PRIMERO.-La resolución definitiva número 106/2024, de 29 de abril, dictada en curso del juicio verbal especial número 160/2023, de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga (Málaga), se recurre por la representación procesal de la parte demandada oponiéndose a dos de sus pronunciamientos, (i) uno, por el que se acuerda el desalojo de la que fuera vivienda familiar, y (ii) otro, por el que se le impone devolver cantidades percibidas en concepto de pensiones alimenticias del hijo, ya que si la progenitora materna las abonó en su día, siendo el hijo mayor de edad, obedeció a dos posibles razones, bien por regalo voluntario, o por petición el hijo, sin existir responsabilidad alguna de devolución por cobro indebido.
SEGUNDO.-Suscitado el debate en los estrictos términos relatados en el apartado anterior, procede traer a colación las dos siguientes consideraciones preliminares: 1ª) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, caso de haberlo, debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores"sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges",manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges/progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad, y 2ª) Que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
TERCERO.-Fijadas las anteriores consideraciones preliminares y sobre las que han que de quedar asentados los pronunciamientos definitivos del tribunal colegiado de la segunda instancia, teniendo en cuenta no ser controvertidos hechos tales como que el matrimonio litigante quedó divorciado por sentencia de 13 de febrero de 2018, que en ella se atribuyó la guarda y custodia del hijo al progenitor paterno, y, a su vez, el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, a la vez que a la progenitora materna, no custodia, se le impuso la obligación de satisfacer en favor de su menor hijo una pensión alimenticia de 150 euros/mes, sucediendo que con el transcurso del tiempo el hijo no solamente ha alcanzado la mayoría de edad, sino que también ha dejado de convivir con el padre, teniendo autonomía e independencia económica, datos que, sin lugar a duda alguna, justifica un cambio más que sustancial y relevante de circunstancias, lo que conlleva determinar cuáles han de ser los efectos que de ello derivan, y así, en concreto, procede analizar el primero de los motivos planteados en apelación, relativo a la declarada extinción del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, con obligación de desalojo por el apelante en el plazo marcado de dos meses, decisión sobre la que procede apuntar que si bien el artículo 96 del Código Civil ha venido a ser reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, sin embargo, la nueva normativa a seguir no hace más que llevar a cabo la acogida de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para los casos, como el de autos, en los que o bien los hijos son mayores de edad, o no los hay, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores de edad o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor",que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, los hijos alcanzan la mayores de edad, el panorama cambia radicalmente por completo, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección pero, insistimos, por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes"- T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular",al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos",indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección",añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial"y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud"y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva",a lo que añade, finalmente que "la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc."- T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarse sobre la medida objeto de controversia, en los que como es de ver el destino de la vivienda que fuera familiar está llamado a su extinción en los casos en los que no hay hijos o, como en el caso, el hijo alcanza la mayoría de edad, resulta que en el caso controvertido que nos ocupa sucede que (i) la atribución del derecho de uso y disfrute de la que tenía la catalogación de vivienda familiar al ahora demandado-apelante, se hizo en el curso del procedimiento de divorcio, a consecuencia de que se le concediera la guarda y custodia del hijo menor, con plena y absoluta independencia de la naturaleza del bien inmueble, (ii) que ese derecho se extingue, objetivamente, a consecuencia de que el hijo matrimonial no solamente ha alcanzado la mayoría de edad, sino que, además, ha cesado la convivencia con el padre y tiene plena independencia económica, (iii) que, en absoluto, dicha circunstancia, tiene incidencia en la titularidad dominical del inmueble, el mismo sigue siendo ganancial y sujeto al proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, y (iv) que, a la vista del conjunto probatorio desplegado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia, no se justifica, y así se desprende del propio planteamiento del recurso de apelación, que el interés de uno u otro cónyuge sea el más necesitado de protección, de modo y manera que ante la circunstancia acaecida de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad, junto con las restantes que concurren en el mismo, se retorna al punto inicial de la normativa sustantiva comentada y, por tanto, lo procedente es declarar que no debe continuar el uso solicitado por el demandado, salvo que las partes así lo acuerden de común acuerdo, debiendo quedar sometido su destino a lo que se acuerde en proceso de liquidación de sociedad de gananciales, en el que, entre otras, cabe la posibilidad de peticionar medidas provisionales de administración sobre el bien en cuestión, de ahí que entendamos como ajustada a derecho el pronunciamiento dictado por la juzgadora de primer grado y que la decisión adoptada no supone quebranto alguno de la normativa sustantiva relativa al inmueble ganancial, dado que el invocado derecho "de uso"que se le concediera al recurrente lo fue derivado de la guarda y custodia en su favor del menor hijo, pues de no haber sido así, los criterios a seguir hubiesen sido muy diferentes, por lo que al desaparecer aquéllos presupuestos, pierde automáticamente, el derecho concedido y habrá de solventarse toda la polémica cuestión del uso del inmueble entre los ex el proceso liquidatorio de la disuelta sociedad de gananciales.
CUARTO.-En otro orden de cosas, ante la también extinción del abono de pensión alimenticia en favor del hijo (mayor de edad e independiente económicamente), en orden a dar respuesta a la acordada devolución de las pensiones abonadas indebidamente, cabe señalar que ser doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, contenida, entre otras en la sentencia número 1196/2023, de 20 de julio, en cuanto a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos, que ha sido objeto de tratamiento en varias sentencias de la Sala, siendo la última, la sentencia 1072/2023, de 3 de julio, que recuerda la doctrina de la Sala, conforme a la cual, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación (por todas, sentencias 6/2022, de 3 de enero, 412/2022, de 23 de mayo, y 86/2020, de 6 de febrero), siguiendo el mismo criterio la Sala en las sentencia 680/2014, de 18 de noviembre y 483/2017, de 20 de julio, en dos supuestos referidos a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia a favor de hijos mayores, y así, la primera de las sentencias citadas -680/2014- estima el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad de los litigantes desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas por aplicación analógica del artículo 148 del Código Civil, pero la sentencia de casación fija como fecha de la extinción la fecha de la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia, que fue la que declaró la extinción y, por su parte, la segunda sentencia -483/2017- casa la de la Audiencia, que había declarado extinguido el derecho a la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y pasa a fijarla en la fecha de la sentencia dictada por el Juzgado, que fue la que acordó la extinción de la pensión, de lo que se desprende que, con carácter general, esta doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil, en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo",y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el titulo de "medidas definitivas",en sede de los procesos matrimoniales y de menores, dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta",de ahí que la jurisprudencia entienda que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, y como nos recuerda la expresada sentencia 483/2017, seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de las clásicas 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida",ya que cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia (artículo 93.2), puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor, de ahí que, como advierte la sentencia 223/2019, de 10 de abril, puesto que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, "las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (...) por seguir conviviendo con su progenitor",ahora bien, partiendo de esta doctrina, las sentencias 147/2019, de 12 de marzo, y 223/2019. de 10 de abril, declaran que en los casos que juzgan las madres dejaron de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del artículo 93.2 del Código Civil por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia, por lo que, en consecuencia, confirman las sentencias de apelación que declararon, en un caso, la extinción de la pensión que percibía la madre desde que el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella ( sentencia 147/2019, de 12 de marzo) y, en otro, en función de lo solicitado, desde la demanda por la que se pedía la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes que gozaban de independencia económica y residencia independiente ( sentencia 223/2019, de 10 de abril), cabiendo añadir que, con cita de la anterior jurisprudencia, la reciente 1072/2023, de 3 de julio, estima el recurso de casación y confirma la sentencia del Juzgado, que declaró la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su sentencia, sin efectos retroactivos, teniendo en cuenta para ello, en primer lugar, que a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, por lo que se trataba de alimentos consumidos por los hijos mayores de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de sus hijos, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades de los hijos comunes; en segundo lugar, tiene en cuenta que la situación de los hijos se consolidó durante la tramitación del proceso, que fue necesario para acreditar la extinción de la pensión de alimentos, es decir, para determinar si los alimentistas contaban con recursos suficientes para atender a sus necesidades, situación que difiere sustancialmente de la que a nosotros nos ocupa en este caso concreto del que trae causa este recurso de apelación, ya que el hijo de l,os litigantes mayor de edad que convivía con el progenitor paterno, a fecha de la demanda rectora del procedimiento ya había dejado de hacerlo, como consecuencia de tener plena independencia económica, lo que posibilita retrotraer esa cese de la prestación a dicho momento procesal, al no precisar la pensión que percibía de la madre y, como consecuencia de dicho estado de cosas, con ello cesó también la legitimación del padre para percibirla, es decir, concurre una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación del padre demandado para percibir una contribución de alimentos, dicho lo cual, como acabamos de ver, se deduce y así lo reconoce la sentencia 1072/2023, de 3 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo que "en esta consolidada jurisprudencia, se abran matices",como el caso contemplado en la sentencia 223/2019, de 10 de abril, que cita y transcribe en parte, en la que, partiendo de la base de que ambos hijos habían adquirido independencia económica e incluso residencia independiente, desestimó el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda; y el caso analizado en la sentencia del Tribunal Supremo 147/2019, de 12 de marzo, de un hijo mayor de edad que contaba con recursos económicos propios y había dejado de convivir con la madre, que era la perceptora de la pensión, en el que se admitió la retroactividad al tiempo del cese de la convivencia, en base a los siguientes argumentos que reproduce la sentencia referida 1072/2023 (i) "y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 .marzo 2014 , 23 de junio de 2015 y 6 de octubre de 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos",(ii) añadiendo que "de ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor",y (iii) "sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo(...) goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de (...), tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93.2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia",por lo que, en definitiva, resumiendo, cabe establecer las siguientes consideraciones finales: 1ª) Doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, es que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación - T.S. 1ª SS. 86/2020, de 6 de febrero, y 573/2020, de 4 de noviembre-; 2ª) Que es también reiterada la doctrina por la que se afirma que los alimentos no tienen efectos retroactivos, de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida, encontrando su fundamento en el carácter consumible de los mismos - T.S. 1ª SS. 483/2017, de 20 de julio, 630/2018, de 13 de noviembre, 147/2019, de 12 de marzo, y 412/2022, de 23 de mayo-, y 3ª) Que, a la doctrina anterior, cabe poder añadir ciertos matices introducidos jurisprudencialmente por el Alto Tribunal, como lo es el derivado de que cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia, podrá reclamar, en los procedimientos matrimoniales, alimentos al otro progenitor, con una legitimación activa que proclaman, entre otras, las sentencias 156/2017, de 7 de marzo, y 223/2019, de 10 de abril-, por lo que cuando desaparezca ésta, entonces ya no cabe hablar de efectos irretroactivos, por lo que a partir de ese momento los únicos legitimados para reclamar alimentos a sus progenitores son los hijos, por ser mayores de edad, y en tales términos se expresa la sentencia 147/2019 en un supuesto en el que el hijo, mayor de edad, contaba con recursos económicos propios y dejó de convivir con la madre, que era la perceptora de la pensión, en donde se admitió la retroactividad al tiempo de cese de la convivencia, lo que en su proyección sobre el caso controvertido que nos ocupa, la respuesta acorde a derecho es la ofrecida por la juzgadora de primer grado, haciendo admisible la reclamación de las pensiones indebidamente cobradas por el demandado a partir del momento en el que el hijo mayor de edad dejara de convivir con él y dispusiera de plena capacidad y autonomía económica.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
