Sentencia Civil 1190/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 469/2025 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO.-En virtud de Sentencia N.º 599/2018, de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada en los autos de Medidas en favor de Hijos Menores N.º 448/2018 del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, instados por la representación procesal de don Nicanor, frente a doña Ariadna (a los que se acumularon los autos de guarda y custodia promovidos ante el mismo Juzgado por la representación procesal de esta ultima frente al primero), se dispuso atribuir al padre la custodia del hijo común de los litigantes, Marcelino (nacido el día NUM000 de 2011), con ejercicio conjunto de la patria potestad, y en atención a ello se fijó el correspondiente régimen de visitas madre e hijo, tanto para periodos vacacionales, como para el periodo escolar; se dispuso pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 150 euros mensuales, fijándose la forma de abono, y las correspondientes bases de actualización, así como la correspondiente medida de abono por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios que pudiere generar el menor.

En 3 de octubre de 2023, vía LexNet, la representación procesal de la Señora Ariadna, interpone demanda de Modificación de Medidas, instando el cambio de custodia del menor en su favor, y con ello el resto de medidas que serían inherentes a la custodia materna exclusiva, fundamentado en la concurrencia de un cambio de circunstancias, pues alega haber alcanzado una situación estable en Cádiz, tiene una viviendo idónea para ofrecer a su hijo, su marido es profesor de educación secundaria y su madre de educación infantil, con lo cual pueden ayudar al menor en sus estudios, ya que está teniendo problemas de aprendizaje que están afectando a su desarrollo educativo y progresión en el colegio, problemas que no están siendo atendidos en el centro educativo, puesto que no están diagnosticados, porque el padre se niega sistemáticamente a derivarlo a un especialista para ello; y además el menor cada vez que tiene que volver a Málaga desde Cádiz con su padre, se niega en rotundo, puesto que él lo que quiere es quedarse con su madre, su hermana (nacida del matrimonio de su madre), y el marido de su madre, y así se lo ha manifestado de forma reiterada, al punto que el menor tenía DIRECCION001 y DIRECCION002 cada vez que se acercaba la hora de la recogida por su padre, incluso llegó a escaparse de casa para no ir con su padre, narrando entonces el menor llorando unos hechos acaecidos en casa de su padre, con su tío paterno, que convive en el domiclio con ellos en el domiclio de su padre, hechos que fueron convenientemente denunciados, siendo que desde ese día de la denuncia contra el tío, el menor ha permanecido junto a ella residiendo en DIRECCION000, desde cuyo momento el padre ni ha ido a verlo, ni tan siquiera se ha comunicado con su hijo vía telefónica, para interesarse por él y por el hecho denunciado, mostrando su más absoluta indiferencia ante la gravedad del hecho, de lo que infiere que el cambio de custodia es procedente, necesario y beneficioso para su hijo, dado que la custodia paterna, en definitiva no estaba siendo llevada a cabo de forma correcta, y el menor estaba siendo perjudicado.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba.

El demandado por su parte contestó a la demanda, oponiéndose a las modificaciones suplicadas de adverso, negando que existiese cambio alguno de circunstancias, en relación con las existentes al tiempo en que establecieron las medidas cuya modificación se pretende de contrario, por las razones que de forma pormenorizada aduce en dicho escrito rector.

Tramitado el proceso por los cauces al efecto establecidos en la L.E.C, la Juez a quo dictó Sentencia el día 4 de octubre de 2024, rectificada por Auto de fecha 18 de octubre de 2024, en virtud de cuyas Resoluciones estima parcialmente la demanda, y conforme a ello se acuerda modificar la precedente Sentencia de medidas paternofiliales, en el sentido de atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre; como régimen de visitas padre e hijo acuerda establecer el de sábados alternos de 13 a 18 horas, con recogida y reintegro en el domicilio familiar en DIRECCION000, siempre contando con la voluntad del propio menor, acordando que este régimen de visitas comenzará una vez conste emitido informe pericial sobre el testimonio del menor en la causa penal referida en la Sentencia, diligencia que venía acordada, y se haya practicado su declaración en el procedimiento en forma de prueba preconstituida para el caso de que fuera acordada, para proteger su superior interés en el procedimiento penal, evitando de esta manera que las visitas le supongan al menor una situación de influencia que puede desvirtuar sus manifestaciones en el procedimiento penal en el que consta como perjudicado por hechos presuntos; y que, de desarrollarse satisfactoriamente las visitas, los progenitores de común podrán ampliarlas, o bien instar el oportuno procedimiento de modificación de medidas para su ampliación, para el caso de no existir acuerdo entre ellos. Y como pensión de alimentos a cargo del padre, ahora progenitor no custodio, y en favor del menor, establece la cantidad de doscientos euros mensuales, disponiendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios del hijo común; y todo ello sin imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.

Frente a esta Sentencia y su Auto de rectificación se alza en apelación el demandado, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se oponen la demandante y el Ministerio Fiscal, suplicando ambos la integra confirmación de dichas Resoluciones.

SEGUNDO.-Recurre el apelante en primer lugar la decisión de instancia que acuerda modificar la medida de custodia paterna que venía establecida en la anterior Sentencia a custodia materna exclusiva, y aunque no se alegue así expresamente, lo que viene a alegar para fundamentar la pretensión revocatoria al efecto deducida en el suplico del recurso, es que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración probatoria, en la medida que exigiendo los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, en orden a la modificación de medidas definitivas, que se pruebe un cambio sustancial de circunstancias, en el caso no se ha probado cambio alguno, y la decisión combatida es basada por la Juez a quo preferentemente en la voluntad del menor, que solo tiene 12 años, siendo lo cierto que no basta ello para modificar la custodia, pues es obvio que un menor de esa edad puede ser fácilmente manipulado, siendo preciso en consecuencia que se pruebe que el cambio de custodia del menor es beneficioso para él, y esto no se ha probado, como tampoco se ha probado que la custodia paterna se estuviere ejerciendo de forma inadecuada; obviando por demás la Juez a quo que la custodia materna, que la madre de hecho lleva ejerciendo desde hace más de un año, está perjudicando al menor ya que se niega a mantener relación alguna con el recurrente, por lo cual no está de acuerdo con el razonamiento de la Juez a quo en el que afirma la misma que "...la guarda y custodia de la madre se presenta como el régimen más adecuado mientras que la permanencia con el padre supondría introducir elementos que no garantizan el bienestar del menor";por lo que en su parecer la Sentencia debe ser revocada, y en su lugar ser desestimada la demanda de modificación de medidas en cuanto al cambio de custodia y demás medidas suplicadas como inherentes a dicha modificación, debiendo mantenerse las medidas que venían judicialmente establecidas.

Así las cosas, para resolver adecuadamente el recurso de apelación, no podemos dejar de exponer con carácter previo una serie de consideraciones que nos ayudarán a ofrecer respuesta, y así debemos comenzar señalando que si bien no puede ponerse en duda que los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad"de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción (no afectado en la materia por la reforma operada en el precepto por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:" Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)";la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

A la vista de estos preceptos, la Juez de instancia, tras examinar y sin duda considerar las documentales aportadas a los autos, lo actuado en la vista, y tener en cuenta la voluntad y deseo expresado por el menor en su exploración judicial, así como los hechos denunciados como acaecidos en el domiclio paterno respecto del menor por parte de su tío paterno, viene a concluir que el devenir de la custodia paterna ha resultado a la postre perjudicial para el menor, lo cual supone una modificación de circunstancias, que en beneficio e interés del menor autoriza, el cambio de custodia, y esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, ciertamente concluye, que la situación del menor bajo la custodia de su padre devino, cuando menos dificultosa, y estaba perjudicando al menor, pues por un lado el menor manifestó que su padre y él siempre estaban peleados, corroborando la Señora Ariadna en su interrogatorio que la relación padre e hijo no era buena pues se llevan mal, y por otro lado no cabe obviar la existencia de un proceso penal en curso contra el tío paterno del menor por hechos denunciados sobre el menor, presuntos abusos sexuales, acaecidos durante la custodia paterna, en el domicilio del padre, en el que convivían padre e hijo, tío y al parecer otros familiares paternos, procedimiento penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción N.º 11 de Málaga, y ello así, como bien precisa la Juez a quo, más allá de la mera alegación del recurrente de que su hermano ya no vive con él (en la contestación a la demanda llega a afirmar que su hermano no ha negado los hechos denunciados), y de la mera formalidad de haberse empadronado aquél en otro domicilio, no consta en absoluto de forma fehaciente que el recurrente haya puesto fin efectivamente la situación de convivencia con el tío del menor, respecto del cual, por demás admitió que le ayudaba a cuidar del menor, por lo que ciertamente, es indudable que la custodia paterna estaba perjudicando considerablemente al menor, al punto de que cuando finalizaban las visitas a su madre en DIRECCION000, el menor sufría DIRECCION001 por el retorno a Málaga, habiendo llegando incluso a escaparse de la casa de la madre para no ser recogido por su padre, y todo ello, junto con la voluntad expresad por el menor de permanecer junto a su madre y hermanas en el municipio de DIRECCION000 (Cádiz), no es que autorice, sino que impone, en beneficio del menor, el cambio de custodia en favor de la madre, lo que por demás, insistimos coincide plenamente con la voluntad y deseo del menor libremente manifestada, pues contrariamente a lo que aduce el recurrente, no existe el más mínimo indicio de que el menor, manifestase en su exploración a la Juzgadora de instancia, lo que se recoge el el Acta levantada al efecto, de forma guiada, ni por su madre, ni por ninguna otra persona, habiendo manifestado la madre en su interrogatorio, que ya mucho antes de que el menor se escapase de su casa con idea de no volver a Málaga con su padre, habían sido muchas las veces en que el mismo le había manifestado su clara voluntad de vivir con ella, y esta manifestación de la madre, fue corroborada por el Señor Nicanor en su interrogatorio en la vista, cual razona la Juez a quo, y esta Sala así lo ha podido comprobar al visionar el acto procesal en cuestión que está convenientemente grabado.

La exploración judicial del menor, practicada cuando el mismo contaba con 12 años de edad, y por tanto con madurez suficiente como para ser consciente de lo que siente, quiere y desea, junto con el resto de pruebas practicadas, insistimos, es reveladora de que el menor, sin atisbo alguno de estar guiado o presionado en sus manifestaciones en esta sede civil, manifestó de forma libre que siente una verdadera necesidad de residir junto a su madre, sin que se pueda considerar que esa voluntad sea fruto de un mero capricho, manifestando además que se encuentra bien en el colegio de DIRECCION000, que se ha adaptado muy bien, y que él quiere seguir allí con su madre.

Y aunque es verdad que la doctrina del Tribunal Supremo es clara y constante al expresar que las exploraciones judiciales de los menores no vinculan al Tribunal en orden a tomar las medidas que les afectan, no es menos cierto que tambien tiene reiterado el Alto Tribunal la necesidad de tomar en consideración la voluntad manifestada por los hijos menores en orden a esa toma de decisiones, cuando esa voluntad coincida, como es el caso, con lo que la adecuada tutela de su interés exige, lo que en el supuesto se traduce en la conveniencia y oportunidad en beneficio del hijo del cambio de custodia deseado por el mismo, no pudiéndose ignorar que el menor es sujeto de derecho, y no un mero objeto de la patria potestad que sus padres detentan sobre él, siendo que por el contrario, desatender en este caso la voluntad del menor, supondría una infracción del principio favor fililí obligar al menor a una convivencia contraria a sus deseos.

Basta examinar el informe del Orientador escolar del centro educativo en el que el menor está escolarizado en DIRECCION000, obrante en los autos, para concluir la evolución positiva que a nivel escolar y social, e incluso a nivel emocional, ha experimentado el menor estando ya, aun de facto, bajo la custodia de su madre, lo cual permite concluir que es la custodia materna la medida de custodia que en la actualidad resulta más idónea para el menor, como con acierto concluye la Juez a quo, siendo la madre y el entrono familiar materno, el que puede procurar al menor la estabilidad y seguridad vital de la que el mismo está precisado, y sin que ello tenga mayor incidencia la alegación de hecho nuevo relativa a que el proceso penal seguido contra el tío del menor haya sido sobreseído provisionalmente por Auto de fecha 26 de mayo, primero porque se ignora por la Sala si el Auto en cuestión e o no firme, y segundo porque la voluntad del menor de residir junto a su madre es clara, y ciertamente lo que resulta de lo actuado es que la custodia materna está siendo muy positiva para el mismo, pues como ya se ha dicho basta una mera lectura del informe del Orientador escolar del centro educativo en el que el menor está escolarizado en DIRECCION000, para concluir la evolución positiva que a nivel escolar, social, y emocional, ha experimentado el menor estando ya, aun de facto, bajo la custodia de su madre, lo cual permite concluir que en este caso la voluntad del menor de permanecer bajo custodia materna, coincide con lo que la adecuada tutela de su interés prioritario exige, y en definitiva que es la custodia materna la medida de custodia que en la actualidad resulta más idónea para el menor,

Por lo demás resta por señalar al apelante que el motivo de apelación desde la óptica, única, en que ha sido articulado, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria deviene inacogible, pues como esta Sala tiene reiterado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, reiteramos, que del conjunto probatorio practicado, no cabe inferir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en apreciación valorativa alguna que por ilógica, irracional, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esa alzada, como tampoco en error de derecho, por lo que, desestimamos el motivo de apelación, yen consecuencia confirmamos la decisión de cambio de custodia, así como las decisiones relativas al sostenimiento alimenticio del menor, tanto ordinario, como extraordinario, que el apelante por demás no cuestiona expresamente.

TERCERO.-Recure el padre igualmente, y en segundo lugar, obviamente para el caso de que se confirmase en la alzada la decisión de cambio de custodia, como así ha sido, la medida relativa a las visitas padre e hijo, sin mayor argumento que el de considerar infringido el artículo 94 del Código Civil, pues afirma, la suspensión del régimen de visitas, no es automática, se ha de acordar cuando se den circunstancias graves, y puede ser contrarrestada se demuestra que el interés superior del menor exige algún tipo de relación, y ello así, aunque el tío del menor esté siendo investigado por presuntos abusos sexuales sobre menor en el domiclio paterno, ya no vive en dicho domicilio, por lo que nada impide un régimen de relación entre el recurrente y su hijo, sin que tenga porque extenderse la investigación judicial penal del tío del menor, al padre, dado que no tiene porque responder por los hechos de terceros, y es por ello que suplica la revocación de la Sentencia en el sentido de que sea fijado un régimen de visitas en su favor consistente en fines de semana alternos, debiendo recoger el padre al menor a las 10.30 horas del sábado, en el domicilio materno y restituirlo el domingo a las 20 horas, teniendo en cuenta que padre e hijo residen en distintos municipios relativamente distantes; vacaciones por mitad: Vacaciones de Verano: se dividirá en los meses de julio y agosto por periodos mensuales, le corresponderá al padre elegir el periodo vacacional a disfrutar en los años pares y a la madre en los años impares. Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos, le corresponderá al padre elegir el periodo a disfrutar en los años pares y a la madre en los años impares. El primer periodo comenzará desde el día siguiente al último día lectivo a las 12 horas hasta el 30 de diciembre a las 18 horas y el segundo periodo será desde el 30 de diciembre a las 18 horas hasta el día de antes de comenzar el curso lectivo a las 12 horas. Día de Reyes: simultáneamente a lo establecido en los párrafos anteriores, con el fin de que el menor pueda estar en compañía de ambos progenitores, estará hasta las 17 horas con aquel progenitor a quien le corresponda el segundo periodo vacacional y, a partir de esa hora, podrá estar con el otro progenitor hasta las 20 horas en que volverá con el progenitor al que le corresponda el segundo periodo. Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos mitades, le corresponderá al padre elegir el periodo a disfrutar en los años pares y a la madre en los años impares.

Pues bien, el análisis y correcta resolución de la cuestión planteada por el apelante, cuyo examen nos ocupa ahora, no resulta ocioso recordar que es doctrina reiterada por esta Sala, siguiendo, como no puede ser de otra forma, el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, la que expresa que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad, divorcio, o de modificación de medidas como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a el queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990.

Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al respecto.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, lo primero que se ha de poner de manifiesto frente a lo argumentado por el recurrente, es que la Juez a quo en ningún caso ha suspendido régimen de visita alguno entre el menor y su padre, como se afirma en el recurso, desde el punto y hora en que no existía medida alguna relativa a un régimen de relación entre el padre y el menor, luego mal puede haber suspendido la Juez a quo un régimen de relación inexistente.

Lo que ha hecho la Juez a quo en interés del menor, es establecer un régimen de visitas padre e hijo, ciertamente restrictivo, y a iniciarse una vez emitido informe pericial sobre el testimonio del menor en la causa penal, medida que en parecer de la Sala ha sido adoptada de forma adecuada a las circunstancias concurrentes, y al estado emocional del menor, por lo tanto de forma totalmente adecuada a lo que el interés prioritario del menor aconseja e impone, dejando además la Juez a quo abierta la puerta a que el régimen de visitas, de desarrollarse satisfactoriamente el establecido para su inicio una vez emitido el informe en la causa penal, pueda ser ampliado bien de común acuerdo entre los progenitores, o en caso contrario, a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas, siendo lo cierto, que las circunstancias que resultan de todo lo actuado como concurrentes, y el estado emocional del pequeño, que a la fecha de la Sentencia apelada llevaba muchos meses sin mantener relación con su padre, desaconsejan el que por ahora se pueda establecer un régimen de visitas amplio y normalizado como el pretendido por el recurrente, sin perjuicio ello de que pueda llegar a ser establecido en un futuro ante un cambio de circunstancias, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, y sin perjuicio, item más, de los acuerdos que al efecto puedan alcanzar ambos progenitores en interés del hijo común, por lo que también en este extremo desestimamos el recurso y confirmamos las decisiones de instancia relativas al régimen de relación padre e hijo, que se acomodan a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y tutelan adecuadamente el interés prioritario del menor, sin que en la medida tenga incidencia el contenido del informe de fecha 30 de abril de 2025, emitido por el Servicio de Prevención, Delegación de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de Cádiz, que se alega por el recurrente como hecho nuevo, porque no es tal desde el punto y hora en que precisamente ese informe es el que tiene en cuenta la Juez a quo para que pueda darse inicio a las visitas que de forma restringida y acomodada a la situación concurrente establece, y para que una vez se hayan iniciado las mismas y a la vista de si se van desarrollando de forma satisfactoria ara el menor, poder ampliarlas, dejando la posibilidad a las partes de hacerlo de mutuo acuerdo, y caso de no alcanzarse acuerdo entre ellos, acudir al correspondiente procedimiento de modificación de medidas, decisión que consideramos totalmente acorde a lo que la tutela del prioritario interés del menor impone.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 3.94.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,