Sentencia Civil 440/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 230/2023 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

1. D.ª Claudia interpuso demanda de juicio ordinario frente a don Fulgencio y W.R. BERKLEY EUROPE AG solicitando la condena al pago de 49.898,79.- €, más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas.

2. Se basaba la anterior petición en el daño corporal, patrimonial y moral sufrido por la demandante como consecuencia de una intervención quirúrgica de cirugía estética llevada a cabo por el Sr. Fulgencio, que tenía suscrita su responsabilidad civil con

W.R. BERKLEY EUROPE AG.

3. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió, previo reparto, al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante que, tras sustanciarla, dictó sentencia, con fecha de 3 de noviembre de 2022, estimando parcialmente la pretensión entablada y condenando a los demandados al pago de 35.072,28.- €, más los intereses legales y las costas.

4. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de don Fulgencio y W.R. BERKLEY EUROPE AG se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de las costas a la parte demandante.

5. La representación procesal de doña Claudia solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

6. Por razones sistemáticas se analizarán los distintos motivos del recurso conforme a su orden lógico.

SEGUNDO.- Incongruencia e infracción de garantías procesales.

Resumen del motivo.

7. Conviene comenzar por el análisis del motivo expuesto en el hecho tercero del escrito de interposición del recurso de apelación, ya que es de naturaleza procesal.

8. Alegan los apelantes que se han vulnerado los arts. 414 y 428 LEC, produciéndoles dicha vulneración una indefensión material y efectiva.

9. En particular, censuran que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se introduzca, como cuestión fundamental para el éxito de las acciones entabladas, la relativa a la elección del tamaño de las prótesis, circunstancia que en ningún caso fue considerada como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa.

10. Añaden los recurrentes que en el escrito de demanda no se hace mención alguna al tamaño de las prótesis, pues la pretensión entablada no se fundaba en este extremo, que tampoco fue mencionado en los informes médicos presentados como prueba testifical-pericial, por lo que resulta evidente que la cuestión no fue objeto de contradicción.

11. En las referidas circunstancias -finalizan los apelantes-, se ha ocasionado una indefensión material y efectiva a los demandados, que no han podido proponer y practicar prueba relativa a la cuestión introducida de oficio, de forma irregular, por la magistrada de primer grado.

Decisión de la Sala.

12. No es cierto que en el escrito de demanda que ha dado origen al presente proceso no se haya hecho mención alguna de la elección del tamaño de las prótesis como circunstancia fundamentadora de la mala praxis médica que vertebra las dos pretensiones entabladas.

13. Si se lee con un mínimo detenimiento el escrito de demanda se observa que la Sra. Claudia alega, entre otras cosas, que: (i) la demandante deseaba sustituir unas prótesis o implantes iniciales, ya obsoletos, por otros en aras de reducir el tamaño de sus senos;

(ii) también deseaba corregir una diferencia de tamaño entre las dos mamas que provocaba una asimetría; (iii) la actora no fue informada del tamaño concreto de las prótesis que se le iban a implantar en la primera cirugía; (iv) fue en el mismo quirófano cuando el Sr. Fulgencio informó a la demandante de que le iba a poner unos implantes más grandes, negándose la Sra. Claudia a ello; (v) en la segunda intervención se informó a la demandante que resultaba preciso recambiar el implante mamario izquierdo por uno con un volumen de cincuenta centímetros cúbicos superior; (vi) al ejecutarse esta segunda operación se le colocó, en realidad, un implante con una capacidad de setenta y cinco centímetros cúbicos superior con respecto al inicial; y (vii) como consecuencia de ello, la Sra. Claudia quedó con un implante de 275 cc y otro de 350 cc.

14. Entre los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa quedó señalado, de una manera genérica, la existencia de una mala praxis médica en el actuar de don Fulgencio.

15. En el hecho sexto del escrito de demanda se concreta dicha mala praxis sobre la base de los siguientes extremos (entre otros muchos):

15.1. En lo que respecta a la primera intervención quirúrgica, el hecho o circunstancia de que el demandado implantó, finalmente, "un tamaño de prótesis mayor al acordado" (pág. 13).

15.2. En lo que concierne a la segunda operación, en el hecho de haber insistido el demandado "en poner un implante de tamaño superior al estudiado".

16. No es cierto, por tanto, que quedara fuera de la controversia fáctica la cuestión relativa a la elección del tamaño de las prótesis, pues constaba específicamente mencionada

en el escrito de demanda como uno de los datos sobre los cuales la actora pretendía fundamentar la existencia de una negligencia médica.

