Sentencia Civil 787/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 953/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por Dª. Benita acción de modificación de medidas definitivas frente a D. Leonardo.

Expone la actora que en fecha 19 de diciembre de 2016 se dictó sentencia de divorcio en la que se acordó, entre otros pronunciamientos, la atribución de la patria potestad a ambos progenitores y a la progenitora la guarda y custodia de los hijos comunes, entonces menores. Respecto a Juan Ramón, que contaba con quince años de edad, se acordaba libertad entre padre e hijo para relacionarse y en cuanto a Victoriano, que tenía siete años, se diferenciaba un régimen de visitas según el padre residiera en Galicia o no; en los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, se establecían estancias con el padre y madre por mitad en cada periodo. Se acordó igualmente el establecimiento de una pensión de 350 euros mensuales (175 € por cada hijo), así como el pago por mitad todos los gastos extraordinarios.

Victoriano tiene en la actualidad 13 años de edad y cursa sus estudios en el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001. Está diagnosticado de un DIRECCION002 por la que le fue reconocida con posterioridad al divorcio una minusvalía, siendo beneficiario de una beca que cubre el importe de las terapias de necesidades específicas que recibe a cargo de profesionales (psicólogo y logopeda) a las que acude tres tardes a la semana. Además de ello acude a clases de piano y dibujo y recibe clases de apoyo escolar en su domicilio, cuyo importe es costeado por sus progenitores a partes iguales, si bien es su progenitora quien debe adelantar los pagos y quien de forma única y exclusiva se ocupa de llevarlo y recogerlo, supervisarle y ayudarle en sus tareas escolares, y mantener las entrevistas y contacto necesarios con la orientadora, psicólogos y terapeutas que lo tratan.

En la actualidad, Juan Ramón, de 21 años de edad, continúa residiendo con su progenitora y depende económicamente de sus padres, cursa un ciclo superior de formación profesional en un instituto público en DIRECCION001, lo que supone entre desplazamientos y gastos, incluidos los relativos al fin de semana, unos cincuenta euros semanales. El progenitor demandado ha establecido de forma permanente su residencia en la ciudad de DIRECCION003, donde viven sus hijos.

Al momento de producirse el divorcio el demandado percibía un salario de algo más de mil euros como trabajador por cuenta ajena en un barco en las Islas Canarias, y hoy recibe ingresos de una empresa dedicada a las mudanzas llamada " DIRECCION004", trabaja como submarinista recolector en un barco de su propiedad con puerto en DIRECCION003, además de los que recibe de la venta de marisco (percebe) a través de plataformas sociales como Facebook o Instagram, mientras sus ingresos mensuales son de 979,37 euros.

En base a dichas consideraciones interesa la adopción de las siguientes medidas:

- Que se aumente la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos Juan Ramón y Victoriano en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales por cada uno de ellos.

- Que, dada la notable disparidad en los ingresos de uno y otro cónyuge, los gastos extraordinarios sean sufragados en la proporción del 30 % la madre y 70% el padre.

Contestación

El demandado se opone a dicha pretensión alegando, en síntesis, que no existe una variación sustancial de las condiciones económicas que justifiquen la variación de las medidas interesadas de adverso; que a día de hoy sigue teniendo deudas con diferentes organismos públicos, ha de pagar la hipoteca de una vivienda en propiedad en estado de abandono por el mal uso dado por quienes hasta enero de 2023 vivían en ella y el alquiler del piso donde vive, además de los suministros oportunos; que Juan Ramón trabaja de manera estable los fines de semana, y distribuye su tiempo entre el domicilio de ambos progenitores, corriendo a cargo de cada uno de ellos su sustento y manutención cuando están en su compañía.

Solicita la extinción de alimentos en favor de Juan Ramón y de Victoriano, respecto del que insta la determinación de un régimen de custodia compartida, dado que ya puede quedar sólo en casa y que el centro escolar está equidistante de ambos domicilios,

Por último, interesa que se le restituya en el uso de la vivienda familiar, que inicialmente había sido atribuida a la esposa e hijos, puesto que desde enero de 2023 ya no residen en ella, sino que viven en una casa propiedad de la actora.

Sentencia

La sentencia de instancia acuerda que la guardia y custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores en semanas alternas en el respectivo domicilio de cada uno de ellos, realizándose los intercambios, salvo pacto en contrario, los lunes a la entrada del centro escolar o en su defecto a las 9.00 horas (en el domicilio del progenitor con el que haya pasado la semana anterior, lugar en el que será recogido por el progenitor con el que vaya a pasar la semana), mantiene el régimen de comunicación y visitas establecido en el convenio regulador de divorcio para los periodos vacacionales y días especiales y establece que cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención y gastos ordinarios del menor durante los periodos de tiempo en que convivan con ellos (alimentación, aseo, calzado, vestido, etc...).

El resto de los gastos de educación (cuota ordinaria o extraordinaria del centro escolar, libros de texto, material escolar, uniformes-incluyendo todo el equipamiento-transporte y comedor escolar, excursiones escolares, campamentos, etc.) y los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen los médicos no cubiertos por la Sanidad Pública, así como las clases de apoyo o refuerzo serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Las actividades extraescolares del menor se abonarán igualmente por mitad entre ambos progenitores siempre que haya acuerdo entre ellos en la realización de estas; si no hubiera acuerdo, serán abonadas por el progenitor que haya decidido la actividad correspondiente.

El Sr. Leonardo abonará en concepto de alimentos a favor de su hijo Victoriano la cantidad de 120 euros mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Se mantiene la pensión de alimentos que el Sr. Leonardo debía abonar a favor de su hijo Juan Ramón prevista en el convenio regulador de divorcio, cuya cuantía será la mitad de la establecida en su día a favor de los dos hijos debidamente actualizada.

Se deja sin efecto la atribución de la vivienda familiar a favor de la Sra. Benita y sus hijos, atribuyéndose su uso al Sr. Leonardo.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Recurso

Se alza la actora frente a la citada resolución denunciando la Infracción del artículo 92.8 del Código civil en relación a la guarda y custodia compartida del menor. Se considera que la juzgadora de instancia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, conteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida conclusiones erróneas y omitiendo de forma absoluta hechos probados relevantes. Se indica que "cuando se pactó el sistema de custodia el demandado residía en Canarias y el menor tenía unos 7 años" pero se ignora el hecho de que el progenitor lleva más de cinco años residiendo en DIRECCION003 y que ha esperado a solicitar la custodia compartida del menor por medio de oposición a la demanda de la madre de incremento de la pensión de alimentos.

Reprocha a la sentencia que incurre en un error cuando afirma que el progenitor se ha implicado en el día a día del menor cuando de la prueba practicada resulta que no acude a ninguna de las terapias de Victoriano, no lo conocen en el Colegio donde lleva dos años cursando sus estudios con adaptaciones curriculares y apoyos específicos, ni ha solicitado entrevista para conocer la evolución académica de su hijo (revestida de necesidades especiales). Igualmente, La jefa de estudios de la escuela, quien conoce a la familia desde que Victoriano era muy pequeño y quien ha depuesto como testigo en el acto de la vista, ha manifestado su firme creencia que el progenitor ni acepta ni comprende el DIRECCION002 que padece Victoriano y las consecuencias que para su aprendizaje y relación con los demás supone.

En relación a la pensión de alimentos, alega que, acreditada la sustancial mejora en los ingresos del demandado, que ha pasado de disponer de menos de mil euros mensuales netos, según sus propias manifestaciones, a más de tres mil euros mensuales acreditados documentalmente, más aquellos que se presuponen de las actividades mercantiles activas y públicas por más que la juzgadora a quo estima que "no ha quedado claro el motivo por el que el Sr. Leonardo se anuncia en algunas redes sociales como mariscador", resulta del todo insuficiente que permanezca intacta la pensión que deba satisfacer a favor de su hijo Juan Ramón, mayor de edad, económicamente dependiente y quien vive con la progenitora, así como una pretendida aportación para reestablecer el equilibrio para el menor entre domicilios de 120 euros.

Mantiene igualmente su pretensión rectora del proceso en cuanto al incremento de la pensión de alimentos que el demandado ha de abonar a sus hijos en la cantidad de 350 euros por cada uno de ellos, distribuyendo la contribución a los gastos extraordinarios en la proporción de 30 % y 70 % (progenitora y progenitor respectivamente).

SEGUNDO-De la custodia compartida.

Cuestionando la recurrente el pronunciamiento relativo a la custodia compartida, debemos recordar la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que la establece como norma general y como situación, a priori, más beneficiosa y favorable para el menor.

Como señala, entre otras, la STS 15 julio 2015:

Ante todo, se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 (EDJ 2015/8536) ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 (EDJ 2014/182544) ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La misma resolución destaca que con dicho sistema:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Efectivamente, las medidas relativas a los hijos menores habidos en el matrimonio en situación de crisis, entre ellas las referidas a la guarda y custodia, así como al régimen de visitas, han de adoptarse conforme el principio del "favor filii". debiendo tenerse siempre en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, ya que de lo que se trata es de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, dada la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ( SSTS de fechas 11/2/2011, 25/4/2011 y 31/1/2013).

Siendo consecuencias del principio del "favor filii", por un lado, en el plano procesal, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad derivadas de un procedimiento matrimonial o familiar han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, (por todas, STS 11/11/2011), y, de otro, que el Juzgador debe tener como elemento relevante de su decisión la propia voluntad de los hijos, al punto de garantizarse al menor que se halle en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, tomándose debidamente en consideración sus opiniones en función de la edad y madurez que tenga. Con base en los arts . 92 del Código Civil (EDL 1889/1) , 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, y 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.

Resulta evidente, pues, que cualquier decisión que se tome en torno a un menor ha de estar presidida por la especial atención que requiere la protección de su interés, bien superior que se proyecta siempre sobre la materia.

Una nueva revisión de lo actuado lleva a la sala a idéntica conclusión que la alcanzada por la juzgadora a quo sobre la conveniencia de mantener un sistema de custodia compartida sobre el menor Victoriano.

Somos conscientes de que precisa de atenciones especiales y así se ha tenido en consideración en la sentencia de instancia. Las dudas que han podido suscitarse sobre la implicación de Don Leonardo en la vida ordinaria de Victoriano y atención a tales necesidades se ha disipado una vez practicada su exploración, en la que, con gran madurez, ha sostenido su deseo de que se mantenga la situación actual. Tras indicar que es cierto que inicialmente vacilaba sobre las estancias semanales alternas con ambos progenitores, precisó que su padre le ayuda con las tareas escolares, lo acompaña a las terapias cuando le corresponde estar en su compañía y acude a las tutorías.

Tal régimen viene funcionando de facto desde el mes de junio y Victoriano se encuentra plenamente integrado en ambos domicilios, sin que parezca aconsejable modificar nuevamente el régimen actual, con el que se muestra cómodo y tranquilo, debiendo primar su interés superior.

Tampoco advertimos una especial situación de conflicto entre los progenitores, que pudiera menoscabar o alterar la custodia compartida más allá de desencuentros propios de una situación de ruptura.

Se impone así, la desestimación del motivo de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO-De la pensión de alimentos.

La apelante, en su recurso, reproduce la petición efectuada en la instancia, en el sentido de que, aun de confirmarse el régimen de custodia compartida, la pensión de alimentos fijada en su día con cargo al progenitor debe incrementarse en atención a su nueva situación económica y la contribución a los gastos extraordinarios ha de establecerse en una proporción del 30% y 70 %.

En la sentencia de primer grado se establece una pensión en favor de Victoriano de 120 euros y de 175 euros en favor de Juan Ramón y se mantiene la obligación de abonar los gastos extraordinarios por los progenitores en una proporción del 50%.

Solemos recordar al resolver litigios de esta clase que los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93, 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paternofilial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de su crianza y educación.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital.

Un examen de lo actuado, nos lleva a convenir con la recurrente en que la pensión fijada con cargo al progenitor es exigua cuando los ingresos reconocidos por el propio Don Leonardo (unos 3.000 euros) representan el triple de los de Doña Benita, que percibe en torno a 1.000 euros mensuales.

Las necesidades de Victoriano son las propias de un niño de catorce años y son cubiertas por ambos durante los periodos semanales en los que permanece en compañía de sus padres. Juan Ramón, de 21 años, sigue dependiendo económicamente de sus padres.

Dada la disparidad de medios de los progenitores, que ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de instancia, se estima razonable fijar una pensión de alimentos en favor de Victoriano de 150 euros y de 250 euros en favor de Juan Ramón.

En base a idéntico argumento, la contribución de los gastos extraordinarios habrá de establecerse en un 30% a cargo de la progenitora y del 70% a cargo de Don Leonardo.

CUARTO-Costas.

Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.