Sentencia Civil 949/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 438/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda inicial parcialmente, incrementando la pensión de alimentos con cargo al padre y estableciendo un nuevo régimen de estancias de la hija menor con este, y ha desestimado la demanda de los autos acumulados 1052/22 interpuesta por el padre interesando el cambio de custodia de la hija de monoparental en favor de la madre a compartida.

La sentencia se pronuncia respecto a las cuestiones sometidas a consideración de esta Sala en los siguientes términos:

a) Sobre el régimen de custodia ( Fundamento de Derecho Primero): "No procede sin embargo acoger cambio de guarda a compartida semanal, como propone el padre, habida cuenta de que la hija aún tiene muy corta edad, y dado que ha permanecido con la madre desde la ruptura de la convivencia familiar, se aprecia necesario mantener su estabilidad actual, en rutinas, hábitos y referentes cotidianos, siendo su madre la principal figura de apego actualmente; por otro lado, no se aportan motivos que justifiquen introducir un nuevo cambio en la vida de la menor y someterla a otro esfuerzo adaptativo, pues no se ha revelado que sea inconveniente para la menor ni le cause perjuicio mantenerse en el mismo régimen de guarda materna como hasta la fecha".

b) Sobre la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre recurrente (Fundamento de Derecho Segundo): "Conforme solicita la demandante, procede fijar la cantidad mensual a favor de la hija en trescientos euros mensuales, toda vez que efectivamente la cantidad establecida en el convenio fue contemplada en época de pandemia (septiembre de 2020), que afectó de plano al sector de ocio nocturno donde trabajaba el demandado, y ciertamente la pensión era por un importe cercano al mínimo vital, lo que no viene justificado dada la actividad del demandado, encargado de sala de ocio , sector en el que resulta previsible que se mantenga ya en situación plenamente recuperada tras la pandemia; una eventual situación de desempleo es transitoria y por tanto no puede ser tenida en cuenta para minorar el derecho económico de la hija, sino que debe atenderse a la estabilidad mantenida por el actor durante su recorrido laboral , reconociendo el actor en vista que en su sector contaba con el importe en nómina y además con ingresos variables añadidos, por lo que su capacidad económica por ingresos es mayor de la que puede constarle estrictamente en nómina.

Debe destacarse además que en la obligación económica del progenitor no custodio deberá tenerse en cuenta la contribución a la necesidad de vivienda de la hija, por lo que el aumento de la cantidad fijada inicialmente está plenamente justificado".

c) Finalmente y respecto al régimen de estancias de la menor con el padre (Fundamento de Derecho Primero): " Conforme al art. 90.3 del Código Civil procede estimar la modificación del régimen de guarda y custodia acordado en su día en sentencia de 15 de enero de 2021, recaída en autos 1115/2020 seguido ante este órgano, apreciándose ajustado al interés superior de la hija establecer las estancias del progenitor no custodio desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada del colegio.

Que el padre tenga a la hija los fines de semana es una motivación coincidente de la madre y del padre, en el caso de éste, como petición subsidiaria si no se instaurara la guarda compartida.

Coinciden ambos por tanto en el interés de la hija de mantener visitas con esa frecuencia, para el caso de permanecer bajo la guarda de la madre, sustituyendo así al régimen actual.

A ello habrá de añadir una tarde intersemanal para que el padre mantenga vínculo con la hija, de muy corta edad, todas las semanas, durante la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante en los autos acumulados 1052/22, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Guarda y custodia. Disconformidad con la denegación del régimen de guarda y custodia compartida interesado por el recurrente. Infracción de los artículos 92 del C. Civil y Jurisprudencia del TS sobre el régimen de custodia compartida. Error en la valoración de la prueba.

Segundo motivo: Pensión de alimentos. Vulneración en la aplicación de los artículos 142, 145 y 146 y 154.2 del Código Civil, ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores, no respetándose el canon de proporcionalidad, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 586/2015, de 21 de octubre; STS 413/2015, de 10 de julio; STS 395/2015, de 15 de julio, y la STS de 2 de diciembre de 2015).

Tercer motivo: Régimen de estancias de la menor con el padre. Vulneración del artículo 94 del Código Civil con interpretación de la doctrina/jurisprudencia del mismo.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- Respecto al primer motivo, que no concurren los requisitos para establecer una custodia compartida, dado que el padre ni siquiera ha cumplido el régimen de estancias fijado en la sentencia originaria, además de que la menor vería rota su estabilidad alcanzada en la convivencia habitual con la madre, algo contrario al interés de la menor dada su edad de cinco años

- No existe vulneración del principio de proporcionalidad en la cuantía de la pensión de alimentos fijada, dados los ingresos del padre que son superiores a los reconocidos por este, como se acredita por signos externos como el abono de la pensión fijada y las nuevas actividades empresariales que pretende desarrollar el padre.

Por su parte el M. Fiscal en su escrito de 21-2-2024 se opone al recurso, pues considera que el cambio de custodia afectaría negativamente a la estabilidad de la menor, y la pensión fijada es proporcional a los ingresos del padre y a las necesidades de la menor.

1.3. Delimitación del objeto del recurso sometido a consideración de este Tribunal.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en su respectivos escritos de recurso y oposición se de duce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son tres:

a) Si ha existido error en la aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida y en la valoración de la prueba sobre las circunstancias ponderadas por la Jueza a quo para mantener la custodia de la menor (de 5 años de edad en este momento) en exclusiva en favor de la madre, y si dicha atribución es contraria al interés de la menor por ser más favorable a dicho interés la custodia compartida interesada por el padre.

b) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros a ponderar, y concretamente sobre el caudal y medios del apelante, para fijar la pensión alimenticia en la cuantía de 300 euros con cargo al mismo y en favor de la menor, y si dicha cuantía vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

c) Si el régimen de estancias de la menor con el padre es acode al interés de esta.

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Primer motivo. Guarda y custodia.

Como hemos señalado, en este primer motivo el recurrente, en esencia, muestra su disconformidad con la denegación del régimen de guarda y custodia compartida interesado en su demanda de los autos acumulados, pues, en esencia, considera que se ha producido una infracción del artículo 92 del C. Civil y de la Jurisprudencia del TS y de esta AP sobre el régimen de custodia compartida, además de alegar un error en la valoración de la prueba a la hora de fundamentar tal decisión denegatoria.

Por su parte, la sentencia, como igualmente hemos anticipado, desestima dicha pretensión por la corta edad de la niña (5 años) y la necesidad de mantener su estabilidad vital que se alteraría con la alternancia en la guarda, al haber constituido la madre su principal figura de apego, no alegándose motivos que justifiquen ese cambio en la vida de la menor.

Delimitados así los términos del debate sometido a esta Sala, una adecuada resolución de los mismos requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

e) Finalmente, ha de recordarse que la reforma introducida en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo 2, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.1.2.1.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.1.2.2. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Igualmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 de dicho artículo señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido destacada por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

2.1.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos procede desestimar el motivo planteado a la vista de los siguientes razonamientos que dan respuesta a los distintos argumentos esgrimidos por el recurrente para manifestar su discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia sobre la denegación de la custodia compartida interesada en la demanda y a las cuestiones que, como hemos anticipado (1.3.) constituyen el objeto de este primer motivo del recurso:

2.1.2.1 La sentencia no vulnera el artículo 92 del C. Civil

A criterio de esta Sala no se vulnera dicho precepto, pues, como se ha explicitado, a la hora de resolver sobre la modalidad de custodia más beneficiosa para un menor lo determinante es si la nueva modalidad de custodia que se interesa es la que más beneficia al menor por ser acorde a su interés. Ha de reiterarse que, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar, como hemos dicho en la consideración 2.1.1. que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor.

A la vista de todo ello, la Sala no aprecia que en la sentencia recurrida se infrinja el artículo 92 del C. Civil, pues el interés de la menor exige que se preserve su estabilidad emocional, y ello no ocurriría con el cambio de régimen de custodia, más aún cuando dicho cambio no se encuentra, como veremos más adelante, suficientemente fundado, más allá de invocaciones genéricas no referidas a aspectos concretos de la menor sujeto de este procedimiento.

2.1.2.2. No hay error en la valoración de la prueba.

El segundo argumento para discrepar de la denegación de la custodia compartida pedida por el recurrente es el sostener que la Juzgadora a quo ha errado en la valoración de la prueba. Tampoco coincide la Sala con tal argumentación.

Ha de recordarse que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a las circunstancias que deben ponderarse para determinar cuál es el interés de la menor respecto a la modalidad de custodia, es completo, pues ha versado sobre la prueba de interrogatorio de ambas partes y la documental. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que lo más beneficioso para la menor es que siga bajo la custodia exclusiva de la madre no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia. En efecto, la Juzgadora a quo basa tal ponderación en:

a) La edad de la menor (5 años actualmente), dato muy relevante a juicio de este Tribunal, pues la hace especialmente vulnerable a los cambios de su entorno vital, siendo muy mayoritaria la opinión de los psicólogos expertos en conflictos familiares (Peña Yáñez, Arch, Trinidad Bernal) en desaconsejar tal modalidad de guarda en menores de tan corta edad.

b) La afectación de la estabilidad de la menor que supondría un cambio tan radical en el modus vivendi de la niña, pues pasaría de una convivencia habitual con su madre a una convivencia por semanas alternas con ambos progenitores.

c) Directamente relacionado con la consideración anterior, la constatación de que la figura de apego de la menor es la madre, lo que conllevaría un coste emocional para la menor en la separación de ella, aunque fuese en semanas alternas.

d) La falta de acreditación de los motivos para el cambio de custodia pedido por el padre, pues como se ha mencionado antes, cualquier alteración en la estabilidad vital de un menor ha de estar debidamente justificado, no siendo suficiente los deseos de los adultos, o meras invocaciones teóricas para ello, pues está en juego la felicidad y el bienestar de una menor.

2.1.2.3. La sentencia no vulnera la Jurisprudencia del TS y de esta AP sobre custodia compartida.

La sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia del TS y de esta AP en materia de custodia, pues no es cierto que dicha doctrina establezca una prevalencia de la custodia compartida como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, y como se ha dicho en los apartados 2.1.1 y 2.1.2. lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto. Y en el que nos ocupa, como hemos señalado, ese interés se tutela mejor con una custodia monoparental en favor de la madre, sin perjuicio de un amplio régimen de estancias con el padre. Por tanto, no se comparte el argumento de la parte recurrente de que a la hora de establecer el régimen de custodia haya que demostrar, para excluir la compartida, que esta es perjudicial para la menor, sino que basta con llegar a la conclusión de que la modalidad establecida es la más acorde al interés de la menor, y eso es lo que hace la sentencia de instancia.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de la menor en las actuales circunstancias es mantener la guarda y custodia en favor de la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que la guardadora cubrirá mejor las necesidades psicoafectivas de la niña al ser su figura de apego.

b) Se ha tenido en cuenta la edad de la menor, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para ella (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia compartida con ambos progenitores) cuya necesidad no se ha puesto de manifiesto con datos objetivos ni con alegaciones fundadas en el caso concreto que nos ocupa. Además, la custodia monoparental lleva desarrollándose casi cuatro años, y el nuevo cambio a custodia compartida, como interesa el padre, rompería la estabilidad alcanzada por la menor.

c) Finalmente, este juicio de concreción del interés de la menor se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes (apartado 4), especialmente el del padre, el cual, siendo comprensible que reclame una custodia compartida de la niña, ha de decaer frente al superior de esta, más aún cuando su relación con la menor quedará suficientemente cubierta con el amplio régimen de estancias con la menor establecido en la sentencia.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado

TERCERO.- Decisión del segundo motivo. Pensión de alimentos.

Como hemos anticipado el recurrente fundamenta este segundo motivo, relativo al incremento de la pensión de alimentos de 200 a 300 euros mensuales con cargo al padre, en que la sentencia vulnera los artículos 142, 145, 146 y 154.2 del Código Civil, ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores, no respetándose el canon de proporcionalidad, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 586/2015, de 21 de octubre; STS 413/2015, de 10 de julio; STS 395/2015, de 15 de julio, y la STS de 2 de diciembre de 2015).

Por su parte, la sentencia considera que el padre tiene ingresos superiores a los que percibía al tiempo de fijarse la pensión y de los que formalmente figuran en su nómina, además de cubrir la madre a su costa el derecho de habitación de la menor, siendo coyuntural y transitoria la posible situación de desempleo del recurrente.

También aquí una adecuada resolución del motivo alegado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

3.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y, pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la Memoria Explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

3.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver si ha existido error en la valoración de la prueba respecto al incremento de los ingresos del padre, a los de la madre, y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

Respecto a la primera de las cuestiones, esto es los ingresos del padre, no cabe duda de que se han incrementado respecto a los que percibía en 2020 cuando se fijó la pensión en 200 euros mensuales, pues en aquel momento la actividad económica general, y especialmente la referida al ocio y esparcimiento en que trabaja el recurrente, se encontraba paralizada por lo que, como mínimo, no percibía "gratificaciones" en efectivo. De otro lado, la situación de desempleo alegada por el padre resulta claramente ficticia, al ser miembro de la sociedad que regenta el local en el que trabaja, por lo que existen serias dudas sobre la autenticidad del documento sobre su despido, más aún cuando no se acredita razón objetiva para el mismo. Finalmente, en su interrogatorio admitió, como así se recoge en la sentencia que en su remuneración existe una parte de ingresos (gratificaciones en efectivo de los clientes) no declarados que han de sumarse a los que aparecían en sus nóminas. De todo ello debe concluirse que figurando en sus nóminas un sueldo medio de unos 1260 euros mensuales, e incrementado ese salario con las "percepciones" no declaradas, los ingresos reales del padre no pueden ser inferiores a 1500 euros al mes a la vista de tales datos y a la retribución media de un profesional de su gremio.

Y respecto a los ingresos de la madre, ha de recordarse también que la alteración de los ingresos del progenitor con el que conviven los hijos es escasamente relevante a la hora de resolver los procesos de modificación de pensiones ( artículo 147 del C. Civil) , pues en este caso solo se pondera la alteración de la fortuna del obligado al pago. Salvo supuestos excepcionales, en pensiones alimenticias de hijos menores con custodia exclusiva, cual es el caso de autos, los ingresos del progenitor custodio son secundarios a la hora de cuantificar las pensiones y, por tanto, también su oscilación a la hora de revisarlas. Así vemos que el artículo 146 del Código Civil habla del caudal de o medios de quien abona la pensión y las necesidades de quien la recibe como parámetros determinantes de la cuantía de la pensión. Por su parte el artículo 103-3ª considera que la contribución a las cargas del matrimonio (en el caso de rupturas familiares, el sustento de los hijos) del progenitor custodio es el trabajo que supone la atención de los hijos menores comunes, y, cuando los hijos son mayores de edad, el progenitor con el que conviven les presta los alimentos manteniéndoles en su compañía ( artículo 149 del C. Civil) . De tales preceptos se deduce que lo determinante a la hora de cuantificar las pensiones son los ingresos del progenitor no custodio.

Por tanto, no puede afirmarse que en la sentencia exista un error claro en la valoración de la prueba respecto a los datos básicos para determinar la cuantía de la pensión, por lo que procede abordar la cuestión nuclear que se plantea en el motivo, esto es, si el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia para cuantificar la pensión en 300 euros mensuales es correcto (tesis de la sentencia, parte apelada y el M. Fiscal) o es incorrecto (tesis de la apelante) conforme a los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 3.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, este Tribunal, coincidiendo con la Jueza a quo, considera que la cuantía fijada de 300 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del padre y a las necesidades de la menor.

En efecto, sentada la premisa de cuáles son los ingresos de ambos progenitores (los ya mencionados del padre y unos 750 euros al mes los de la madre) y considerando que las necesidades de la menor son las normales de una niña de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 211 euros. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los de educación (si bien estos no han sido alegados), por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de la menor y los posibles gastos de educación. En el caso que nos ocupa, el derecho habitacional de la menor lo cubre la madre en exclusiva, pues el padre quedó en uso de la vivienda familiar. No parece excesivo ni desproporcionado que se cuantifique el derecho de habitación de la menor (y si existiese algún gasto de educación periódico) con cargo al padre en 89 euros al mes, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de 211 euros totaliza la pensión fijada en la sentencia de 300 euros.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión fijada no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 300 euros al mes para una hija sin necesidades especiales es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de la menor conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Por todo ello, el segundo motivo alegado ha de ser rechazado.

CUARTO.- Decisión del tercer motivo. Régimen de estancias de la menor con el padre.

El padre recurrente apoya este último motivo sobre el régimen de estancias de la menor con el en la vulneración del artículo 94 del Código Civil y de la interpretación de la doctrina/jurisprudencia del mismo. Concretamente, alega que lo resuelto respecto a esta medida es contradictorio con el rechazo de la custodia compartida acordada en la sentencia este

El motivo no puede prosperar, pues, como se dice en la sentencia, la fijación de régimen de estancias de la menor con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes es conforme con la petición del padre en su demanda reconvencional, por lo que difícilmente entiende este Tribunal que ahora se desdiga de tal petición.

Y tampoco se reducen los tiempos de estancias de la menor con el padre, pues en el convenio de 2020 era de una pernocta semanal (cuatro al mes) y dos tardes intersemanales (8 al mes), mientras que con el nuevo régimen, el padre disfrutará con la menor de 6 pernoctas mensuales y cuatro tardes intersemanales al mes, lo que, en cómputo global de horas, supone un incremento importante para el padre.

De otro lado el nuevo régimen fijado "normaliza" el tiempo de estancia de la menor con el padre en la forma que es habitual en menores de esa edad, pues ya no son tan necesarios unos contactos continuados con ambos progenitores, sino que es preferible un mayor tiempo de estancia aunque sea más espaciado, dado que ello permite a la menor una mejor rutina en su vida diaria al coincidir los tiempos de estancia con el progenitor no custodio con los momentos lúdicos de la menor y no con los de actividades lectivas en los que es más necesario el orden pautado en la vida de la niña.

Cuestión distinta es que el padre, con ese régimen de estancias que se desarrolla sobre todo en fines de semana, y dado su trabajo, tenga más difícil compatibilizar la vida laboral y familiar, pero esa es una dificultad que el recurrente no alega y, por tanto, el Tribunal no puede ponderar.

Por todo ello, este tercer motivo, y por ende el recurso, han de ser rechazados.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Leopoldo.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación