Sentencia Civil 538/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 273/2025 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO.-DÑA. Asunción, a través de su representación en autos formula demanda de juicio ordinario contra la entidad BBVA S.A., respecto de un contrato de préstamo personal suscrito entre las partes el 19 de abril de 2019, en ejercicio:

- Con carácter principal: La nulidad radical del contrato por tratarse de un contrato usurario, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el art. 3 LRU.

- Subsidiariamente, la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, comisión de apertura, reclamacion de saldo deudor.

Con la condena a la entidad demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas y costas.

La sentencia dictada en instancia, rechazó en la audiencia previa la impugnación que de la cuantía realiza la entidad bancaria y, en cuanto a la excepción de prescripción de la accion de restitución de cantidades, declara que el acreditado tiene acción para reclamar lo pagado que exceda del capital prestado en los cinco años anteriores a la reclamación extrajudicial o interposición de la demanda, en este caso, considera el magistrado prescritas las cantidades devengadas desde la fecha del contrato hasta 5 años y 82 días antes de la reclamación extrajudicial.

Para la accion principal de declaración de usura, y partiendo de la conformidad de la suscripción de un contrato de préstamo mercantil, con una TAE del 12,52% bonificado del 10,09 %, con un plazo de devolución de 96 cuotas (8 años), y siendo el tipo medi TEDR aplicable al tiempo de la contratacion del 7,89&, hace que el interés pactado no duplique al tipo medio ni supere el umbral de los 6 puntos porcentuales.

La clausula que fija el interés remuneratorio, la considera transparente, toda vez que del examen del contrato es posible concluir que un consumidor medio seria perfectamente capaz de conocer las condiciones contractuales y la verdadera carga jurídica y económica del contrato con la lectura del clausulado y tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización pactado, la cantidad total de devolver y el coste del préstamo.

En relacion a la comisión de apertura en un porcentaje del 2,30% fijada en 254 euros, supera el control de transparencia, pero la misma supera el rango de porcentajes que el TS ha considerado como proporcionado, por lo que estima la nulidad del dicha cláusula.

Al igual que respecto a la comision por reclamacion de posiciones deudoras.

Lo que lleva a estimar parcialmente la demanda y declara la nulidad de la comisión de apertura y de posiciones deudoras vencidas, con la condena a restituir las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dichas cláusulas.

Con imposición de costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora interesando la revocación de la sentencia, reiterando que el tipo de la operación pactada debe considerarse usuraria, y la cláusula sobre el tipo de interés no supera los controles de incorporación y transparencia.

Si bien inicialmente se admitió el recurso, al haber causado baja el Procurador, fue requerida la apelante para que designe un nuevo representante quien dejó transcurrir el plazo sin efectuarlo, por lo que se inadmitió el recurso por medio de auto de 22 de octubre de 2022. Por Diligencia de ordenacion de 4 de noviembre de 2025 se tuvo por personado al Procurador Sr. Valcarcel Santisteban en nombre de la Sra. Asunción.

Auto de inadmisión de apelación que adquirió firmeza sin que contra el mismo se hubiese interpuesto recurso alguno.

Por la entidad bancaria se interpone recurso de apelación contra la resolucion de instancia, impugnando los siguientes pronunciamientos:

- Comision de apertura.

- Comision por reclamacion de posiciones deudoras. Carencia objeto.

- Costas.

SEGUNDO.-A la vista de lo acaecido en el presente procedimiento, las únicas cuestiones objeto de recurso son las contempladas en el recurso de la entidad bancaria, el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia han devenido firmes al no mantenerse el recurso contra las mismas.

COMISION DE APERTURA

Para la resolución del recurso, debemos partir que la validez de la comisión de apertura tuvo variadas vicisitudes en los tribunales, hasta el punto que el propio Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al TJUE.

Fruto de esa consulta es la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que declara: " El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"

Sentencia que ha sido analizada y estudiada en la STS de 29 de mayo de 2023 en donde establece: En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii)Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii)Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv)Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii)En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii)De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

El Tribunal Supremo en la citada resolución, compila los requisitos de transparencia de la comisión de apertura establecidos inicialmente en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, luego sustituido en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y finalmente en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Es así que la primera de dichas normas indicaba los siguientes requisitos: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El artículo 5 de la Ley 2/2009 dispuso que: En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior: »b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)

Y por fin el artículo 14 de la Ley 5/2019, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario expuso que: "Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

Destaca la precitada sentencia del TS de 29 de mayo de 2023 que ese concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

La misma se detalla con toda claridad separación y detalle en la condiciones económicas en un porcentaje del 2,3%, lo que supone en atención al importe del préstamo que supone un importe de 254 euros.

