Sentencia Civil 938/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 76/2025 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO.-A los efectos de resolver este recurso, deben de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- Con fecha de 23 de febrero de 2024, se interpone demanda por Dª Caridad, representada por la Procuradora Dª Ana María Gómez Tienda, relativa a la regulación de las relaciones paterno filiales, y en la que tras relatar determinada problemática en relación al cumplimiento de un régimen de visitas, se solicitaba la guarda y custodia para la madre, siendo la patria potestad compartida, con un régimen de visitas amplio para el padre, y solicitando una pensión de alimentos a cargo del padre de ciento ochenta Euros por cada una de las dos hijas de la pareja, esto es 360 Euros, así como el pago de los gastos extraordinarios al 50%.

2- Admitida a trámite la demanda, se emplazó al demandado, el cual, no personándose en autos fue declarado en situación de rebeldía por Diligencia de Ordenación de veintitrés de abril de dos mil veinticuatro .

3- Por la actora, se interpuso, posteriormente, nueva demanda por profesionales distintos a la primera, que, en un principio fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Málaga, el cual, remitió la misma al Juzgado de Primera Instancia nº 5 para su acumulación. En esta demanda, tras alegar cuestiones de necesidad económica, la actora solicita la guarda y custodia de las menores, con un régimen de visitas ordinario para el padre, así como una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales.

4- A petición de la actora, y en concreto, por los profesionales de la segunda demanda, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, con fecha de catorce de mayo de dos mil veinticuatro, se dicta auto acordando la acumulación de la segunda demanda, que dio lugar a los autos de Guarda y custodia 425/25, al procedimiento que es objeto de este recurso, los autos de guarda y custodia 182/25. En dicho auto no se acordaba nuevo emplazamiento para el demandado, con otorgamiento de plazo para personarse y contestar a esta segunda demanda.

5- Con fecha de trece de junio de 2024, el demandado se persona en el procedimiento, con Abogado y Procurador.

6- Con fecha de 18 de junio de 2025, se celebró la vista de este procedimiento, en la cual, una vez visionada, consta que el Letrado del demandado reconoce expresamente conocer el contenido de ambas demandadas acumuladas, expresando mostrar su conformidad con la pensión de alimentos solicitada en la primera de ellas, sin que en dicho momento pusiera objeción alguna a la celebración de la vista, ni defecto formal alguno del procedimiento. Con anterioridad a la vista, presentó un escrito, a modo de contestación a la demanda, o alegaciones, y en la propia vista, el Letrado del demandado expuso sus argumentaciones en orden a sus propias pretensiones. En la vista, el Letrado se refiere "a las dos demandas acumuladas", y por tanto, en dicho momento tiene conocimiento del contenido de las dos, y no interpuso recurso ni reparo alguno, pasando a celebrar la vista. Respecto a la pensión, expresamente dice que "ve más adecuada la que se solicita en la "primera demanda".

SEGUNDO.- Pretensiones de la parte en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte demandada, solicitando la nulidad de actuaciones, solicitando que se declare la nulidad de las actuaciones desde que se acordó la acumulación de la demanda interpuesta en 12 de marzo de 2024 por la parte actora al proceso ya iniciado anteriormente, en 14 de mayo de 2024, procediendo a inadmitir dicha acumualción por existir litispendencia puesto que ya había presentada y admitida en esta fecha una demanda que consta en autos. Se solicita, además, que el nuevo juicio o vista que se vaya a realizar, sea ante magistrado o magistrada distinto o distinta de la que procedió a presidir la vista y dictar la Sentencia en el presente procedimiento, por existir una clara causa de abstención al ya haber celebrado juicio.

Considera la parte que la acumulación era improcedente, pues ya existía una demanda presentada por la actora, sin que la segunda demanda fuese nunca notificada al Sr Celso. Manifiesta que por lo que esta parte ha podido saber, (siempre tras la celebración de la vista puesto que anteriormente no sabíamos nada), por motivos que no vienen al caso, la parte actora y progenitora de las menores tuvo a bien prescindir del Letrado que le fue designado en un principio, y solicitar del Turno de Oficio la que le fue asignada como su nueva letrada, Doña Maria del Carmen Triana Gómez; y con esta letrada y la misma procuradora que anteriormente, y sin haber previamente renunciado a la anterior demanda, se procedió a presentar nueva demanda de la que nunca se dio traslado al demandado. Considera que el Juzgado a infringido el artículo 404.1 LEC en relación a los arts. 149 y siguientes, pues conforme al mismo, admitida una demanda, debe emplazarse al demandado con plazo para personarse y contestar, con independencia de que en el procedimiento tramitado con la primera demanda, el demandado estuviera en rebeldía, y con independencia de la acumulación acordada, de manera que se debería, por tanto, haber dado traslado al demandado, personalmente y mediante copia en papel, cumpliendo lo dispuesto en los arts. 149 y ss de la LEC, de la nueva demanda, siendo irrelevante a cualquier efecto que en una demanda anterior, de un procedimiento distinto, aunque fuera entre las mismas partes y ante el mismo tribunal, el demandado hubiera sido declarado en rebeldía, puesto que esto sería admitir que los efectos que una situación concreta pueda producir en un proceso sean extrapolables a otro, lo cual sería tremendamente peligroso además de ilegal. Además, considera que la acumulación es improcedente, por aplicación del art 78 de la Lec, al existir claramente litispendencia al momento de acordar la acumulación, siendo que, además, el auto que acordaba la acumulación no fue notificado a la parte, pues sólo ha sido conocido tras el dictado de la sentencia. Aduce que la acumulación acordada infringe lo artículos citados y los artículos 76, 410 de la Lec. Considera que, en lugar de haber procedido a la acumulación realizada totalmente de espaldas a la legislación procesal, bien podría haberse planteado el cambio en las peticiones mediante pretensiones complementarias, o bien haber desistido de la primera demanda para nuevamente proceder a interponer la segunda.... Cualquier cosa menos promover una infracción de las normas procesales, que han causado indefensión y determinado la nulidad del procedimiento.

A ello se opone la parte contraria, que considera que no se ha causado indefensión alguna a la parte, pues aún cuando fue declarada en rebeldía, se le permitió no sólo comparecer a juicio, celebrarlo, sino además de proponer pruebas, realizar alegaciones por escrito, el día antes de celebración de juicio, con la pretensión de contestar a la demanda de forma extemporánea, y sin que, en ningún caso alegara o manifestara nulidad o pidiera la suspensión de la vista, ni en su escrito, ni durante la vista. Aduce que el demandado hizo un dejación voluntaria de sus derechos, pues en nada se justifica el no ejercicio de sus derechos en tres meses. Y por otro lado, de considerar la apelante que había algo en las actuaciones que no era ajustado a derecho, no debió, presentar las alegaciones que presentó el 17 de junio, a modo de contestación a la demanda, como tampoco, debería omitir en su escrito de apelación, que realizó dichas alegaciones. Y tampoco debió continuar la celebración de la vista sin plantear ninguna cuestión de previa resolución, de nulidad - si consideró que existía un motivo de nulidad - o la suspensión de la misma. Si bien al contrario, la demandada - hoy apelante- en ejercicio de su derecho de defensa, contestó por segunda vez, en el acto de la vista, propuso pruebas e hizo sus alegaciones y conclusiones oportunas, por lo que, no se puede decir a posteriori, que se ha mermado ningún derecho, pues ha ejercicio su derecho de defensa con plenas facultades, sin ningún obstáculo para ello y con todas las garantías de la ley.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas previas.

La nulidad de actuaciones es una grave sanción que asocia la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a un quebrantamiento de las garantías procesales y que comporta la necesidad de retrotraer las mismas al instante anterior al de la concurrencia del vicio (aunque con posibilidades de convalidación en determinados casos).

Así, los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

b) Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

c) Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

d) Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

e) En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

La Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma procesal para la implantación de la oficina judicial introduce la causa de nulidad derivada de la falta de intervención del Secretario Judicial cuando sea preceptiva, acomodando dicho precepto a la previsión ya contenida en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y añade una nueva causa de nulidad, que concurre cuando se resuelvan mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que conforme a la ley hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. Las mismas objeciones expuestas más arriba pueden trasladarse aquí respecto de la innecesaria inclusión de dicha causa pues de nuevo se trata de una evidente infracción de las normas esenciales del procedimiento.

Sentado lo anterior, los genéricos motivos de nulidad que recogen los artículos 225 de la Ley 1/2000 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pueden reconducirse a cuatro grupos: Defectos que afectan a los presupuestos procesales; defectos relativos a los vicios del consentimiento del Juez o de las partes y defectos formales.

a) Defectos relativos a la falta de presupuestos procesales: Los citados preceptos recogen como primer motivo de nulidad la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional del órgano judicial. En este caso el vicio es insubsanable y por tanto la nulidad es radical o de pleno derecho, y por ello se le somete a un régimen diferente respecto de los demás vicios, hasta tal punto que se permite su apreciación de oficio incluso con motivo de un recurso lo que prohíbe la ley cuando se trata de otros defectos, pues el artículo 227.2 de la Ley 1/2000 y su homólogo, el artículo 240.2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen que "en ningún caso podrá, el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal".

En suma, son nulos de pleno derecho los actos procesales realizados por Juzgado o Tribunal carente de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, actos que no admiten convalidación o sanación aunque no hayan sido denunciados por las partes por vía de recurso o por los medios que establecen las leyes.

b) Defectos relativos a los vicios del consentimiento: El apartado 2 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,declaran la nulidad de los actos procesales realizados bajo violencia o intimidación. Por otro lado, se ha dejado al margen el error, que puede ser subsanado a través de otros mecanismos, como la aclaración o complemento de autos y sentencias ( artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

En cualquier caso, el error es irrelevante como causa de nulidad de los actos procesales. El acto procesal del Tribunal realizado bajo violencia o intimidación es radicalmente nulo e insubsanable, y por ello el artículo 226 de la LEC 1/2000 (equivalente al artículo 239 de la LOPJ ) establece que "tan luego como se vean libres de ella, declararán nulo todo lo practicado y promoverán la formación de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal".Habrá que entender que cabe declarar dicha nulidad de oficio, incluso después de dictada sentencia, sin necesidad de que las partes promuevan el incidente excepcional de nulidad de actuaciones. Si se trata de actos de las partes, el tratamiento difiere ya que lógicamente es necesario acreditar la violencia o intimidación mediante cumplida prueba, y en este sentido se pronuncia el apartado 2 de los artículos 226 de la LEC 1/2000 y art. 239 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

c) Defectos de forma o procesales: Es con mucho el motivo de nulidad más frecuente en la práctica. El apartado 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consideran nulos los actos procesales "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ".

Hay que reiterar aquí que no basta la mera infracción procesal por muy abultada que sea, ha de lesionarse el derecho a la tutela judicial efectiva. Si no existe indefensión, no cabe hablar de nulidad, sino a lo sumo de una mera irregularidad procesal. La nulidad por vicios o defectos formales que generen efectiva indefensión debe hacerse valer a través de los oportunos recursos o demás medios que establezcan las normas procesales, y si no es posible, puede declararse de oficio o a instancia de parte si se producen antes de la sentencia a través del incidente de nulidad ( artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o bien después de que haya recaído sentencia mediante el incidente excepcional regulado en los artículos 228 de la LEC 1/2000 y art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya tramitación y pormenores se analizarán más adelante.

d) Otros supuestos de nulidad previstos en las leyes: El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 en su apartado 5 y el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,en su apartado 6, contienen una cláusula abierta que se remite a los supuestos en los que las leyes procesales establezcan causas de nulidad de los actos procesales. En concreto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se declara de forma expresa la nulidad de determinados actos, todos ellos relativos a defectos formales.

e) En sentido negativo, el sistema se cierra excluyendo del ámbito de la nulidad los actos judiciales meramente extemporáneos, esto es, aquellos que han sido realizados fuera del tiempo establecido por la ley, salvo que así lo imponga la naturaleza del término o plazo ( artículo 229 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En este punto debe precisarse que la norma se refiere exclusivamente a las actuaciones judiciales, no a las de las partes ya que para éstas rige el principio de preclusión ( artículo 136 de la LEC 1/2000 ), por ello, las resoluciones judiciales que admitan actos de parte extemporáneos (v. gr. admisión de un escrito fuera del plazo legalmente establecido) deben ser consideradas anulables. En suma, el principio general es el de que los actos judiciales realizados fuera de plazo son válidos aunque irregulares y podrán dar lugar, a los sumo, a la corrección disciplinaria oportuna ( artículo 132.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ).

El incidente excepcional de nulidad de actuaciones se regula en los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo contenido es prácticamente idéntico, si bien recientemente el legislador ha introducido una importante modificación este último precepto mediante Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, por la que se modificó la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, ampliando el ámbito del incidente excepcional, al posibilitar que la nulidad de actuaciones pueda fundamentarse no solo en situaciones de indefensión, sino en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución .La Ley 13/2009 de reforma procesal para la implantación de la oficina judicial ha modificado el art. 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo también en este precepto la expresa referencia al art. 53.2º de la Constitución .

El precepto comienza efectuando una declaración tajante acerca del carácter extraordinario o excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, hasta tal punto que el legislador advierte que no se admitirá con carácter general, para a continuación precisar que sólo se admitirá cuando la parte (o la que hubiere podido serlo, por no haber tenido conocimiento del procedimiento, como sucede en los casos de citación o emplazamiento defectuosos) invoque la violación de alguno de los derechos fundamentales comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española (derecho a la igualdad y cualesquiera derechos fundamentales y libertades públicas, reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución) que no haya podido denunciar antes de que recaiga resolución que ponga fin al proceso, o sea, la resolución firme, ya que si tuvo oportunidad de alegar el defecto no podrá hacerlo después a través de este incidente, y siempre que contra la referida resolución no quepa recurso alguno ordinario (apelación) ni extraordinario (casación, rescisión de sentencias dictadas en rebeldía, juicio de revisión), lo que implica reiterar de nuevo el carácter subsidiario del incidente y su absorción en el sistema de recursos. En cuanto a la necesidad de que se intente la rescisión de la sentencia dictada en rebeldía como instrumento útil para remediar la indefensión sufrida, cabe citar las Sentencias del Tribunal Constitucional 195/1990 , STC 8/1993, STC 183/1993 y STC 310/1993 .

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que no toda transgresión procesal permite acudir al remedio extraordinario mencionado, el cual exige que el vicio denunciado haya causado a quien lo invoca efectiva indefensión, presupuesto de toda nulidad de actuaciones que se pretenda de conformidad con el artículo 238.3º L.O.P.J ., como declaran, entre otras muchas, las Ss. T.S 1-3-1997 , 20-2-1997 , 5-12-1996 y 9-4-1996 ; en semejante sentido S.T.C. 22-4-1997 que, recogiendo las Ss. T.C. 43/1989 , 101/1990 , 6/1992 y 105/95 , aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE , es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; en análogos términos STS 11-11-2000 , que apunta que para dar lugar a la nulidad de las actuaciones es necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos defectos de forma y, por otra, que estos defectos hayan causado indefensión a quien denuncia el defecto; siendo también copiosa la Jurisprudencia que señala que la indefensión que proscribe el artículo 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada - STC 3-5-1993 -.

CUARTO.- Resolución del recurso.

En primer lugar, debe de darse la razón a la parte recurrente, en relación a la improcedencia del auto de acumulación, pues no es posible la acumulación de demandas de la misma parte, y en relación a las mismas acciones y pretensiones, y menos cuando, como en este caso, no son íntegramente coincidentes las pretensiones, pues tanto el régimen de visitas, como la pensión de alimentos de ambas demandas, son diferentes.

Efectivamente, y tal como señala el recurrente, la segunda demanda debió ser archivada por duplicidad, sin darse curso a la misma, a salvo que la actora hubiera desistido de la primera, para que se tramite la segunda.

No va a incidirse en mayor medida de los que debió ser y no fue, porque en este caso, el Juzgado acordó la acumulación del procedimiento incoado por la segunda demanda, al procedimiento ya en trámite, y ciertamente, dado el contenido diferente de esta demanda, el Juzgado debió emplazar nuevamente al demandado, otorgándole plazo para personarse y contestar a la demanda, y ello, en especial, porque no se trataba de una simple reproducción de la primera demanda, sino que la segunda tiene un contenido diferente a la primera. En ésta, la actora relataba las dificultades existentes respecto al cumplimiento de un régimen de visitas, atendiendo a las obligaciones laborales del padre, solicitando una pensión de alimentos de 360 Euros, mientras que en la segunda, la parte se centra en manifestar las dificultades económicas que presenta, y solicita una pensión de alimentos de 500 Euros mensuales.

Se debe incluso considerar que la parte, sin hacerlo formalmente, desiste de la primera demanda, pues desde la acumulación, la actora va a hacer valer las pretensiones de la segunda, olvidando lo solicitado en la primera, pues de hecho, va a ser representada y asistida por los profesionales que redactaron la segunda demanda.

Por tanto, resulta evidente que, aún estando el rebeldía el demandado, al acumularse y admitirse a trámite la segunda demanda, el Juzgado debió emplazar al demandado, dándole plazo para personarse y contestar, pues el demandado sólo se encontraba en rebeldía de las pretensiones formuladas en la primera demanda, peron no puede considerársele en rebeldía para pretensiones distintas de las efectuadas en ella, y está claro que planteándose nuevas pretensiones, el Juzgado, debió emplazar al demandado nuevamente. Así, el demandado pudo decidir la innecesariedad de personarse en el procedimiento, al estar conforme con la pensión de 360 Euros solicitada en demanda, pero, evidentemente, se hace necesario un nuevo emplazamiento cuando se le solicita una pensión de 500 en la segunda demanda, que no es notificada al demandado.

Al no actuar así el Juzgado, se incurre en el procedimiento en clara causa de nulidad, infringiendo con ello las formalidades esenciales del procedimiento, causando con ello, indefensión a la parte demandada, al que no se le ha dado en el procedimiento la posibilidad de conocer en tiempo el contenido de la segunda demanda, de personarse y contestar respecto a la misma.

No obstante lo anterior, y a pesar de estar clara la causa de nulidad del procedimiento, no cabe declararlo así, dado que, en este caso, no se ha producido indefensión. Así:

- En el momento de la celebración de la vista, el Letrado de la parte recurrente, es pleno conocedor del contenido de las dos demandas, debiendo considerarse que el Juzgado le dio traslado de la segunda demanda con carácter previo a la celebración de la vista. Así, el Letrado en distintas ocasiones se refiere a las dos demandas acumuladas, e incluso llega a decir que respecto a la pensión considera más adecuada la pensión de la primera demanda. Además, en la vista, el Letrado pudo expresar sus argumentaciones respecto de ambas. Por tanto, en la vista, la parte demandada pudo arbitrar los medios necesarios para su defensa y para hacer valer sus propias pretensiones, por lo que la parte, plenamente conocedora del contenido de ambas, decidió la celebración de la vista, a pesar de conocer el vicio de que adolecía dicho procedimiento.

- La parte recurrente, en la vista, no interpuso recurso alguno, ni denunció el vicio del que adolecía el procedimiento, pese a tener conocimiento del mismo. Es más, consta claramente, que la parte no puso reparo alguno a la celebración de la vista, siendo en dicho momento cuando la parte debió hacer la denuncia del vicio detectado. Así, erra en la vista, y no a través de este recurso, cuando la parte pudo denunciar el defecto del procedimiento, antes de que se dictara sentencia definitiva. Lejos de ello, el Letrado tomó conocimiento completo del contenido de ambas demandas, y decidió no denunciar la causa de nulidad, celebrar la vista, pudiendo arbitrar su defensa sin límite alguno que le causara indefensión. El hecho de que la parte recurrente decidiera la celebración de la vista, pudiendo exponer en la misma los extremos de su defensa y pretensiones, sin solicitar la nulidad en dicho momento, antes de que se dictar sentencia definitiva, y constatándose por ello, tras la celebración de la vista, que no se le ha producido indefensión alguna, sólo puede llevar a considerar que la posible nulidad se encuentra convalidada, y que no se produjo indefensión alguna al recurrente.

- Finalmente, debe reseñarse que las cuestiones debatidas en el procedimiento, al referirse al hijo menor, son de orden público, y pueden ser decididas de oficio, por lo que aún no dándose la circunstancia relativa al procedimiento, el contenido de la sentencia sería el mismo, por lo que nuevamente, se llega a la conclusión de que no se ha producido indefensión alguna al recurrente.

Es por ello que la Sala considera que debe de desestimarse el recurso, no habiendo lugar a la nulidad de actuaciones denunciada. .

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, en aplicación del artículo 398 de la Lec, deben imponerse a la recurrente la condena en costas derivadas de este recurso.

La estimación del recurso conlleva la pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,