten los poderes del Tribunal para conocer de la totalidad de la actividad del órgano judicial inferior, y entre ellos las decisiones, aún posteriores a la sentencia, sobre la existencia de los requisitos o presupuestos procesales que la ley exige para la viabilidad del proceso impugnatorio y que determinan la admisión del propio proceso de apelación.

El cumplimiento de los presupuestos procesales es de orden público y de carácter imperativo.

Como así lo advierte la STS de 24 de octubre de 2023: "La impugnación, a que se refiere el art. 461 de la LEC , implica una inicial conformidad con la sentencia o auto definitivo dictados por el juzgado; no obstante, al ser apelados por otra parte, y en tanto en cuanto el recurso interpuesto cause gravamen en la posición jurídica de otros litigantes, la ley les otorga la oportunidad de convertirse, a su vez, en recurrentes, mediante la impugnación de aquellos aspectos de la resolución dictada que resulten contrarios a sus intereses ( STS 459/2020, de 28 de julio ).

En el asunto que nos ocupa si bien al formalizar la oposición al recurso de apelación se impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a las visitas intersemanales y las costas, por Diligencia de ordenación de 17 de abril de 2024 se tuvo por formulado únicamente la oposición al recurso, remitiendo los autos a la audiencia, sin que la citada resolución hubiese sido impugnada, conformándose con esa actuación con la decisión de instancia, y ese hecho sobrevenido comporta consecuencias para la impugnación deducida de adverso porque, atendida la finalidad de esa institución, debe interpretarse que del mismo modo que la admisión de la apelación le abrió la puerta para discutir una resolución a la que la impugnante inicialmente se había aquietado, la ulterior conformidad con el resultado de la instancia impide que la situación del apelante pueda verse agravada por una eventual estimación de la impugnación a la que no se dio curso y frente a la que no pudo alegar.

No obstante lo dicho, dado que en materia de familia y más concretamente, cuando lo que se cuestiona es el régimen de visitas correspondiente a menores, las reglas de la prueba y peticiones relativas a los mismos presentan una excepción en el art. 752 LEC, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

Lo que en este caso el tribunal valorará en su momento si es aconsejable la ampliación del régimen de visitas intersemanal que el padre interesa.

TERCERO.-El primero de los pronunciamientos recurridos es el régimen de visitas establecido en la resolución por infracción del art. 94 del código civil al no atender la resolución de instancia el régimen de visitas progresivo que había propuesto, sin pernoctas, de forma que se fuera aumentando en orden a la adaptación de los menores, así como la capacitación parental por parte del progenitor, en especial acerca del hijo Jesus Miguel y la falta de visión por parte del padre de los problemas que presenta el menor, además de carecer de personas de apoyo.

En relación a esta cuestión del derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa. A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, entre ellas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: " Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término "gozará"-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto."

Es decir, este derecho deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales entres los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que debe mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones los más amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores, en cuanto esa mayor relación del progenitor no custodio con sus hijos durante las visitas, amplia la posibilidad por parte del citado de seguir ejerciendo las funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones con el otro progenitor en el desarrollo y crecimiento de los mismos.

Desde estas premisas, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a la Sala a compartir la decisión adoptada en la instancia en donde se adoptó un régimen normalizado de fines de semana alternos con pernocta y visitas intersemanales.

No ignora la sala el retraso del desarrollo psicomotor por hipotonía axial que padece Jesus Miguel, nacido el NUM000 de 2021, por el que viene tratado desde ese año en la unidad de atención infantil temprana de DIRECCION000, y que si bien en el informe de abril de 2023 no se constatan avances en el niño que continúa con un fuerte vínculo con la madre, intensificando la intervención con la psicóloga de la unidad, en el informe fechado en agosto de 2023 se observaron positivos cambios. Y en el de enero de 2024 aunque constatan con la evolución y el trabajo de Jesus Miguel está siendo lento, se observan cambios positivos.

En el auto de medidas provisionales de 25 de julio de 2023, las partes llegaron a un acuerdo plasmado en la resolución de un régimen de visitas progresivo a contar desde la resolución, los primeros tres meses sin pernocta y a partir de los seis meses con pernoctas de viernes a domingo.