Con tales mimbres el Tribunal Supremo da por reproducida la doctrina del TJUE sobre lo innecesario de que el empresario haya detallado de forma individualizada los servicios prestados como contrapartida al devengo de la comisión de apertura en la información precontractual o incluso en la propia escritura, pues basta que estos puedan deducirse razonablemente del conjunto del contrato, cuanto más que, como ya se ha dicho, en nuestro derecho interno la comisión de apertura tiene expreso reconocimiento legal y las normas que la regulan indican su contenido precisando que aquella responde a los gastos de estudio y tramitación o concesión.

Es así, que en el presente al igual que en el caso examinado por el TS, la cláusula aquí controvertida figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado en una cantidad, y además, los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha.

Por lo que con ello, el control de transparencia en este caso, se entiende superado.

Siendo transparente, procede analizar si la misma es o no abusiva.

Dice la sentencia del TJUE: El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, dice la resolución del Alto tribunal:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii)Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Finalmente el TS concluye que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

A la vista de tal resolución en el Pleno no jurisdiccional de los magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2023, se ha alcanzado por unanimidad el siguiente Acuerdo: "Al analizar las acciones antedichas y dilucidar la validez o invalidez de las citadas comisiones, se seguirá las pautas sentadas en la STS 816/ 2023 de 29 de mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, respecto de la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital del préstamo con un límite cuantitativo de 1.000 euros".

Pero, en las STS de 17 de junio de 2025 se señalan en cuanto a la proporcionalidad, que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje. "En cuanto al parámetro de proporcionalidad, teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares".

Por lo que esta sala, a la vista de las últimas resoluciones del TS que remiten para la validez de una comision de apertura transparente como en este caso, únicamente a la consideracion de un porcentaje entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado, atendiendo a la citada horquilla de porcentaje admisible, en este supuesto en que el importe sea 254 euros respecto de un capital prestado de 16.697,68 euros, lo es respecto de un porcentaje del 2,3%, por lo que el mismo excede porcentaje que el TS considera como admisible en contrapartida suficiente a los servicios de estudio y tramitación del préstamo, por lo que la comision debe tenerse por válida.

Es cierto y no desconoce esta sala que la doctrina expuesta es referida a préstamos hipotecarios, y el presente se trata de un préstamo personal a abonar en 8 años, y por un importe total adeudado de 16.697,68 euros, pese a ello, y a falta de otro dato más especifico para este tipo de contrato en relacion al importe de la comisión de apertura, la referencia utilizada por la parte apelante tampoco puede acogerse, no considerando la sala que un porcentaje del 2,3% para un importe como el dicho y para el plazo de devolución de 96 cuota, pueda considerarse proporcionado para los gastos de estudio que un préstamo personal requiere.

CUARTO.-COMISION POR RECLAMACION POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS

Otro de los motivos del recurso es respecto a la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras:30 euros

Para que una cláusula reguladora de una comisión, contenida en un contrato, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) Que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.)Que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Pues bien, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

Esa tesis ha sido confirmada por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 en la que, haciéndose eco de la del TJUE de 3 de octubre de 2019, se precisó que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Ello es así porque cuando el contrato es celebrado con un consumidor el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, pero sí es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Sin embargo la cláusula controvertida en aquel asunto y la que ahora nos ocupa prevén que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Y tal como están redactadas, tampoco identifica squé tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

Además, cláusulas como las aquí enjuiciadas contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU y por todo ello se desestima este motivo del recurso.

La entidad no ha acreditado nada en tal sentido

En conclusión los pactos deben ser declarados nulos, aunque no conste ni se acredite el abono de cantidad alguna por la presente comisión. Ciertamente el sistema de protección establecido inicialmente por la Directiva 13/93 y más tarde en nuestro derecho interno por el R.D. Leg. 1/2007 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25), y por ello el tribunal afirma que el objetivo perseguido por dicho precepto obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores.

Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55).

Esa declaración es posible tanto si la cláusula ha sido aplicada en desarrollo de la previsión contractual, en cuyo caso la declaración provocará necesariamente el reintegro de lo abonado pues así resulta del artículo 1303 del Cc. , como si el recto cumplimiento del contrato no ha dado ocasión a que la misma pudiera ser exigida pues el consumidor tiene un interés legítimo en esclarecer los términos en que finalmente queda vinculado por el pacto; ello es así porque el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración; a sensu contrario todo lo que acontezca con posterioridad no debería incidir en el juicio de nulidad porque lo que es nulo de pleno derecho no puede producir ningún efecto.