17. Tampoco es cierto que la referida circunstancia quedara fuera de la controversia pues, como se ha dicho, sí que era objeto de discusión la existencia de una mala praxis médica y la actora había comprendido dentro de esta última la problemática relativa a la elección de las prótesis.

18. Finalmente, no podemos compartir que las referencias que se realizan en la sentencia relativas a la elección de los implantes hayan podido ocasionar indefensión a la parte demandada, pues resulta evidente que pudo contra-alegar lo que consideró oportuno en el escrito de demanda y también pudo proponer y practicar los medios de prueba que consideró pertinentes al respecto. De hecho, no consta que se le denegara ninguno que estuviera orientado a esclarecer dicha controversia.

19. Se desestima, por todo ello, este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba practicada.

Resumen del motivo.

20. El primer motivo del recurso se basa en un error en la valoración de la prueba que los apelantes construyen sobre la base de los siguientes argumentos:

20.1. No es cierto que el Dr. Fulgencio pactara con la demandante la colocación de una prótesis de 260 cc en la mama izquierda y de otra prótesis de 240 cc en la mama derecha.

20.2. Tal conclusión, a la que llega la juzgadora de primera instancia, se basa en el documento nº 2 de la demanda, que no ha sido debidamente interpretado, ya que las anotaciones manuscritas que constan en dicho documento se refieren a las prótesis que portaba la Sra. Claudia antes de la intervención. Tal circunstancia resulta clara a la vista de la prueba documental practicada, pues las prótesis iniciales eran de la marca Eurosilicone y las sustituidas eran de la marca Politech.

20.3. No ha existido, por tanto, mala praxis en el punto relativo a la selección de las prótesis ni en lo referente a la intervención quirúrgica, como erróneamente se concluye en la sentencia apelada.

20.4. Tampoco se comparte que el consentimiento informado no se haya obtenido con la regularidad que exige la normativa aplicable, pues basta con analizar la documentación obrante en el proceso para advertir que en el mismo se hizo constar, de forma manuscrita, que se trataba de una operación de "recambio de implante mamario". Es por ello que no resultan acertadas las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida sobre el carácter no individualizado del consentimiento informado.

20.5. Por otra parte, el hecho de que se decidieran sustituir unas prótesis implantadas hacía diez años, no desnaturalizaba la intervención quirúrgica, que seguía siendo una mamoplastia.

20.6. Dado que no se ha probado la existencia de mala praxis, lo más que podría apreciarse es un incumplimiento formal del contrato suscrito entre las partes, lo que daría lugar a una indemnización por un daño moral que, en la actualidad, no presenta la actora.

20.7. Al no constar ni mala praxis ni daño alguno, debe revocarse la sentencia apelada para dictar un fallo absolutorio.

Decisión de la Sala.

21. La sentencia apelada dedica su fundamento de derecho quinto al análisis de la mala praxis que la demandante emplea como título de imputación de la responsabilidad médica que pretende exigir al demandado Sr. Fulgencio.

22. Si se lee con detenimiento el indicado fundamento se advierte que, en el mismo, se comienza haciendo referencia a algunos precedentes judiciales sobre el concepto de lex artis ad hoc,para dar paso a una enunciación descriptiva de los medios de prueba que la juzgadora considera relevantes para llevar a cabo el enjuiciamiento del elemento subjetivo de la acción entablada frente al Sr. Fulgencio y terminar alcanzando una conclusión al respecto que pasamos a transcribir:

Sentado lo anterior, tras analizar el historial médico existente en el procedimiento, las testificales periciales practicadas y las aclaraciones efectuadas por los peritos en relación a sus respectivos informes periciales, queda acreditado que se incurrió en una mala praxis médica.

En primer lugar, porque no se facilitó a la paciente la información específica para la intervención a la que iba a ser sometida (una extracción o recambio de implantes mamarios). En segundo lugar, porque no se utilizaron las prótesis del tamaño que antes de la intervención se habían convenido con la paciente tal y como figura en el informe clínico y porque no se actuó de forma adecuada en lo que respecta a la simetría de la que adolecían los pezones. Y todo ello, sin perjuicio de las complicaciones que acontecieron en la/s intervencion/es

23. No se afirma de forma explícita, por tanto, que la Sra. Claudia conviniera con el Sr. Fulgencio que los implantes a emplear en la primera cirugía llevada a cabo por éste (es decir, la de fecha 16 de octubre de 2018) tuvieran que ser de 240 centímetros cúbicos (el implante derecho) y 260 centímetros cúbicos (el izquierdo). Se trata, más bien, de una conclusión alcanzada por los apelantes a la vista del contenido de otros pasajes de la sentencia que, como se ha dicho, tienen un contenido pura o meramente descriptivo.

24. En todo caso, aun cuando existiera el indicado error valorativo en vía de hipótesis, lo cierto es que ha quedado probada la mala praxis imputada al Sra. Fulgencio por los siguientes motivos:

24.1. En relación al concepto de lex artis ad hocconviene traer a colación la STS nº 204/2024, de 19 de febrero (rec. nº 6010/2019), que compendia la jurisprudencia recaída al respecto:

La responsabilidad civil de los sanitarios proviene de la infracción de la lex artis ad hoc, que constituye el título de imputación jurídica del daño; es decir, el criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en esa obligación de medios de la que son deudores los profesionales de la medicina ( sentencias 1342/2006, de 18 de diciembre ; 284/2014, de 6 de junio y 680/2023, de 8 de mayo , entre otras).

Este estándar de comportamiento debido (estándar of care), propio de las obligaciones de máximo esfuerzo, se utiliza igualmente por la jurisprudencia contencioso administrativa como pauta de determinación de la corrección en la actuación médica, independientemente del resultado que se produzca en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible, ni a la ciencia ni a la Administración, garantizar, en cualquier caso, la curación de los enfermos que requieren los servicios sanitarios ( sentencias de la Sala 3.ª de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , 29 de junio de 2010 , o, más recientemente, 232/2022, de 23 de febrero ); por lo tanto, sin abandonar el fundamento de la imputación de la responsabilidad patrimonial propia de la legislación administrativa, se introducen elementos subjetivos o de culpa, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la automática responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que se pueda producir, convirtiéndola, de esta forma, en aseguradora universal.

Por nuestra parte, en la sentencia 680/2023, de 8 de mayo , nos manifestamos en el sentido de que:

"[...] la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso)".

24.2. Es un hecho pacífico en el proceso y, en todo caso, probado por medio del doc. nº 2 de la demanda que doña Claudia acudió a la consulta del Dr.

Fulgencio el día 26 de septiembre de 2018 para abordar una intervención de sustitución de unos implantes mamarios que se había colocado quince años antes.

24.3. En la referida cita médica, el Dr. Fulgencio procedió a explorar a la demandante y constató la existencia de una "asimetría de volumen, siendo el implante derecho discretamente de mayor tamaño", de manera que la base mamaria derecha abarcaba 11,5 centímetros y la izquierda 10,5 centímetros.

24.4. En tal tesitura, el ahora demandado-apelante recomendó a la Sra. Claudia someterse a una "cirugía de recambio de implantes mamarios" con "corrección de la asimetría de volumen y corrección del tiraje muscular pectoral", así como un "ligero ascenso de los CAP a 20 cm mediante pexia periareolar" (doc. nº 2 de la demanda).

24.5. Es cierto que las fichas técnicas de LABORATOIRES EUROSILICONE aportadas como doc. nº 6 de la demanda se refieren a los implantes que portaba la Sra. Claudia en el momento en que acudió a la consulta del Dr. Fulgencio (es decir, los que le habían sido colocados unos quince años antes). Tales fichas se refieren a unas prótesis de 240 y 260 cc, respectivamente. En el informe médico aportado como doc. nº 2 de la demanda se hace constar que el implante que la Sra. Claudia portaba en el seno izquierdo era de 260 cc y el del derecho, de 240 cc.

24.6. Por otra parte, resulta pacífico en esta alzada que en la primera intervención quirúrgica que llevó a cabo el Dr. Fulgencio éste sustituyó las prótesis que portaba la demandante por otras de un volumen idéntico (275 cc) . Así resulta, en cualquier caso, del informe clínico aportado como doc. nº 3 de la demanda y de las fichas técnicas de estas prótesis, que obran en el ac. 66 del visor de documentos "Horus".

24.7. Si a fecha de 26 de septiembre de 2018 la demandante ya presentaba una asimetría de volumen en sus senos consistente en que el derecho presentaba un mayor tamaño que el izquierdo y en ese momento el implante del pecho izquierdo era de mayor volumen que el derecho, resulta bastante obvio que difícilmente se iba a poder corregir la asimetría retirando ambas prótesis y sustituyéndolas por otras de un volumen exactamente idéntico. Sobre todo, porque en la primera cirugía de mamoplastia de aumento, que la demandante sitúa en el año 2003, ya se había tratado de corregir dicha asimetría de volumen colocando un implante en el seno izquierdo de mayor tamaño que el empleado en el seno derecho y, aun así, este último seguía presentando más volumen que aquél.

24.8. Obviamente, al colocar dos implantes iguales de 275 cc en las circunstancias antedichas resultaba bastante previsible, incluso para una persona lega en la ciencia médica, que el problema de asimetría no se iba solucionar.

24.9. Dado que el objeto de la primera intervención quirúrgica llevada a cabo por el demandado el día 16 de octubre de 2018 no era sólo sustituir unas prótesis obsoletas, sino también solucionar un problema de asimetría de volumen, habida cuenta de las propias recomendaciones que le había dado el Sr. Fulgencio a la demandante, debemos concluir que hubo una mala praxis pues, como

consecuencia de ello, la Sra. Claudia tuvo que someterse a una segunda intervención quirúrgica unos días después (el 7 de noviembre de 2018), que no habría sido precisa de haberse empleado un mínimo de diligencia en la primera. Hubiera bastado con comprobar debidamente que el tamaño de las dos prótesis que se iban a implantar en la Sra. Claudia era idéntico, así como con revisar las motivaciones y finalidades de la intervención (sustituir unas prótesis más antiguas por otras más nuevas y corregir una asimetría de volumen), para evitar a la demandada los riesgos e inconveniencias de una nueva operación quirúrgica.

25. Lo expuesto es suficiente para apreciar una mala praxis el demandado, pues cualquier otro profesional de su especialidad no habría optado por emplear unas prótesis o implantes del mismo tamaño en las concretas circunstancias personales que presentaba la Sra. Claudia.

26. Tampoco se comparte la argumentación de los recurrentes tendentes a negar la existencia de daño derivado de la mala praxis atribuida al Sr. Fulgencio. Es evidente que fue su falta de atención al tamaño de las prótesis que debían emplearse en la primera intervención llevada a cabo el día 16 de octubre de 2018, así como el resto de circunstancias apuntadas en la sentencia recurrida, lo que determinó que la demandante tuviera que someterse a otras dos intervenciones quirúrgicas más para corregir la asimetría no subsanada con la primera operación, así como para eliminar o paliar los dolores que sufría la Sra. Claudia tras la intervención realizada el día 17 de noviembre de 2018, de los que dio cuenta el testigo Dr. Romualdo en su declaración.

27. No es cierto, finalmente, que la testigo doña Marina llegara a declarar que la demandante no presenta en la actualidad ningún tipo de secuela psicológica. Basta con escuchar su testimonio para advertir que la posición de la testigo fue la de sostener que, incluso tras la tercera intervención quirúrgica (la llevada a cabo por el Dr. Romualdo), la demandante sigue presentando secuelas. Así, la Sra. Marina señaló que esta tercera intervención "tampoco ha sido la panacea para ella" y que, aunque a fecha de hoy se pudiera considerar que no presenta un episodio depresivo leve, sí que tiene síntomas que le han quedado como secuela. Precisamente, esta circunstancia aparece específicamente contemplada en la sentencia que, por ello, reduce la puntuación asignada a la secuela al mínimo, debiendo recordarse que la aplicación del Baremo previsto para los accidentes de circulación no resulta preceptiva para este tipo de supuestos, aunque puede acudirse a él de forma puramente orientativa.

28. Por todo lo expuesto, procede desestimar este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Infracción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Resumen del motivo.

29. El último motivo del recurso de apelación denuncia la indebida aplicación del art. 20 LCS. Consideran los apelantes que no procede imponer el recargo por mora previsto en dicho precepto por los siguientes motivos:

29.1. El burofax aportado como doc. nº 7 de la demanda es una mera comunicación dirigida a interrumpir la prescripción que no aporta ningún tipo de dato relevante para identificar el siniestro.

29.2. En el documento nº 14 de la demanda tampoco se establece cuantificación alguna, por lo que no ha sido hasta el momento en que se ha interpuesto la demanda cuando los demandados han podido discrepar de la suma reclamada. Además, en este documento no se identifica la negligencia imputada al Sr. Fulgencio ni se concretan los daños padecidos por la Sra. Claudia.

29.3. Finalmente, se invoca la existencia de la causa justificada prevista en el art. 20.8ª LCS para eludir el pago de los intereses de demora, ya que ha sido necesaria la sustanciación del proceso para determinar el nacimiento de la obligación de indemnizar pues, entre otras cosas, no se ha aportado ningún tipo de prueba pericial que avale la existencia de mala praxis en el demandado Sr. Fulgencio.

Decisión de la Sala.

30. En relación a la interpretación de la "causa justificada" prevista en la regla 8ª del art. 20 LCS, señala la STS nº 204/2024, de 19 de febrero (rec. nº 6010/2019) lo siguiente:

Esta sala ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero , 116/2020, de 19 de febrero , 419/2020, de 13 de julio , 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio , entre otras muchas).

También, hemos sostenido que no constituye tal causa justificada las diferencias entre el perjudicado y la aseguradora con respecto al importe indemnizatorio del daño sufrido, pues tales discrepancias plausibles, desde luego, no impiden a la compañía consignar la cantidad que considere debida.

En este sentido, señalamos, por ejemplo, en la STS 110/2021, de 2 de marzo , que:

"La demandada tan solo discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, lo que no es causa justificada conforme una reiterada jurisprudencia para evitar la aplicación de los mentados intereses ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo , 641/2015, de 12 de noviembre ; 317/2018, de 30 de mayo ; 47/2020, de 22 de enero y 643/2020, de 27 de noviembre entre otras muchas)".

En este caso, el aseguramiento y la cobertura no se discuten, ni tampoco la realidad del daño corporal sufrido por la demandante, y existían elementos

suficientes para que la compañía ofreciera, al menos, una indemnización a la perjudicada en atención a las circunstancias concurrentes; lejos de ello, optó por negar absolutamente el resarcimiento del daño.

Hemos señalado que la simple pendencia de un proceso no puede constituir, por sí sola, causa justificada para obviar la imposición de los intereses moratorios; pues entonces las compañías de seguros no liquidarían los siniestros y esperarían a que se promovieran acciones judiciales contra ellas, lo que conduciría a la frustración de la finalidad perseguida por el art. 20 de la LCS , que se convertiría en papel mojado en contra de la voluntad del legislador de garantizar la pronta liquidación de los siniestros.

31. Continuando con la referida línea argumental, en la STS nº 1322/2023, de 27 de septiembre (rec. nº 4211/2019) se añade lo siguiente:

A los efectos de impedir tan indeseables consecuencias es necesario que la judicialización, excluyente de la mora, se encuentre fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a hacer honor al compromiso contractualmente asumido, puesto que no ha de ofrecer duda que la sola circunstancia de la promoción de un proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, toda vez que no concurre un enlace preciso y directo conforme a las directrices de la lógica entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica ( sentencias 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio ).

32. En esta misma sentencia se censura la pasividad de las compañías aseguradoras a la hora de liquidar los siniestros como una circunstancia a tener en cuenta a la hora de valorar la existencia de causa justificada excluyente de la mora:

La pasividad en la liquidación del siniestro es evidente, ni tan siquiera consta lo intentase la aseguradora tras la presentación de la demanda y consiguiente tramitación del proceso.

33. En el caso de autos, consideramos que no existe causa justificada que permita a la aseguradora demandada eludir el pago de los intereses previstos en el art. 20 LCS por los siguientes motivos:

33.1. Es cierto que en el burofax aportado como doc. nº 14 de la demanda no se concreta ninguna suma indemnizatoria, pero no lo es menos que en el mismo ya se hacía notar cómo la Sra. Claudia se había tenido que someter a una segunda intervención, llevada a cabo por su asegurado, debido a "la enorme asimetría de tamaño, así como para la corrección de las aureolas, que pese al acuerdo inicial no se había realizado correctamente".

33.2. En ningún caso se ha alegado por la W.R. BREKLEY EUROPE AG que su asegurado no le comunicara debidamente el siniestro.

33.3. No se ha discutido, en todo caso, ni la existencia de la póliza de aseguramiento de la responsabilidad civil, ni la cobertura, ni su vigencia en el momento de llevarse a cabo las intervenciones quirúrgicas enjuiciadas.

33.4. Bastaba con examinar la documentación aportada con la demanda para advertir cuáles eran los objetivos perseguidos con la intervención llevada a cabo el día 16 de octubre de 2018 (corregir una asimetría de volumen, entre otras cosas), qué prótesis llevaba implantadas la demandante a dicha fecha (de 240 y 260 cc. , como ya se ha dicho) y cuáles se le colocaron en la primera intervención (dos prótesis de

275 cc. ) para discernir razonablemente el surgimiento de la obligación de indemnizar, pues de la misma documentación se infería que la Sra. Claudia se tuvo que someter, como mínimo, a una segunda intervención que su asegurado practicó sin coste alguno.

33.5. A pesar de contar con tales datos (que, con bastante probabilidad, ya conocía antes de interponerse la demanda con las gestiones de tramitación del siniestro que hubiera realizado al respecto), la aseguradora ha observado una actitud totalmente pasiva en lo referente a la liquidación del siniestro, conducta que no puede ser estimulada mediante la aplicación de la regla 8ª del art. 20 LCS.

34. Procede, por lo dicho, desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas.

35. El art. 398 LEC, en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

36. Dado que en el presente supuesto procede la total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,