Es cierto y así lo reconoció el padre, que solo hizo dos pernoctas porque al principio les costaba un poco y para no forzarlos y no estresar a los niños no lo cumplió estrictamente provocando los incumplimientos que se detallan en el recurso, pero como manifestó en su declaración ahora ya quieren quedarse a dormir, de hecho su hija así se lo manifestó. Y pese a que una vez le dijo que no quería ir con él, ahora no tiene ningún problema y viene encantada. Cuando están con él están bien y no tienen ningún problema. Así lo confirmó también su hermana que estuvo presente alguna vez cuando quedaron con el padre y a los niños los vio bien. Que está dispuesta a prestarle ayuda cuando lo precise y pueda.

En cuanto a Jesus Miguel, de los informes aportados dados los problemas que tiene los especialistas que le tratan asesoran una jornada rutinaria, creando un ambiente de seguridad en el que no se sienta desorientado y que todos los días tengan una dinámica similar.

Y esto es lo que aconsejó la trabajadora social Sra. Camila, especialista de parte. Tras examinar los informes y la entrevista con madre y abuelos sin examinar a los menores y sin entrevistarse con el padre a salvo de una llamada telefónica y pese a ello expone que se aprecia que el conocimiento que tiene el progenitor del desarrollo evolutivo de sus hijos es parcial e inexacto, escasa concienciación.

La madre para ratificar su propuesta de ausencia de pernocta en la actualidad lo apoya en que el padre no sabe los hábitos y rutinas de los niños, siendo un padre ausente incluso durante la época de convivencia. Aunque reconociendo en la vista que no es un mal padre, lo que no tiene es hábito. Extremo que el padre a la vista de sus declaraciones y la petición formulada en la demanda por él interppuesta está dispuesto a superar y adquirir.

A la vista de lo expuesto, y que desde el auto de medidas provisionales, el régimen acordado si bien no se cumplió de forma estricta, pero sí que los menores ya han empezado a pernoctar con su padre sin que se haya acreditado que los menores se encuentren mal en este sistema o, que el padre no atienda sus necesidades de forma adecuada, habiendo transcurrido un periodo suficiente para que los menores se acomoden a la estancia con el padre, sin que durante este tiempo se hubiera puesto de manifiesto ninguna disfunción por parte del padre en su estancia con los niños que perjudique su bienestar. Y aunque el padre en épocas anteriores de convivencia con la madre se hubiera implicado menos en la crianza de sus hijos, en la situación actual en que ya no existe convivencia con sus hijos y es su intención establecer y consolidar los lazos de afecto y convivencia con los menores, no considera la sala que el régimen de pernocta, si todo continúa desarrollándose adecuadamente, sea perjudicial para los hijos y ello a efectos de establecerse lo más pronto posible una relación fluida y con confianza con el progenitor no convivente y sus hijos.

Y el establecimiento de este régimen, una vez que se ha estabilizado también conlleva una rutina que no tiene que influir de forma negativa en la necesaria seguridad y dinámica familiar que desestabilice a los hijos ni tampoco a Jesus Miguel tal como se requiere en los informes médicos.

Por todo ello la sala igualmente considera conveniente por estas razones y no distanciar mucho las visitas con su padre para que los niños se vayan adaptando a una convivencia amplia con el progenitor no custodio, atender la petición de visitas intersemanales interesadas por el padre, y en la semana que no tiene a sus hijos se le concedan visitas los martes y jueves de 16.30 a 20.30 horas. Ello siempre que se respeten y no alteren las actividades extraescolares o consultas de los menores, a los que deben ser en su caso llevados por el padre.

En cuanto a la entrega y recogida de los menores que propone la apelante en su recurso, en cascada, en atención al lugar donde se encuentren los menores, no se estima que sea un sistema operativo dada la relación poco fluida que mantienen los progenitores, ratificándose el sistema de recogida y entrega en el domicilio materno, sin perjuicio que los acuerdos que los padres puedan establecer en esta materia.

CUARTO.-La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que " los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad que resalta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015, en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo " en todo caso", conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil.

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.- 146 del Código Civil) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003, con cita de precedentes.

De modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

El padre según consta de su declaración de IRPF aportada del año 2022 tiene unos ingresos en torno a los 2.000 euros y las nóminas del año 2023 aportadas a autos, de distinto importe, que van desde los 1.300 a 1.600 llegando en algunos a los 2.000 euros según se incluyan horas extraordinarias por su trabajo en la empresa " DIRECCION001", tiene unos ingresos en torno a los 2.000 euros. Asume gastos de desplazamiento. En la vista mantuvo que sus ingresos son de 1.500 euros.

Tiene alquilada una vivienda en DIRECCION002, abonando un alquiler de 500 euros.

La niña Graciela, nacida en NUM001 2016, asiste al colegio DIRECCION003 de DIRECCION000 por decisión consensuada de sus progenitores, abonado una cuota de 118 euros, acude a natación y patinaje (35 y 18 euros) a lo que se une la cuota de gimnasio, como actividades extraescolares que realiza.

Guardería de Jesus Miguel de 140 euros.

La madre no percibe ingreso alguno. Paga por la vivienda propiedad de su abuela en la que residen 470 euros para ayuda de la residencia en la que reside en acuerdo verbal justificado desde abril de 2022. Es técnico superior en educación infantil y grado superior de administración y finanzas. Está inscrita como demandante de empleo, habiendo cesado toda actividad laboral desde el año 2007, solo un tuvo en este periodo un contrato temporal de un mes.

La sentencia fija un importe de pensión de alimentos de 550 euros (275 euros para cada hijo). En la apelación la madre pide elevar ese importe a la suma de 800 euros, 400 para cada hijo.

Valorando el tribunal tanto los ingresos acreditados del progenitor y los gastos que cada uno asume así como las necesidades de ambos niños, la cantidad fijada en la sentencia la estimamos adecuada.

QUINTO.-La sentencia de instancia frente a la petición de pensión compensatoria que interesaba Dña. Fátima en la contestación no concede importe alguno por este concepto por no cumplirse los requisitos fijados en la doctrina expuesta.

En la oposición además de mostrar conformidad con la resolución de instancia, opone en primer lugar que la pensión compensatoria no fue introducida en el debate a medio de reconvención

Sobre este particular se ha pronunciado la STS de pleno 533/2022 de 10 de septiembre, en el sentido siguiente:

Congruencia y reconvención en los procesos matrimoniales.

A) Según constante jurisprudencia de esta Sala , recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 ; 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010 , RC n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010 , RC n.º 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC n.º 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007 , RC n.º 2714/1999 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

B) La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo, LEC limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 LEC a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d]), que concurre «[c]uando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio».

C) Cuando se trata de la decisión sobre la procedencia o de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97 CC ), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, se plantea si debe estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida.

Esta cuestión ha sido resuelta de modo divergente por diferentes audiencias provinciales, por lo que se halla justificada la intervención de esta Sala en interés de la ley.

D) La interpretación favorable a entender que no es necesaria, en el supuesto planteado, la necesidad de reconvención ha sido mantenida por diversas audiencias provinciales ( SAP de Navarra, de 28 de julio de 2006, rollo n.º 315/2005 ; SAP Sevilla, Sección 2.ª, de 5 de noviembre de 2010, rollo n.º 5964/2010 ; SAP Cádiz, Sección 5.ª, de 14 de marzo de 2007, rollo n.º 500/2006 ; SAP Salamanca, Sección 1.ª, 6 de octubre de 2006, rollo n.º 401/2006 ; SAP Toledo, Sección, de 5 de octubre de 2004; rollo n.º 192/2004 ; SAP Murcia, Sección 1ª, 5 de marzo de 2004, rollo n.º 355/2003 ; entre otras), fundándose en diversas razones, que pueden sintetizarse así:

a) Cuando el demandante, en previsión de una posterior petición al respecto, se opone al reconocimiento de la pensión en su demanda, en realidad formula una acción declarativa dirigida a que se diga que no ha lugar su fijación, contra la que cabe entender formulada la acción contraria (declarativa del derecho negado por el demandante), sin necesidad de acudir a la formalidad de la reconvención sino simplemente contestando a la demanda, pues dos negaciones seguidas («no cabe», «no, no cabe»), dan por resultado una afirmación.

b) Dejando al margen los requisitos que atañen a su contenido -debe tratarse de pretensiones que haga el demandado distintas a las del actor, y que recaigan sobre cuestiones sobre las que el órgano judicial no deba pronunciarse de oficio-, tanto a la luz de la legislación anterior ( DA Quinta, regla e) Ley 30/1981, de 7 de Julio ), como de la vigente normativa procesal ( artículo 770.2 LEC ), la reconvención en los procesos matrimoniales no exige otro requisito formal que su proposición «con la contestación a la demanda». Puesto que la reconvención cuenta con una regulación específica en los procesos matrimoniales, valorando la singularidad de los mismos, entraría dentro de lo razonable entender que no son de aplicación a dicho procesos las exigencias formales que el artículo 406 LEC impone con carácter general en los procesos ordinarios respecto de la imposibilidad de formular pretensiones reconvencionales en forma implícita.

c) Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

F) En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso, puesto que, más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendía que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, no deben aceptarse los argumentos empleados por ambos órganos judiciales para eludir pronunciarse sobre la pensión compensatoria, referentes a la necesidad de reconvención expresa y a la imposibilidad de suplir de oficio la inactividad de las partes. Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión".

Dada lectura al escrito rector iniciador del procedimiento en primera instancia, observamos que no existe mención, en ningún sentido, a la pensión compensatoria. Por lo que la parte ahora recurrente debió diligenciar su pretensión a través de la oportuna demanda reconvencional, tal y como indican las sentencias y Jurisprudencia expuesta.

A la luz de la doctrina que se deja expuesta, sucede que en el presente supuesto que la representación procesal de D. Alexis, no hace alusión en su demanda, en ninguno de sus apartados, a la procedencia o improcedencia de fijar una pensión compensatoria para Dña. Fátima, y ni siquiera de forma indirecta podía derivarse una voluntad de integrar en el proceso tal cuestión y la decisión favorable o desfavorable a la medida. En definitiva, la solicitud de pensión compensatoria no debió ser analizada en el fondo por la sentencia de instancia, ni tampoco por esta sala, al no haber sido solicitada en legal forma, mediante la correspondiente demanda reconvencional.

Como señala la SAP de Madrid de 26 de septiembre de 2022: recordemos que si esa pretensión no fue efectuada o introducida por el actor, y pese a la falta de traslado a la actora de la pensión compensatoria pretendida por la demandada que no formuló reconvención, el tribunal se pronunciara en sentencia sobre la misma, incurriría en incongruencia "extra petitum", que entraña una infracción del artículo 218 de la LECV, provocando indefensión a la parte no favorecida por la medida y obligada a soportarla, ya que nada pudo alegar sobre este extremo".

SEXTO.-Confirmamos el pronunciamiento de instancia que deniega la atribución del uso del vehículo y de la mitad de la paga extra de verano, por no ser un pronunciamiento de la sentencia de divorcio.

Y respecto a la solicitud efectuada en el recurso de reclamación de cantidades pendientes en concepto de contribución a las cargas familiares una vez abandonado el domicilio conyugal y hasta el establecimiento de medidas provisionales.

Sobre esta cuestión la sentencia de TS de 14 de junio de 2011, resolviendo recurso de casación estableció: «Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

Con base a ello, distingue la doctrina dos supuestos. El primer caso, cuando no existe reclamación judicial previa, debe estarse a la doctrina sentada en la citada sentencia y reiterada, entre otras muchas en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada a la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

De acuerdo con el art. 148 CC, las sentencias que reconozcan la obligación de prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda.

Por lo que a esta doctrina debe ajustarse la reclamación y la retroacción de los alimentos, en caso de incumplimiento y dentro de un proceso de ejecución en reclamación de las cantidades debidas

SEXTO.-Sabido es que el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, que introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012.

En el presente supuesto la cuestión debatida se centró en el recurso interpuesto en las visitas y pensión de alimentos de los menores, cuestión de orden público superando lo estrictamente patrimonial y donde se concede al tribunal amplia libertad en cuanto a su determinación en beneficio del interés superior del menor, a los que se unió la pensión compensatoria que es estrictamente monetaria, pese ello no puede considerarse que el recurso pese a no es estimado pueda considerarse como temerario o contrario a la buena fe.

Por lo que ha de mantenerse la no imposición de costas realizada en la instancia, ni tampoco se realiza expresa imposición de costas en esta alzada ni por el recurso principal ni por el interpuesto por vía de impugnación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente