Sentencia Civil 297/2025 ...e del 2025

Última revisión
15/12/2025

Sentencia Civil 297/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 3024/2022 de 25 de septiembre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Septiembre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: ROSARIO MARCOS MARTIN

Nº de sentencia: 297/2025

Núm. Cendoj: 41091370062025100288

Núm. Ecli: ES:APSE:2025:2785

Núm. Roj: SAP SE 2785:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 6ª - Civil de Sevilla

Avda. de Carlos V, s/n (Prado de San Sebastián), 41004, Sevilla, Tlfno.: 955542268 955542294, Fax: 955005060, Correo electrónico: Audiencia.Secc6.Sevilla.jus@juntadeandalucia.es

N.I.G:4109142120180051420. Órgano origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Sevilla Asunto origen: ORD 1461/2018

Tipo y número de procedimiento: Recurso de Apelación 3024/2022. Negociado: S

Materia:Responsabilidad civil

De: Sabino

Abogado/a:

Procurador/a:YOLANDA HERVAS VAZQUEZ

Contra: Juan Pedro, AXA SEGUROS GENERALES, MAPFRE ESPAÑA SA, María Inmaculada y COMPAÑIA DE SEGUROS CASER

Abogado/a:

Procurador/a:ANA HERMOSO MORENO, JOSE TRISTAN JIMENEZ, ISABEL MARIA PRADAS ESTIRADO y ELADIO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO

SENTENCIA Nº 297/2025

MAGISTRADA/OS ILMA/OS SRA/SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

D. FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

D. SEBASTIÁN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de SEVILLA a 25 de septiembre de dos mil veinticinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 09/11/2021 recaída en los autos número 1461/18 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLA, promovidos por D. Leovigildo representado por la Procuradora Dª YOLANDA HERVAS VÁZQUEZcontra D. Juan Pedro representado por la Procuradora Dª. ANA HERMOSO MORENO,la entidad MAPFRE ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Dª. ISABEL MARÍA PRADAS ESTIRADO, Dª María Inmaculada Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS CASER representadas por el Procurador D. ELADIO GARCÍA DE LA BORBOLLA y la entidad AXA SEGUROS GENERALES, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leovigildo, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dª. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hervás Vázquez, en nombre y representación de D. Leovigildo, contra DÑA. María Inmaculada y CASER SEGUROS, S.A., debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los citados demandados a pagar al demandante la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 EUROS), junto al interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, incrementado en 2 puntos desde la presente sentencia, que se impone a la codemandada Sra. María Inmaculada, y junto al interés del artículo 20 LCS desde el día 16 de julio de 2018 que se impone a la codemandada CASER, todo ello sin hacer imposición de costas. Y que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hervás Vázquez, en nombre y representación de D. Leovigildo, contra D. Juan Pedro, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y MAPFRE ESPAÑA, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de los pedimentos realizados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Leovigildo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria y con impugnación por la Compañia de Seguros Caser y Dª María Inmaculada, remitiéndose telemáticamente los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recuso estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leovigildo contra la Procuradora de los Tribunales Dª María Inmaculada y Caser Seguros como aseguradora de dicha profesional, condenando a tales demandadas a indemnizarle en la cantidad de 12000 euros en concepto de daño moral sufrido a consecuencia de la negligente actuación de Dª María Inmaculada al no personarse en plazo ante el Tribunal Supremo en un recurso de casación para el que le tenía encomendada su representación , cosa que dio lugar a que fuera declarado desierto.

Por otra parte, la sentencia desestima íntegramente la demanda respecto de los otros tres demandados que eran D. Juan Pedro, letrado de la actora en el procedimiento del que derivaba el recurso de casación y Mapfre España S.A. y Axa Seguros Generales S.A. frente a las que se dirigió aquélla en calidad de aseguradoras de dicho letrado.

En tal resolución el Juez de Primera Instancia, tras resumir los términos de la controversia, desestima la excepción de prescripción de la acción opuesta por Dª María Inmaculada y su aseguradora y estima la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por Mapfre.

En cuanto al fondo del asunto, tras esbozar la doctrina jurisprudencial existente respecto de la responsabilidad civil de Abogados y Procuradores cuando su actuación es contraria a la lex artis y hacer una exposición extensa sobre las normas de la carga de la prueba, efectúa una descripción de los hechos que a su juicio han quedado acreditados en los siguientes términos:

"1º.- Que con fecha 2 de Julio del 2.013 se formuló demanda de juicio ordinario por la mercantil DEKAMIN 2003 S.l. contra el hoy actor en virtud de la cual se reclamaba el cumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre ambas partes el 4 de Julio del 2.007, pretendiéndose con dicha demanda la firma de las Escrituras de Propiedad o Compraventa por don Leovigildo con pago del precio total pendiente de pago que ascendía a 179.210 euros. Que la referida demanda dio lugar a los Autos de Juicio Ordinario nº 501/2.013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Carmona , siendo emplazado don Leovigildo para contestar a la demanda.

2º.- Que la anterior demanda es la que da lugar a la contratación por el actor de los servicios profesionales del Letrado Sr. Juan Pedro, el cual se sirve del Procurador de los Tribunales Don José María Rodríguez Valverde como Procurador en los autos de primera y segunda instancia. Así, el actor celebró contrato de encargo profesional con el Letrado D. Juan Pedro en Sevilla el 11 de Diciembre del 2.013, por medio del cual se contrataban los servicios profesionales del mismo, y en cumplimiento de dicho encargo, el letrado hoy demandado formuló escrito de contestación a la demanda y al tiempo reconvención.

3º.- Que seguidos los autos su curso, el citado procedimiento Ordinario nº 501/2.013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Carmona finalizó con Sentencia de fecha 26 de Junio del 2.014, número 82/2.014 , la cual estima íntegramente la demanda y se desestima íntegramente la remanda reconvencional, con imposición de costas. Que la representación procesal, siguiendo la dirección letrada del abogado hoy demandado, y con conocimiento y consentimiento de don Leovigildo, formuló recurso de apelación contra la Sentencia dictada en Primera Instancia, dándose lugar al Procedimiento de Recurso de Apelación Civil nº 2036/2.015 ante la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, con resultado documentado en Sentencia de fecha 30 de Junio del 2.015, número 219/2.015 , por la que se "desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Leovigildo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Carmona con fecha 26 de Junio del 2.014 en el Juicio Ordinario nº501/2.013 , y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante".

4º.- Que con conocimiento y consentimiento del hoy demandante, fue formulado recurso de casación por medio de escrito de fecha 2 de Septiembre del 2.015, que se presenta en legal tiempo y forma por el Procurador don José María Rodríguez Valverde, siendo dictada DIOR el día 10 de Septiembre de 2015 por la Secc. 8ª de la AP Sevilla por la que se tuvo por interpuesto dicho recurso de casación, se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo y se emplazó a las partes por plazo de 30 días para comparecer ante la Sala Primera del mismo. Ello da lugar a la remisión de autos a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dando lugar a los autos Recurso de Casación 2679/2.015 ante la Secretaría 3 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

5º.- Que el día 21 de septiembre de 2015, a las 19:41 horas, es remitido correo electrónico por el letrado Sr. Juan Pedro a la Procuradora Sr. María Inmaculada con asunto "Personación Supremo", remitiendo el escrito de personación ante el Tribunal Supremo a fin de ser presentado "lo antes posible", indicando igualmente que le acaba de enviar copia del correo remitido al Procurador del asunto en Carmona a fin de que remita un poder notarial en el que figura ella como Procuradora de Madrid. La misiva termina rogando informe sobre cualquier problema que pudiera tener con el compañero, proporcionándole todos los datos de contacto del Procurador don José María Rodríguez Valverde. El escrito de personación ante el Tribunal Supremo remitido en ese correo electrónico de 21 de septiembre de 2015 data de fecha 16 de septiembre de 2015.

6º.- Que el mismo día 21 de septiembre de 2015, a las 19:39 horas, esto es, inmediatamente antes de remitir el anterior correo, el Letrado Sr. Juan Pedro remite correo electrónico al Procurador don José María Rodríguez Valverde, recordemos, procurador del demandante en primera y segunda instancia, pidiéndole que se pusiera en contacto con la Procuradora de Madrid Sra. María Inmaculada, proporcionándole su número de teléfono móvil y correo electrónico, a fin de remitirle el poder notarial en el que la misma consta, indicándole que ya había remitido a la misma el escrito de personación ante el Tribunal Supremo (lo que, como hemos visto anteriormente, realiza poco más de dos minutos después).

7º.- Que el día 22 de septiembre de 2015, a las 12:02 horas, el Procurador Sr. Rodríguez Valverde remite correo electrónico a la procuradora Sra. María Inmaculada, con asunto 525-13 (el número del procedimiento ordinario) y especificándose el nombre del hoy actor, por medio del cual, y haciéndose constar que se realizaba siguiendo instrucciones del Letrado don Juan Pedro, remite el correspondiente poder para pleitos.

8º.- Que el escrito de personación de fecha 16 de septiembre de 2015 es presentado ante la Sala Primera del Tribunal Supremo el día 16 de diciembre de 2015. En la misma fecha, la Procuradora Sra. María Inmaculada remite crreo electrónico al Letrado Sr. Juan Pedro indicando que "como acordamos lo he presentado sabiendo que estanos fuera de plazo".

9º.- Que por medio de Decreto de 22 de Diciembre de 2.015, dictado por la Secretaría Tercera de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se tiene por desierto el recurso de casación, al no haber comparecido en legal forma y plazo previstos en el Artículo 482.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y acordando la firmeza de la sentencia recurrida en casación. "

En base a tales hechos consideraba el Juez que D. Juan Pedro había actuado conforme a la lex artis desplegando toda la actividad necesaria para que el recurso de casación se hubiera tramitado y resuelto y que por el contrario Dª María Inmaculada no había sido diligente en el ejercicio de su desempeño profesional al no haberse personado en plazo ante la Sala 1ª del T.S. dando lugar a que el recurso de casación interpuesto se declarara desierto.

Al abordar la cuantificación de la indemnización analiza el Juez la doctrina jurisprudencial existente al respecto, y considera que el recurso difícilmente hubiera concluido con éxito al existir sentencia contraria a los intereses del actor en dos instancias y teniendo en cuenta el escaso porcentaje de recursos de casación que son estimados por el T.S.

Por lo demás, va analizando las cantidades reclamadas por el actor, concluyendo que no pueden ser objeto de indemnización en base a los siguientes razonamientos:

" En cuanto a los concretos conceptos reclamados:

- 38.000 euros es parte del precio de compra del inmueble, por tanto no es un dinero perdido, sino que cuando se materialice la compraventa acordada concluyendo que no guardan relación de causalidad con la actuación negligente de la Procuradora y este perjuicio reclamado.

- 179.210 euros se corresponde al resto del precio por la compraventa aportada, de modo que una vez abonado el mismo (sin que conste acreditado su pago, pues consta el despacho de ejecución pero no su cumplimiento) el actor recibirá el inmueble adquirido, por lo que no es daño sufrido, es contraprestación contractual. No hay relación de causalidad entre la negligencia de la procuradora y este perjuicio reclamado.

- 53.763 euros correspondientes a lo presupuestado para costas e intereses de la ejecución. De nuevo no hay relación de causalidad, pues dicha cantidad no es consecuencia de la conducta de la procuradora codemandada, sino de la falta de cumplimiento voluntario por el actor de la sentencia condenatoria en su contra. En otras palabras, de haber cumplido voluntariamente la sentencia firme, no se habría despachado ejecución y no se habría generado la necesidad de dicho precupuesto para intereses y costas de la ejecución.

- 22.520,58 euros correspondiente a costas (de la primera instancia, esto es, del procdimiento ordinario, como se acredita, no de la ejecución). No sólo no acredita el actor haber abonado las mismas, por lo que no hay perjuicio o daño efectivo, sino que dicha cantidad es consecuencia del pronunciamiento sobre costas de la sentencia de primera instancia, sin que en la misma se haya contenido duda alguna de hecho o derecho que conforme al artículo 396 LEC permitiese la no imposición de costas, y deduciéndose de la resolución que aprueba las mismas que el hoy demandante, cuando recibe la tasación de costas, la acepta y no la discute mediante oportuna impugnación.

