Última revisión
25/02/2026
Sentencia Civil 540/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 306/2025 de 26 de noviembre del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Noviembre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6
Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA
Nº de sentencia: 540/2025
Núm. Cendoj: 33044370062025100556
Núm. Ecli: ES:APO:2025:4035
Núm. Roj: SAP O 4035:2025
Encabezamiento
Modelo: N10250 SENTENCIA
CALLE OTIN Nº 3
Recurrente: Jose Carlos
Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI
Abogado: ANA ISABEL GALLARDO LLAMES
Recurrido: Palmira, MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO,
Abogado: JESÚS MARTÍNEZ JUNCEDA,
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil veinticinco. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y Dña Tania María Chico Fernández, Magistradas; ha pronunciado la siguiente:
En el
Antecedentes
"Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jose Carlos, representado en autos por la procuradora Sra. González Torrado, frente a Dª. Palmira, representado en autos por la procuradora Sra. Álvarez Arias de Velasco, acuerdo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de las partes dictada por este Juzgado en los términos siguientes:
-Se declara extinguida la pensión compensatoria que venía establecida a cargo de D. Jose Carlos en la cláusula 6ª del convenio en su día suscrito por las partes.
-Se modifican las disposiciones contenidas en la cláusula 4ª del convenio, que se sustituyen por lo siguiente:
a) D. Jose Carlos abonará en concepto de pensión alimenticia en favor de los tres hijos en común la cuantía total de 450 € mensuales, a razón de 150 € por cada uno de ellos, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la madre. Dicha cantidad deberá actualizarse anualmente de forma automática, cada 1 de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC.
b) Los gastos extraordinarios que presenten los hijos en común serán satisfechos al 50 % por sus progenitores.
Conforme amabas partes pactaron, los gastos extraordinarios serán aquellos que tienen características distintas a los gastos ordinarios o exceden de su cuantía y son imprevisibles. Las partes acuerdan incluir como gasto extraordinario los libros y material de inicio de curso. Teniendo tal naturaleza los gastos médicos, ortopédicos, rehabilitadores, de oculista, óptica y dentales no cubiertos por la seguridad, actividades extraescolares, clases de refuerzo o apoyo, excursiones, actividades y viajes escolares, debiendo comunicar el presupuesto al otro progenitor para su autorización.
- Se mantienen en el resto las medidas en su día acordadas.
No se imponen a ninguna de las partes de las costas ocasionadas"
Fundamentos
La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y declara respecto de la guarda y custodia de los hijos menores en común menores de edad, no discutiéndose que el bienestar material de los menores se encuentra debidamente garantizado bajo la custodia de los respectivos progenitores, y manifestando ambos menores su satisfacción con el sistema de guarda que se ha venido aplicando hasta la fecha, y no obviando el dato, que en la actualidad los domicilios de ambos progenitores están próximos y cerca del centro escolar lo que no ocurría con el domicilio del padre al momento de la separación, no considera procedente acordar la modificación solicitada por el padre a un sistema de guarda compartida, manteniendo el sistema actual.
Respecto a la pensión de alimentos, no negándose que se ha procedido a la venta de la que fuera vivienda familiar y la incorporación de la madre al mercado laboral, no considera procedente aplicar la reducción del 50% prevista en el convenio, la cantidad para los menores sería inferior a la contribución considerada como necesaria, y siendo la situación laboral del padre confusa, no acreditándose que el mismo se encuentre incapacitado para el desempeño de su profesión de informático, ni que no pueda obtener los ingresos que obtenía al momento de asumir las obligaciones económicas del convenio, mejorando su situación al extinguirse el pago del alquiler y la pensión compensatoria, en atención a lo cual fija el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre en la cuantía de 450 euros mensuales, 150 euros para cada hijo, satisfaciéndose los gastos extraordinarios al 50%.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, reiterando la modificación de las medidas de su demanda, interesando una guarda y custodia compartida en donde los menores convivirán con cada progenitor dos semanas o, subsidiariamente, por semanas alternas, produciéndose el cambio los lunes a la salida del colegio, sin perjuicio del derecho de comunicación telefónica, en atención a que el peculiar régimen del convenio tuvo sentido cuando el padre tenía el domicilio en una aldea, y la distancia al centro escolar implicaba un largo trayecto, pero no tiene sentido en la actualidad mantener el régimen de custodia tal desequilibrado que impide que los menores pasen tiempo de ocio con su madre, con la peculiaridad que la madre se marcha de Asturias a Baleares entre abril o mayo hasta octubre, dejando a los menores con su padre, y fijándose un régimen de visitas durante los periodos vacacionales.
En cuanto a la pensión de alimentos solicita su extinción en base a la custodia compartida, no interesando la demandada un incremento de los alimentos, por lo que no procede el establecido en la sentencia lo que conlleva incongruencia. Mostrando conformidad con los gastos extraordinarios al 50%.
Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:
En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril, y 113/2021, de 31 de mayo, subrayan que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, y 113/2021, de 31 de mayo, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.
No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese "interés del menor", referido habitualmente a la custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial,
Además de lo expuesto, no debe olvidarse que en el presente supuesto se había acordado en la sentencia de divorcio de 7 de julio de 2021 que aprobó el convenio regulador, que regula la guarda y custodia en los siguientes términos:
La modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.
No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.
Se manifiesta por el apelante, en extremo no controvertido, que el régimen que se siguió es el mínimo establecido en el convenio de tal manera que los menores han estado siempre de lunes a viernes con su madre y desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio con su padre.
La petición que reitera el padre en este recurso es el establecimiento de una custodia compartida por periodos de 14 días, o subsidiariamente por semanas, estableciendo como día de cambio los lunes. Y ello en atención a un cambio circunstancias como es que se ha producido la venta de la vivienda familiar y el demandado que antes tenía su domicilio en una aldea a cierta distancia del centro escolar, en el momento actual su domicilio se encuentra muy cerca y próximo al colegio, además la demandada se ha incorporado al mercado laboral y se marcha de Asturias de abril a octubre aproximadamente permaneciendo los menores con su padre.
El Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que:"
Es cierto que el TS, se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de la custodia compartida hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.
Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).
Y como se recuerda la de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).
La STS de 29 de marzo de 2021 considera que a adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
Como recogen las sentencia de 27 de junio de 2016 y 17 de marzo de ese mismo año, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".
Ahora bien en todo caso ese criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida, no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente del menor.
El padre en su declaración manifestó su deseo de cambiar el régimen de guarda al vivir ya cerca del colegio y en atención a que está de baja y solo trabaja una hora al día se encarga de cuidar a los niños, en especial, a los dos pequeños de 2 años y nueve meses con su actual pareja. Unido al hecho que sus hijos ya quedan con él cuando la madre se marcha a trabajar a Baleares en los meses que tienen colegio entre mayo y octubre, a salvo los meses de vacaciones escolares de julio y agosto que se marchan con su madre.
La hija mayor de edad de los litigantes según reconoció su madre en la vista ya no va los fines de semana con su padre. La Sra. Palmira en su declaración también manifestó que una de las razones para no querer ir los menores con su padre es que la mujer actual no quiere a sus hijos.
Los menores en su exploración en instancia manifestaron que estaban contentos con la situación actual y que no quieren cambiar, que están bien así. Sin aportar mayores explicaciones.
El menor tiene derecho a ser oído, pero ello no quiere decir que tenga que seguirse su criterio. A la hora de resolver sobre los efectos de la ruptura familiar, el menor debe ser oído, si su grado de madurez lo permite- pero será la autoridad judicial la que resuelva, eso sí, teniendo en cuenta el superior interés del menor, que debe primar frente a otros interés legítimos en juego ( art. 2 LO 1/1996).
