Sentencia Civil 540/2025 ...e del 2025

Última revisión
25/02/2026

Sentencia Civil 540/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 306/2025 de 26 de noviembre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 26 de Noviembre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA

Nº de sentencia: 540/2025

Núm. Cendoj: 33044370062025100556

Núm. Ecli: ES:APO:2025:4035

Núm. Roj: SAP O 4035:2025

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00540/2025

Modelo: N10250 SENTENCIA

CALLE OTIN Nº 3

Teléfono:985968754 Fax:985968757

N.I.G.33066 41 1 2021 0000974

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2025

Juzgado de procedencia:PLZ 3-SECCIÓN ÚNICA TRIB. INSTANCIA de SIERO

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000490 /2024

Recurrente: Jose Carlos

Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI

Abogado: ANA ISABEL GALLARDO LLAMES

Recurrido: Palmira, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO,

Abogado: JESÚS MARTÍNEZ JUNCEDA,

RECURSO DE APELACION 306/25

En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil veinticinco. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y Dña Tania María Chico Fernández, Magistradas; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 306/25,dimanante de los autos de juicio civil modificación medidas contencioso que con el número 490/24 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de SIERO, siendo apelante D. Jose Carlos, demandante en primera instancia, representado por el Procurador DÑA MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI y asistida por el Letrado DÑA ANA ISABEL GALLARDO LLAS; como parte apelada DÑA Palmira, demandada en primera instancia, representada por el Procurador D. ANTONIO ARIAS DE VELASCO y asistida por el Letrado D. JESUS MARTINEZ JUNCEDA y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia 3 de SIERO, dictó Sentencia en fecha 05-03-25, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose Carlos, representado en autos por la procuradora Sra. González Torrado, frente a Dª. Palmira, representado en autos por la procuradora Sra. Álvarez Arias de Velasco, acuerdo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de las partes dictada por este Juzgado en los términos siguientes:

-Se declara extinguida la pensión compensatoria que venía establecida a cargo de D. Jose Carlos en la cláusula 6ª del convenio en su día suscrito por las partes.

-Se modifican las disposiciones contenidas en la cláusula 4ª del convenio, que se sustituyen por lo siguiente:

a) D. Jose Carlos abonará en concepto de pensión alimenticia en favor de los tres hijos en común la cuantía total de 450 € mensuales, a razón de 150 € por cada uno de ellos, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la madre. Dicha cantidad deberá actualizarse anualmente de forma automática, cada 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

b) Los gastos extraordinarios que presenten los hijos en común serán satisfechos al 50 % por sus progenitores.

Conforme amabas partes pactaron, los gastos extraordinarios serán aquellos que tienen características distintas a los gastos ordinarios o exceden de su cuantía y son imprevisibles. Las partes acuerdan incluir como gasto extraordinario los libros y material de inicio de curso. Teniendo tal naturaleza los gastos médicos, ortopédicos, rehabilitadores, de oculista, óptica y dentales no cubiertos por la seguridad, actividades extraescolares, clases de refuerzo o apoyo, excursiones, actividades y viajes escolares, debiendo comunicar el presupuesto al otro progenitor para su autorización.

- Se mantienen en el resto las medidas en su día acordadas.

No se imponen a ninguna de las partes de las costas ocasionadas"

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitidos los autos a esta Sección, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17-11-25.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda instada por D. Jose Carlos frente a DÑA. Palmira de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 7 de julio de 2021 en lo referente a la guarda y custodia de los hijos menores y pensión de alimentos, al haber producido cambios desde ese momento como es la venta efectiva de la vivienda y la incorporación de la demandada al mercado laboral.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y declara respecto de la guarda y custodia de los hijos menores en común menores de edad, no discutiéndose que el bienestar material de los menores se encuentra debidamente garantizado bajo la custodia de los respectivos progenitores, y manifestando ambos menores su satisfacción con el sistema de guarda que se ha venido aplicando hasta la fecha, y no obviando el dato, que en la actualidad los domicilios de ambos progenitores están próximos y cerca del centro escolar lo que no ocurría con el domicilio del padre al momento de la separación, no considera procedente acordar la modificación solicitada por el padre a un sistema de guarda compartida, manteniendo el sistema actual.

Respecto a la pensión de alimentos, no negándose que se ha procedido a la venta de la que fuera vivienda familiar y la incorporación de la madre al mercado laboral, no considera procedente aplicar la reducción del 50% prevista en el convenio, la cantidad para los menores sería inferior a la contribución considerada como necesaria, y siendo la situación laboral del padre confusa, no acreditándose que el mismo se encuentre incapacitado para el desempeño de su profesión de informático, ni que no pueda obtener los ingresos que obtenía al momento de asumir las obligaciones económicas del convenio, mejorando su situación al extinguirse el pago del alquiler y la pensión compensatoria, en atención a lo cual fija el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre en la cuantía de 450 euros mensuales, 150 euros para cada hijo, satisfaciéndose los gastos extraordinarios al 50%.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, reiterando la modificación de las medidas de su demanda, interesando una guarda y custodia compartida en donde los menores convivirán con cada progenitor dos semanas o, subsidiariamente, por semanas alternas, produciéndose el cambio los lunes a la salida del colegio, sin perjuicio del derecho de comunicación telefónica, en atención a que el peculiar régimen del convenio tuvo sentido cuando el padre tenía el domicilio en una aldea, y la distancia al centro escolar implicaba un largo trayecto, pero no tiene sentido en la actualidad mantener el régimen de custodia tal desequilibrado que impide que los menores pasen tiempo de ocio con su madre, con la peculiaridad que la madre se marcha de Asturias a Baleares entre abril o mayo hasta octubre, dejando a los menores con su padre, y fijándose un régimen de visitas durante los periodos vacacionales.

En cuanto a la pensión de alimentos solicita su extinción en base a la custodia compartida, no interesando la demandada un incremento de los alimentos, por lo que no procede el establecido en la sentencia lo que conlleva incongruencia. Mostrando conformidad con los gastos extraordinarios al 50%.

SEGUNDO.-Para resolver la primera y más fundamental cuestión objeto de recurso, la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

-Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores

- Como un concepto jurídico indeterminado

- Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos

- Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados".

- Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada

-Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril, y 113/2021, de 31 de mayo, subrayan que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, y 113/2021, de 31 de mayo, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese "interés del menor", referido habitualmente a la custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Además de lo expuesto, no debe olvidarse que en el presente supuesto se había acordado en la sentencia de divorcio de 7 de julio de 2021 que aprobó el convenio regulador, que regula la guarda y custodia en los siguientes términos:

"La guardia y custodia de los menores será compartida por ambos progenitores, estableciéndose como criterio general el de una completa paridad entre ambos progenitores en relación con cualquier derecho y obligación derivado de la guarda y custodia, y fijándose un régimen regulador de la convivencia con ambos caracterizado por ser flexible y adaptado a los horarios de los menores y ambos progenitores, quienes lo distribuirán de común acuerdo en beneficio de sus hijos y con un reparto de días lo más equitativo posible tal y como viene efectuando hasta ahora.

No obstante y para el caso de que no exista acuerdo subsidiariamente se establece que los menores convivan de lunes a viernes con la madre y desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes con el padre.

Considerando ambos que es la mejor distribución para sus hijos, dado que acuden a sus respectivos centros educativos en El Entrego, residiendo con la madre en dicha localidad en el periodo lectivo. Procurando que los puentes y festivos los menores puedan estar con el padre en su domicilio de DIRECCION000. Las recogidas se harán en el centro escolar, salvo que las partes acuerden de mutuo acuerdo hacerlo e los correspondientes domicilios materno y paterno. Todo ello sin perjuicio del derecho de comunicaciones con el progenitor que en cada momento no conviva con los menores, pudiendo comunicarse telefónicamente todos los días entre las 18 y las 21:30 horas...."

La modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

Se manifiesta por el apelante, en extremo no controvertido, que el régimen que se siguió es el mínimo establecido en el convenio de tal manera que los menores han estado siempre de lunes a viernes con su madre y desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio con su padre.

La petición que reitera el padre en este recurso es el establecimiento de una custodia compartida por periodos de 14 días, o subsidiariamente por semanas, estableciendo como día de cambio los lunes. Y ello en atención a un cambio circunstancias como es que se ha producido la venta de la vivienda familiar y el demandado que antes tenía su domicilio en una aldea a cierta distancia del centro escolar, en el momento actual su domicilio se encuentra muy cerca y próximo al colegio, además la demandada se ha incorporado al mercado laboral y se marcha de Asturias de abril a octubre aproximadamente permaneciendo los menores con su padre.

El Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que:" La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala".Para ello el propio

Es cierto que el TS, se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de la custodia compartida hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.

Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

Y como se recuerda la de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

La STS de 29 de marzo de 2021 considera que a adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Como recogen las sentencia de 27 de junio de 2016 y 17 de marzo de ese mismo año, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

Ahora bien en todo caso ese criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida, no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente del menor.

El padre en su declaración manifestó su deseo de cambiar el régimen de guarda al vivir ya cerca del colegio y en atención a que está de baja y solo trabaja una hora al día se encarga de cuidar a los niños, en especial, a los dos pequeños de 2 años y nueve meses con su actual pareja. Unido al hecho que sus hijos ya quedan con él cuando la madre se marcha a trabajar a Baleares en los meses que tienen colegio entre mayo y octubre, a salvo los meses de vacaciones escolares de julio y agosto que se marchan con su madre.

La hija mayor de edad de los litigantes según reconoció su madre en la vista ya no va los fines de semana con su padre. La Sra. Palmira en su declaración también manifestó que una de las razones para no querer ir los menores con su padre es que la mujer actual no quiere a sus hijos.

Los menores en su exploración en instancia manifestaron que estaban contentos con la situación actual y que no quieren cambiar, que están bien así. Sin aportar mayores explicaciones.

El menor tiene derecho a ser oído, pero ello no quiere decir que tenga que seguirse su criterio. A la hora de resolver sobre los efectos de la ruptura familiar, el menor debe ser oído, si su grado de madurez lo permite- pero será la autoridad judicial la que resuelva, eso sí, teniendo en cuenta el superior interés del menor, que debe primar frente a otros interés legítimos en juego ( art. 2 LO 1/1996).

Atendiendo a la situación expuesta, y vista la situación actual de la familia, y partiendo del hecho que el padre ya vive cerca de los hijos y podría desarrollarse una custodia compartida, no detectándose ni habiendo manifestado ninguna de las partes la capacidad y aptitud del padre para ejercer la custodia, pese a ello, es lo cierto que los hijos se ha mostrado contrarios a un cambio de la situación actual, en donde están con el padre todos los fines de semana y además, dado que la madre se ausenta por trabajo desde el mes de mayo a octubre a trabajar en Formentera, salvo los meses de verano , los hijos están en el periodo escolar con el padre, por lo cual hay un periodo en que están con su padre de forma continua, por lo que la situación real exististe es una custodia en donde ambos padres disfrutan de una permanencia con sus hijos bastante equilibrada que parece satisfacer a los hijos, por lo que esta sala considera que esta situación es aconsejable en atención al bienestar de los menores, por lo que se ratifica la decisión de instancia que mantiene el actual sistema, en especial, en una situación como la que reflejan las partes en que no parece que exista inconveniente para que los menores en atención a su edad, puedan pasar más tiempo con su padre si así lo desean.

TERCERO.-La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que " los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad que resalta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015, en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo " en todo caso", conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil.

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.-146 del Código Civil) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003, con cita de precedentes.

De modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

En el Convenio Regulador acordaron lo siguiente:

Ambos progenitores establece de mutuo acuerdo que el padre abone en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 500€ dado que la madre carece de ingreso alguno

Igualmente ambas partes acuerdan que en concepto de alimentos el progenitor también abone el importe de las facturas de consumo eléctrico, con un tope máximo de 150 € al mes y la cantidad de 450 € correspondiente a la mensualidad de alquiler donde reside la madre y los tres menores. La obligación del pago del alquiler y consumo de la luz por parte del progenitor se extinguirá si se produce el reparto del importe de la venta de la vivienda familiar.

La pensión de alimentos se reducirá al 50% en el momento que la madre se incorpore al mercado laboral, sin perjuicio de acudir al procedimiento de modificación de medidas.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores, abonando el progenitor el 65% y la madre el 35% de dichos gastos. El porcentaje será del 50% cuando la madre se incorpore efectivamente al mercado laboral.

Los ingresos de la madre en este momento, tal como la misma reconoció en la vista son unos 2.200 euros entre los meses de mayo a octubre, cuando se desplaza a Formentera para trabajar en la hostelería, siendo su objetivo trabajar en Asturias. Y el resto de año percibe un subsidio por importe de 480 euros al mes.

Vive de alquiler en El Entrego junto con sus tres hijos abonando una renta de 500 euros al mes. Cuando se encuentra en Baleares reside en una vivienda de alquiler de su familia que vive allí, y contribuye con la suma de 200 euros para sufragar el alquiler de 600 euros de la vivienda.

D. Jose Carlos según manifestó en la vista es programador y en la actualidad gana unos 250 euros al mes al trabajar solo una hora al día por una lesión en el codo. Era autónomo en Alemania y ahora está dado de alta como autónomo en España. En tanto que al momento del convenio cobraba 1.000 euros y otros 1.000 del ingreso mínimo vital, razón por la cual pudo pagar las pensiones que pactaron. Consta una Resolución de la Seguridad Social en que se acuerda revisar el derecho al ingreso mínimo vital del año 2022 en donde se reconoce que percibió indebidamente la cantidad de 4.565,10 euros, por lo que debe devolver la citada cifra.

No consta ningún informe médico que advere la lesión o enfermedad que padece por la que como el mismo manifestó solo le permite trabajar una hora al día. No consta como así reconoció incapacidad laboral y estuvo de baja un año, de lo que parece deducirse que actualmente está de alta laboral.

Dice que vive de su mujer que tiene un local arrendado donde trabaja, que paga su mujer y él también trabaja allí. También recibe ayuda de sus padres.

En el informe pericial aportado por la demandada se expone que D. Jose Carlos tiene que tener actividad dado que está de alta en el epígrafe fiscales. Dispone de tres cuentas bancarias en las entidades Deustsche Bank, Openbank y Banco Santander, en donde recibe ingresos periódicos en torno a los 500 euros, es cierto que se desconoce si en esas cuentas tienen más de un titular, pero lo analizado por el perito evidencia aparecen movimientos e ingresos mensuales impropios de una persona que solo trabaja una hora al día.

La sentencia dictada en instancia reduce el importe de la pensión a la cuantía de 450 euros mensuales, 150 euros para cada hijo, sin que considere pertinente aplicar la reducción del 50% prevista en el convenio, fijando la contribución a los gastos al 50%, partiendo de la venta de la vivienda que fuera familiar y su incorporación al mercado laboral, y a la confusa situación patrimonial del padre, no constando que se encuentre incapacitado para el desempeño de su ocupación habitual de informático.

Valorando la sala todo el material probatorio en donde se reflejan los ingresos y gastos de Dña. Palmira frente a la opacidad y poca claridad de los ingresos reales que D. Jose Carlos manifiesta que percibe pese a su reconocida escasa actividad laboral, es lo que lleva a esta sala a confirmar el importe fijado en instancia en concepto de alimentos para sus tres hijos.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ni por el recurso principal ni por el interpuesto por vía de impugnación.

Al ser doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Torrado en nombre y representación de D. Jose Carlos contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2025 por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Siero en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 490/2024, CONFIRMANDO esa resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y declarando perdido el depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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