Por todo lo dicho consideramos que los importes y conceptos reclamados no pueden ser objeto en modo alguno de indemnización por la procuradora codemandada. No obstante, sí consideramos que la conducta de la procuradora demandada ha de ser objeto del correspondiente y ponderado reproche, por cuanto no cabe duda privó al hoy demandante de la posibilidad de continuar con el ejercicio de las acciones ante el Tribunal Supremo, con independencia de cual hubiera sido el pronunciamiento del mismo sobre la admisión de la casación o su eventual estimación, lo que ha de ser resarcido sin duda a través de la figura del daño moral, en cuanto en suma la actividad negligente de la procuradora ha supuesto la perdida de oportunidad del actor. Y asi, siendo evidente la dificultad a la hora de acreditar ese daño moral, consideramos adecuado valorar esa pérdida de oportunidad de forma prudencial en la suma de 12.000 euros, cantidad que habrá de ser indemnizada por la codemandada DÑA. María Inmaculada al actor, de forma solidaria con la aseguradora CASER, estimándose con ello la demanda formulada contra los mismos de forma parcial. "

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la representación de D. Leovigildo que interesa su estimación, la revocación de aquélla y que se condene a la Procuradora Dª María Inmaculada y a Caser al pago de los perjuicios expuestos en la alegación segunda del escrito de recurso, con expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Al recurso se han opuesto las representaciones D. Juan Pedro y de Mapfre España mediante sendos escritos en los que solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa condena en costas a la apelante.

También se opuso al mismo la representación de Caser y Dª María Inmaculada que además dijo adherirse al recurso, cosa que se ha entendido como impuganción de la sentencia, solicitando que se revoque el pronunciamiento de condena al pago de 12.000 euros en concepto de daños morales que no fueron solicitados en la demanda.

De la impugnación se dio traslado por término de 10 días por la sala a la representación del actor que presentó escrito limitándose a remitirse a lo expuesto en su escrito de interposición del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En la primera alegación del recurso denuncia la apelante incongruencia entre los hechos probados y fundamentación de la sentencia con el fallo.

En el desarrollo de la misma se transcriben literalmente el hecho primero de la demanda a partir del segundo párrafo, el hecho cuarto y parte del fundamento quinto y si bien parece circunscribir la responsabilidad por negligencia a la Procuradora en el último párrafo al inicio se mantiene que tanto el Abogado cono la Procuradora fueron negligentes en su actuación.

En realidad, tras la lectura del motivo no se entiende el argumento en que se sustenta la incongruencia interna de la sentencia que se viene a esgrimir, que en modo alguno puede ser apreciada.

En efecto, la doctrina del T.S. sobre la incongruencia interna de la sentencia se resume en la Sentencia 129/2025 de 27 de enero, dictada en el recurso nº 6055/2019, en la que se establece:

"3.1 La denominada incongruencia interna

El requisito de la congruencia, íntimamente ligado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión ( art. 24 CE ), opera como límite del juicio jurisdiccional. Consiste en la armonía que debe concurrir entre las pretensiones de la partes y los pronunciamientos de la sentencia judicial; es decir, entre lo solicitado y lo resuelto en los términos del art. 218.1 LEC , que exige hacer las declaraciones que las partes postulen, «condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate», en atención a la causa petendi(fundamento de lo pedido) y lo solicitado el suplico o parte dispositiva de los escritos rectores del proceso. La congruencia, de esta forma configurada, no consiste en la coherencia interna que debe darse entre las distintas partes de las que se compone una sentencia ( art. 209 LEC ), de manera tal que no sean contradictorias entre sí.

Bajo dichas premisas, esta sala se ha ocupado de los denominados supuestos de incongruencia interna, que son los casos de incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( sentencias 9/2020, de 8 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 438/2020, de 17 de julio ; 263/2021, de 6 de mayo ; 575/2021, de 26 de julio ; 141/2022, de 22 de febrero , 364/2022, de 4 de mayo ; 544/2022 de 7 de julio ; y 63/2024, de 22 de enero), considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna , pero en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho que no incurra en el defecto de motivación de resultar irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 127/2008, de 27 de octubre , en su FJ 2.º, señala:

«Como este Tribunal ha declarado, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos el que se dicte una resolución fundada en Derecho, resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla ( SSTC 138/1985, de 18 de octubre, FJ 8 º; 16/1993, de 18 de enero, FJ 2 º; y 25/2006, de 30 de enero , FJ 4º). De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permita satisfacer el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( STC 54/2000, de 28 de febrero , FJ 3.º)».

Por nuestra parte, recordamos, por ejemplo, en la STS 278/2022, de 31 de marzo , que la denominada incongruencia interna puede tener lugar «por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi-y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos ( sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , 571/2012, de 8 de octubre , y 291/2015, de 3 de junio )».

En este sentido, más recientemente, las SSTS 489/2024, de 11 de abril ; 962/2024, de 9 de julio ; 1419/2024, de 29 de octubre y 1542/2024, de 18 de noviembre , entre otras.

Se trata, en definitiva, de un problema de desajuste o palpable discordancia entre lo razonado y lo plasmado en el fallo, o derivado de la propia contradicción existente entre los distintos pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de una sentencia, defecto apreciable, como vicio interno de la misma, a través de su propia lectura.

Para que se produzca esta modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues, en otro caso, prevalece el fallo ( sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre ; 61/2005, de 15 de febrero y 1419/2024, de 29 de octubre )".

En el fundamento anterior se ha extractado el contenido de la sentencia en la que se describen los hechos que el Juez considera acreditados, que se analizan a la luz de la doctrina Jurisprudencial existente respecto a la materia sobre la que versa el procedimiento, para concluir de forma perfectamente razonada que la Procuradora demandada no actuó conforme a la lex artis y el Letrado codemandado sí, lo cual determina la condena a la Dª María Inmaculada y a su aseguradora a indemnizar al actor en una cantidad concreta, que se determina tras analizar todos los conceptos reclamados. Se razona además en conformidad con lo resuelto en el fallo por qué no se considera prescrita la acción de forma plenamente acertada, dado que no nos encontramos ante una pretensión de responsabilidad extracontractual, sino contractual y por qué se considera que Mapfre carece de legitimación pasiva.

El fallo de la sentencia se adecua perfectamente a los hechos que se declaran probados y a los fundamento jurídicos de la resolución, con lo cual no se aprecia en absoluto la existencia del vicio denunciado.

TERCERO.- En la segunda alegación del recurso muestra su desacuerdo la apelante con el el hecho de que no se le indemnice por la pérdida de oportunidad que supuso para ella la no personación en plazo de la Procuradora ante la Sala 1ª del T.S., limitando la indemnización a la cantidad de 12.000 euros.

Expone, aportando documental al efecto, que la finca respecto de la que se le condenó a otorgar escritura pública ha sido adjudicada en un procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Carmona a Banco de Santander y que por tanto ya no tendrá que otorgar escritura, ni pagar los 179.210 euros de precio y que ha tenido que abonar, previo acuerdo extrajudicial al Letrado y Procurador de la parte contraria las costas del juicio ordinario 501/2013 del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carmona y las del Rollo de Apelación 2036/15 de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial la cantidad de 22.520 euros.

Parece que en base a tales argumentaciones entiende que la indemnización procedente se concretaría a los 38.000 euros de precio pagado a cuenta que no ha podido recuperar por causa imputable a la Procuradora y a los 22.520 euros que ha satisfecho por costas.

El motivo va a ser tratado conjuntamente con el único que fundamenta la impugnación de la sentencia de Dª María Inmaculada y Caser que denuncian la incongruencia de la sentencia en tanto en cuanto concede una indemnización por daño moral no solicitada en la demanda.

Pues bien con respecto a la cuantificación del daño resarcible en los supuestos de negligencia profesional de los Abogados, con criterio plenamente aplicable a la negligencia de los Procuradores, sostiene el T.S. en su sentencia 375/21 de 1 de junio, dictada en el recurso 2924/2018:

"(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas.

(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )".

Pues bien si descendemos a hacer un juicio prospectivo sobe las posibilidades de éxito del recurso de casación el resultado del mismo es negativo para el apelante.

En las sentencias recaídas en ambas instancias se considera que el retraso en la entrega de la vivienda por parte de la promotora demandante y reconvenida no tenia entidad resolutoria suficiente, pues de hecho la obra concluyó antes de la fecha prevista en el contrato tardándose en obtener la Licencia de Ocupación siete meses, indicándose que D. Leovigildo, de hecho ,no efectuó requerimiento resolutorio alguno antes de la interposición de la demanda, no considerando como tal la sala el documento fechado en octubre de 2009, que no se ha aportado a este procedimiento

El recurso interpuesto fue de casación, denunciándose en el mismo la infracción de la doctrina jurisprudencial resultante de la sentencia del T.S. de 20 de enero de 2015 en la que se estableció que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, lo cual significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Ahora bien, siendo ello así, ha de tenerse en cuenta que en la propia sentencia invocada en el recurso de casación se expresa que eso será así , "siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega.".

Como quiera que el recurso de casación tiene un ámbito estrictamente jurídico no pudiéndose atacar en el mismo la base fáctica que el Tribunal de apelación declara probada, el recurso de casación no habría sido estimado, probablemente hubiera sido incluso inadmitido, puesto que en la sentencia de la Sección 8ª se considera que cuando se puso la vivienda a disposición de D. Leovigildo el mismo no había efectuado requerimiento resolutorio y tal pronunciamiento no resulta atacable por la vía del recurso de casación.

En efecto, con relación al ámbito del recurso de casación indica el T.S., entre otros en su auto de 13 de diciembre de 2023:" Hemos reiterado que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que las disposiciones relativas a la carga de la prueba, así como la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( SSTS de 18 de marzo de 2010 , rec. 1816/2008, de 8 de julio de 2010 , rec. 1987/2006, de 10 de octubre de 2011 , rec. 1148/2006, de 15 de febrero de 2013 , rec. 1090/2010 ).

Por tanto, siendo el juicio prospectivo de prosperabilidad del recurso negativo para el apelante, ninguna indemnización procede reconocer por pérdida de oportunidad, debiendo desestimarse el recurso interpuesto por la parte actora .

Por lo que hace al motivo de impugnación de la sentencia , es cierto que como sostienen Dª María Inmaculada y Caser en su escrito de impugnación , en la demanda tan solo se reclamó indemnización por pérdida de oportunidad , dada la índole patrimonial de la pretensión frustrada y no por daño moral, por lo que ha de entenderse que la indemnización concedida en tal concepto por la sentencia es incongruente e improcedente conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita y el principio de justicia rogada.

Así las cosas, el recurso de apelación ha de ser desestimado y estimada la impugnación, cosa que determina la desestimación íntegra de la demanda en su día interpuesta por el apelante con expresa condena a la misma al pago de las costas del procedimiento en Primera Instancia.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que procedahcer expresa condena en cuanto a las costas de la impugnación y al resultar desestimada la demanda en su integridad, las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la actora ( art. 394 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leovigildo contra la sentencia dictada el 09/11/2021 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sevilla, en el juicio ordinario núm. 1461/2018 del que este rollo dimana y estimar íntegramente la impugnación formulada por la representación de Dª María Inmaculada y la COMPAÑÍA DE SEGUROS CASER.

2.- Revocar la sentencia recurrida y desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Leovigildo contra D. Juan Pedro, MAPFRE ESPAÑA SA, AXA SEGUROS GENERALES, la COMPAÑÍA DE SEGUROS CASER y Dª María Inmaculada, condenando a la actora al pago de las costas del procedimiento en primera instancia .

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas de lai impugnación .

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de norma sustantiva y/o procesal, siempre que concurra interés casacional en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3024 22.

Y a su tiempo, procédase a remitir de forma telemática al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, copia autentica de la resolución dictada para su cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Sres. Magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.

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