Atendiendo a la situación expuesta, y vista la situación actual de la familia, y partiendo del hecho que el padre ya vive cerca de los hijos y podría desarrollarse una custodia compartida, no detectándose ni habiendo manifestado ninguna de las partes la capacidad y aptitud del padre para ejercer la custodia, pese a ello, es lo cierto que los hijos se ha mostrado contrarios a un cambio de la situación actual, en donde están con el padre todos los fines de semana y además, dado que la madre se ausenta por trabajo desde el mes de mayo a octubre a trabajar en Formentera, salvo los meses de verano , los hijos están en el periodo escolar con el padre, por lo cual hay un periodo en que están con su padre de forma continua, por lo que la situación real exististe es una custodia en donde ambos padres disfrutan de una permanencia con sus hijos bastante equilibrada que parece satisfacer a los hijos, por lo que esta sala considera que esta situación es aconsejable en atención al bienestar de los menores, por lo que se ratifica la decisión de instancia que mantiene el actual sistema, en especial, en una situación como la que reflejan las partes en que no parece que exista inconveniente para que los menores en atención a su edad, puedan pasar más tiempo con su padre si así lo desean.
La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.
La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.
Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.-146 del Código Civil) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003, con cita de precedentes.
De modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.
En el Convenio Regulador acordaron lo siguiente:
Los ingresos de la madre en este momento, tal como la misma reconoció en la vista son unos 2.200 euros entre los meses de mayo a octubre, cuando se desplaza a Formentera para trabajar en la hostelería, siendo su objetivo trabajar en Asturias. Y el resto de año percibe un subsidio por importe de 480 euros al mes.
Vive de alquiler en El Entrego junto con sus tres hijos abonando una renta de 500 euros al mes. Cuando se encuentra en Baleares reside en una vivienda de alquiler de su familia que vive allí, y contribuye con la suma de 200 euros para sufragar el alquiler de 600 euros de la vivienda.
D. Jose Carlos según manifestó en la vista es programador y en la actualidad gana unos 250 euros al mes al trabajar solo una hora al día por una lesión en el codo. Era autónomo en Alemania y ahora está dado de alta como autónomo en España. En tanto que al momento del convenio cobraba 1.000 euros y otros 1.000 del ingreso mínimo vital, razón por la cual pudo pagar las pensiones que pactaron. Consta una Resolución de la Seguridad Social en que se acuerda revisar el derecho al ingreso mínimo vital del año 2022 en donde se reconoce que percibió indebidamente la cantidad de 4.565,10 euros, por lo que debe devolver la citada cifra.
No consta ningún informe médico que advere la lesión o enfermedad que padece por la que como el mismo manifestó solo le permite trabajar una hora al día. No consta como así reconoció incapacidad laboral y estuvo de baja un año, de lo que parece deducirse que actualmente está de alta laboral.
Dice que vive de su mujer que tiene un local arrendado donde trabaja, que paga su mujer y él también trabaja allí. También recibe ayuda de sus padres.
En el informe pericial aportado por la demandada se expone que D. Jose Carlos tiene que tener actividad dado que está de alta en el epígrafe fiscales. Dispone de tres cuentas bancarias en las entidades Deustsche Bank, Openbank y Banco Santander, en donde recibe ingresos periódicos en torno a los 500 euros, es cierto que se desconoce si en esas cuentas tienen más de un titular, pero lo analizado por el perito evidencia aparecen movimientos e ingresos mensuales impropios de una persona que solo trabaja una hora al día.
La sentencia dictada en instancia reduce el importe de la pensión a la cuantía de 450 euros mensuales, 150 euros para cada hijo, sin que considere pertinente aplicar la reducción del 50% prevista en el convenio, fijando la contribución a los gastos al 50%, partiendo de la venta de la vivienda que fuera familiar y su incorporación al mercado laboral, y a la confusa situación patrimonial del padre, no constando que se encuentre incapacitado para el desempeño de su ocupación habitual de informático.
Valorando la sala todo el material probatorio en donde se reflejan los ingresos y gastos de Dña. Palmira frente a la opacidad y poca claridad de los ingresos reales que D. Jose Carlos manifiesta que percibe pese a su reconocida escasa actividad laboral, es lo que lleva a esta sala a confirmar el importe fijado en instancia en concepto de alimentos para sus tres hijos.
Al ser doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Torrado en nombre y representación de D. Jose Carlos contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2025 por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Siero en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 490/2024, CONFIRMANDO esa resolución.
Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
Y declarando perdido el depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.
Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