En este sentido baste citar los autos del TJUE de 11 de junio y 8 de julio de 2015 en los que dijo que " cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo", en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Sin embargo en el caso que nos ocupa, tal como resulta del extracto aportado el contrato se encuentra cancelado por cancelación anticipada total desde el 8/11/2022.

No se produjeron impagos por lo que ninguna comisión por reclamación de posiciones deudoras se produjo, ni podrá devengarse en el futuro al estar cancelado.

Es cierto que examinando el extracto existe una comisión de 26,10 euros, pero la misma se produjo el día de la cancelación anticipada y, además, por su importe no puede referirse a la comisión que estamos examinando (30 euros).

En consecuencia tal solicitud de declaración de nulidad con la consiguiente condena a la restitución de las cantidades percibidas por este concepto, es puramente teórica, por lo que en este caso no se estima procedente, careciendo la parte demandante de ningún interés legítimo en su declaración.

Tal y como hemos reiterado en supuestos análogos al enjuiciado, sirviendo de ejemplos las sentencias de 25 de septiembre de 2023, rollo de apelación nº 184/23, o 22 de mayo de 2024, rollo de apelación nº 77/24, ciertamente las acciones meramente declarativas exigen que se acredite un interés legítimo en obtener ese pronunciamiento de los Tribunales como dice la sentencia del STS de 5 de marzo de 2022, conforme al art. 5 LEC, puede solicitarse de los tribunales determinados pronunciamientos declarativos y, en concreto, "la declaración de la existencia de derechos y situaciones jurídicas", pero esta posibilidad de tutela declarativa no es, sin embargo, ilimitada.

La sentencia del TS de 5 de marzo de 2022 continúa señalando que "Bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, esta Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia 614/2005, de 15 de julio, con cita de las de 8 de noviembre de 1994 y 18 de julio de 1997, declaró: "aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones mero declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones (...). Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación puesta en duda o discutida, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".

De esta doctrina, la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre, extrae como presupuestos de las pretensiones mero declarativas las siguientes: (i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado. En este sentido, como recuerda la sentencia 131/2019, de 5 de marzo, "toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencia 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras)".

También lo había precisado el Tribunal Constitucional en su sentencia 124/2002, de 20 de mayo, cuando declaró que "no se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal".

El mismo Tribunal Constitucional ha perfilado en su sentencia 164/2003, de 29 septiembre, el significado del interés legítimo para el ejercicio de la acción, "como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero, F. 3, 105/1995, de 3 de julio, F. 2, 122/1998, de 15 de junio, F. 4, y 203/2002, de 28 de octubre, F. 2)".

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil

Manteniendo la imposición de las costas causadas en la alzada en atención a la doctrina fijada por el TS como recogen, entre otras muchas, las SSTS nº 284/2024, de 27 de febrero, 1.352/2023, de 3 de octubre, o 1.171/2023, de 17 de julio, "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado.

Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

Y, en los mismos términos se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional nº 54/2024, de 8 de abril; 96/2023, de 25 de septiembre, y 91/2023, de 11 de septiembre, al igual que ésta Sala en resoluciones precedentes, pudiendo citar, entre otras, la de 17 de diciembre de 2024, rollo de apelación nº 500/24, o la anterior de 3 de diciembre del 2024, rollo nº 478/24, donde expusimos que "la STS de 17 de Septiembre de 2020, excluye la posibilidad de apreciar dudas jurídicas en pleitos sobre nulidad de cláusulas abusivas y lo reitera en las de 27 de enero y 4 de Octubre de 2021, en las que se dijo que si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso pues no se disuadiría a los Bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. La sentencia 31/2021, de 26 de Enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias de los Arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 13/93/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de Febrero, en la que proclamamos de nuevo que: 1). En las sentencias del pleno de este Tribunal 419/2017, de 4 de Julio y 472/2020, de 17 de Septiembre, así como en la posterior 510/2020, de 6 de Septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el Art. 394.1 LEC, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores; 2). Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la Unión Europea. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los Arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de Junio, hemos señalado: Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al Banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la STJUE de 16 de Julio de 2020 ( SSTS 35/2021, de 27 de Enero y 303/21, de 12 de Mayo)".

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente