Sentencia Civil 463/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 974/2023 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO. - Resolución objeto de recurso.

El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vigo, en fecha 24 de noviembre de 2022, dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de don Benjamín y doña Serafina, contra Banco Santander, S.A., declarando la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª, "Gastos a cargo de la parte prestataria", en sus apartados a), b) y g) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre la parte actora y banco Pastor, S.A., en fecha 18/09/2003 y condenó a banco Santander al pago de las cuantías soportadas en exceso por la actora como consecuencia de la aplicación de la cláusula sin hacer expresa condena en costas.

En la resolución dictada la juzgadora a quo desestimó las excepciones de cosa juzgada y preclusión así como la excepción de prescripción de la acción de restitución opuestas por la entidad bancaria. Consideró acreditado que los demandantes intervinieron en el contrato en su condición de consumidor y estimó la petición de declaración de nulidad de la cláusula quinta al considerar que la misma es abusiva a excepción de los apartados c), d) y h).

SEGUNDO. - Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal don Benjamín y doña Serafina.

La representación procesal del Sr Benjamín y Sra. Serafina interpuso recurso de apelación frente a la citada sentencia considerando infringidos los artículos 241.1.5, 254, 255 y 422 de la Lec al entender que la cuantía del procedimiento ha de quedar fijada como indeterminada. Asimismo, entendió que procede la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo de todos los apartados solicitados en el suplico de la demanda al entender que la nulidad de la estipulación viene determinada por su atribución genérica e indiscriminada al prestatario, vulnerando el artículo 82 del TRLGDCU, destacando que existe una incongruencia extra petita del pronunciamiento acerca del apartado h). Por último, mostró también disconformidad con el pronunciamiento en materia de costas considerando procedente su imposición a la parte demandada.

TERCERO. - Recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

La representación procesal de Banco Santander interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada, mostrando disconformidad con los pronunciamientos que se detallan a continuación: Preclusión del art. 400 de la LEC; Condición de consumidor de la parte actora; Prescripción de la acción de restitución; retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

CUARTO. - Decisión de la Sala: Recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Benjamín y Sra Serafina.

a) Impugnación de cuantía.

Se alega en el recurso infracción del artículo 255 de la LEC con relación al artículo 249.1.5 del mismo texto legal al considerar el recurrente que en la audiencia previa se estimó incorrectamente la impugnación de la cuantía invocada por la entidad bancaria, fijándose esta como determinada en la cantidad de 563,23 euros.

El motivo de apelación ha de ser desestimado pues, como ya pusimos de manifiesto en Sentencia de fecha 12 de julio de 2024 (RPL 1120/2022) la impugnación de la cuantía como motivo del recurso de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1, 457.2, 458.1, 465.5 LEC) .

De acuerdo con el artículo 255 LEC , el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso, ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa.

No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.

b) Declaración de nulidad de la cláusula quinta.

Muestra disconformidad la parte recurrente con la decisión de la juzgadora de instancia de no declarar la nulidad de los apartados c ) d) y f).

El motivo de apelación ha de ser estimado pues la condición analizada, cuya consideración de cláusula no negociada y predispuesta no se discute en esta alzada, tiene la consideración de abusiva al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Se considera asimismo que no obsta a la anterior conclusión el hecho de que en la cláusula objeto de litis se haga una enumeración de los concretos gastos que se imputan al prestatario, pudiendo incluir entre ellos algunos que, efectivamente y conforme a la normativa aplicable, eran de cargo de aquél, como sucede efectivamente con el Impuesto de Actos jurídicos documentados.

En este sentido, la enumeración de los gastos o incluso su distribución en apartados separados es prácticamente una ficción que, en último término, no tiene más efecto que el de inducir a error al consumidor sobre la verdadera naturaleza de la estipulación; ello por cuanto tal sistematización genera la apariencia de que se está pactando la atribución al prestatario de "algunos" gastos del préstamo, cuando la realidad es que la extensa y exhaustiva enumeración que la estipulación recoge determinan que el contenido de la cláusula sea equivalente a una atribución única y general: cualquier gasto presente o futuro, de la naturaleza que sea, derivado de la contratación del préstamo hipotecario, será de cargo de la parte prestataria.

Tal atribución tiene, como hemos señalado, carácter abusivo, lo que determina que deba declararse la nulidad de pleno derecho de la cláusula controvertida en aquellos apartados expresamente solicitados por la parte demandante y hoy recurrente, a fin de respetar el principio dispositivo. Y ello se entiende, sin perjuicio de los distintos efectos restitutivos que puede generar la declaración de nulidad de los apartados que componen la citada cláusula.

C) Pronunciamiento en materia de costas.

La estimación total de la demanda determina la imposición de las costas a la parte demandada por aplicación del principio de vencimiento objetivo.

A mayor abundamiento, aun cuando la estimación de la demanda fuese parcial o sustancial, se impondrían igualmente las costas procesales a la parte demandada y ello en atención a la doctrina jurisprudencial vigente. Sostuvo el Tribunal Supremo en Sentencia en Sentencia número 1305/2023, de 26 de septiembre (EDJ 2023/696230), que proclama: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Aplicando los postulados expuestos y, atendiendo a que la demanda ha sido íntegramente estimada, procede revocar el pronunciamiento en materia de costas para su imposición a la parte demandada.

QUINTO. - Recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria.

a) Preclusión del artículo 400 de la LEC .

Ya hemos explicitado en nuestro Auto de 14 de marzo pasado, Rec. 113/23 con cita de los Autos de la Sección 1ª de esta Audiencia de 20/9/17 rollo 501/17, y 16 de octubre de 2017 concluyendo que el art. 400 no permitía extender los efectos de la cosa juzgada a situaciones de esta clase.

El art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", establece: " 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. "

Esto es, en la tesis de la apelante, la extensión de la fuerza negativa de la cosa juzgada afecta no sólo a las cuestiones deducidas en el anterior proceso, sino también a las deducibles, a las que "debieron" haberlo sido, no permite reclamar ahora las cantidades debidas por el concepto de gastos que no fueron llevados al pleito anterior sobre reclamación de la cláusula de gastos.

Hemos interpretado que el art. 400, en línea con sus precedentes históricos y legislativos, y como se desprende de su propio tenor literal (la norma habla de diferentes hechos o de diversos " fundamentos o títulos jurídicos "), se refiere específicamente a la causa de pedir como elemento propio de delimitación de la acción deducida en juicio. Como norma especial frente a la general del art. 222.1, la fuerza de la cosa juzgada se extiende a lo que resultaba alegable en el anterior proceso: con sujetos y petita idénticos, si se altera la causa de pedir en el segundo proceso, la cosa juzgada desplegará su efecto excluyente. Pero de las tres identidades clásicas de la acción, la regla del art. 400 sólo contempla hechos y fundamentos jurídicos, de manera que podrá dirigirse la misma pretensión contra diversos sujetos, sin verse afectada la cosa juzgada, y de la misma manera podrá formularse un diverso petitum, sin que tampoco la segunda demanda pueda verse afectada por el efecto de la preclusión. Como se ha dicho, la preclusión afecta al ejercicio de una acción que tiene el mismo fin que otra, y que posee en cambio una causa de pedir diversa.

A nuestro entender, la regla de la preclusión exige que para que el ejercicio de una acción suponga la preclusión de otra, es preciso que el petitum, "lo que se pide", en una y otra demanda, sean idénticos. Por ello, la regla no juega en el supuesto de petita diferentes. Admitimos que la identidad en lo que se pide no tiene por qué ser absoluta, y que bastará con que los petita sean homogéneos, en el sentido de que sirvan al mismo fin, persigan un mismo pronunciamiento.

Es obvio que en ambos procesos el petitum es no idéntico: en uno se reclamaba parte de la obligación de restitución derivada de la cláusula nula, y en este segundo se reclamaba la nulidad de otra cláusula del mismo contrato. El precepto comentado contiene una regla de interpretación estricta, en la medida en que afecta al derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (así lo entendió expresamente la STC 106/2013, de 6 de mayo), lo que autoriza a interpretar que las pretensiones deban ser exactamente idénticas para que juegue la preclusión , lo que aquí no acontece; y que en materia de consumidores, las exigencias del principio comunitario de efectividad aconsejan optar por una interpretación flexible de las normas procesales, pues el efecto de la preclusión sólo hubiera podido evitarse si el demandante hubiera articulado una pretensión subsidiaria que, debido a la interpretación jurisprudencial imperante en aquel momento, hubiera resultado abocada al fracaso.

La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles,pero no deducidas ( STS de 19 de noviembre de 2014). Por ello, para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige, que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010), siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso. ( STS 14 de julio de 2014).

21. Lo que se persigue con el art.400 LEC, es que si se pretende la nulidad de un negocio se aleguen todas las posibles razones o motivos que puedan fundamentarla, evitando ulteriores procesos en que sobre la misma petición se aleguen nuevos hechos, argumentos o títulos, pero no abarca a aquello que no ha sido pretendido, aun cuando esté relacionado con la pretensión ejercitada. No es lo mismo los hechos o fundamentos sobre la que se funda una petición o pretensión, que son a los que se refiere el art. 400 LEC, y peticiones o pedimentos que pudiendo haberse alegado, no lo fueron en un juicio previo. Estos no están en el ámbito del art. 400 LEC.

La STS nº 21/2022, de 17 de enero, explica, con cita de otras resoluciones anteriores, la finalidad o razón de ser de esta norma: " En la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , explicamos la razón de dicha norma, al señalar que, con ella, "[...] se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

De este modo, "[...] del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda"( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre )."

En cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación del art. 400 LEC, la STS nº 671/2014, de 19 de noviembre, reproduce la doctrina expuesta en la STS nº 189/2011, de 30 de marzo, e insiste en que el citado precepto no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que con relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado: "La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC : «Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos - "diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

No es posible compartir, por lo tanto, las razones en que se sustenta el recurso de apelación, y menos aún el resultado inicuo a que tal argumentación conduce si con ella pretende el banco demandado que, declarada la nulidad de la cláusula predispuesta de limitación a la variabilidad del tipo de interés, no pueda a continuación pedir la de la cláusula de gastos. Es clara y a los efectos del caso que nos ocupa, la STS de 19 noviembre 2014, cuando explicita a propósito del precepto invocado, que "lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a los mismos hechos tenga contra el demandado". Conforme a esta doctrina el artículo 400 de la LEC permite tener aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos conduce a rechazar el motivo de recurso, puesto que no concurren los presupuestos requeridos para apreciar la preclusión. Pero el hecho de que no se haya ejercitado en 2019 la acción de nulidad de la cláusula de gastos, sobre la que no había doctrina jurisprudencial consolidada justifica que no se hubiera interpuesto en el primer momento.

Por otra parte, difícilmente cabe hablar de mala fe cuando, con carácter previo a la interposición de ambas demandas, el hoy demandante formuló sendas reclamaciones extrajudiciales, es decir, la que ahora nos ocupa en 2021 casi dos años después de que se pronunciasen las STS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, y nº 49/2019, todas de 23 de enero, y una vez conocidas las posteriores STJUE de 16 de julio de 2020 y STS nº 555/2020, de 26 de octubre, sin que a lo largo de todo este período, también se había hecho pública la STS nº 61/2021, de 27 de enero, sobre el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, la entidad bancaria diese respuesta alguna. Se desestima el motivo de apelación.

b) Condición de consumidor.

Sobre la cuestión planteada la STS de 20 de mayo 2024 establece "En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta Sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello:ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Pues bien, en este caso, a la audiencia no le consta el destino ni la finalidad del préstamo y, en consecuencia, le priva a los demandantes de la condición de consumidores a pesar de ser personas físicas y no constarle actuasen con una finalidad profesional o empresarial, con lo que se produce dicha infracción procesal.

Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre de 6 de noviembre : "Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

Continuando con la carga de la prueba cumple añadir que "Hay que partir de que la carga de la prueba de la condición de no consumidor no recae sobre el prestatario persona física sino sobre la entidad de crédito en cuanto hecho obstativo a la demanda interpuesta y conforme al principio de carga de la prueba reflejado en el artículo 217.3 LEC , pues aunque no existe una presunción de condición de consumidor de las personas físicas, corresponde a la parte demandada la obligación de justificar que la finalidad del préstamo o crédito no tenía una finalidad propia de consumo. Incluso, la falta de determinación en la escritura de la finalidad del préstamo determina la consideración como consumidor del prestatario, conforme a la jurisprudencia comunitaria y nacional. En tal sentido puede citarse la STS 498/23, de 17 de abril que con cita en la STS 517/22, de 1 de julio, concluye que "En la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (Costea) el TJUE concluyó que cuando no se precisa el destino del crédito, el prestatario puede considerarse "consumidor" con arreglo la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional".

En el supuesto que nos ocupa la entidad demandada niega la condición de consumidor al demandante, sobre la base de que en la cláusula octava del contrato de préstamo, sobre el destino, se hace constar que "el IMPORTE de este préstamo no será destinado a compra de primera vivienda".

Pues bien, interviniendo y firmando el préstamo los demandantes en su condición de persona física, atendiendo a los informes de su vida laboral y no figurando en la escritura de préstamo que su finalidad hubiese sido empresarial o profesional, estamos en realidad ante un problema de desplazamiento de la carga de la prueba, de manera que esta, por la simple aplicación de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, ha de recaer sobre la entidad bancaria que es quien niega la condición de consumidor al actor, pues, a diferencia de lo que ocurre en otras ocasiones, como se ha dicho en la escritura de préstamo no consta una especifica finalidad empresarial o profesional de la cantidad prestada, de ahí que recaiga sobre la entidad bancaria demandada la carga de desvirtuar la condición de consumidor del accionante, dado que alega un hecho extintivo o impeditivo del derecho de la parte actora ( art. 217 LEC) . Ninguna prueba se ha desplegado en este sentido por lo que el motivo ha de ser desestimado.

c) Prescripción de la acción de restitución.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, no genera duda alguna que la acción de nulidad por abusiva de una cláusula es imprescriptible y que ello no se opone a que exista un plazo de prescripción para la acción restitutoria, siempre y cuando se cumplan con unos requisitos (STJUE de 9 de julio 2020, 16 de julio 2020, 22 de abril 2021 y 10 de junio 2021).

La cuestión sometida a la consideración de esta Sala a través del recurso de apelación, ha sido resuelta ya por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante la Sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21 y las dos sentencias de 25 de abril de 2024, asuntos C-484/21 y C-561/21, que han resuelto, respectivamente, las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Juzgado de 1ª Instancia número 20 de Barcelona y la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

En el mismo sentido, citamos la Sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2025, asunto C-230/24, resolviendo cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de A Coruña, donde la Sala novena resolvió que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de equivalencia deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma o una doctrina jurisprudencial nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que el ordenamiento jurídico nacional contemple, en ámbitos diferentes de los cubiertos por la Directiva 93/13 , acciones basadas en los efectos de una declaración de nulidad que sean semejantes, desde el punto de vista de su objeto, su causa y sus elementos esenciales, a la acción dirigida a hacer valer tales efectos restitutorios y que estén sometidas a un plazo de prescripción comparable al que se aplica a esta última acción". En definitiva, partimos de la prescriptibilidad de la acción de restitución, que estará sujeta al plazo general de cinco años.

En relación con el inicio del cómputo del plazo de prescripción, el TJUE en la Sentencia anteriormente citada de 25 de abril de 2024 ha resuelto que "Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".

Asumiendo los argumentos expuestos se descarta la fijación del dies a quoen la fecha en la que se produjeron los pagos hoy reclamados, pues la parte prestamista no ha desplegado actividad probatoria que permita acreditar que el prestatario tuvo conocimiento o pudo razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula analizada por el órgano de instancia en la citada fecha.

Se rechaza también la opción de situar el dies a quoen la fecha de publicación de la STS de fecha 23.12.2015. Se destaca que la entidad bancaria no propuso ningún medio de prueba a fin de acreditar el alegado conocimiento. No obstante, con independencia de ello el TJUE, en la sentencia anteriormente indicada, se ha pronunciado expresamente sobre si se puede situar el dies a quoa partir de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares -aplicable a la STS de fecha 25.11.2015 o STS nº 149/2020, de 4 de marzo (EDJ 2020/512653)- sosteniendo que " En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato."

En definitiva, el dies a quoha de situarse necesariamente en la fecha del dictado de la resolución judicial que declara la nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión, siendo éste el momento en el que la parte prestataria ha tenido conocimiento del carácter indebido del pago, momento a partir del cual empezará a computarse el plazo de prescripción para ejercitar la acción de restitución. Lo expuesto, supone la desestimación de la excepción y, consecuentemente, del motivo de apelación al no resultar acreditado que la parte demandante y consumidora haya tenido conocimiento pleno de sus derechos antes de la declaración judicial de nulidad de la cláusula de gastos.

d) Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Alega Banco Santander, S.A. en su recurso un retraso desleal en el ejercicio de la acción que ha de tener efectos en la sentencia dictada, debiendo ponerse en relación dicho argumento con el también alegado de la doctrina de los actos propios.

Como ya hemos sostenido en otras ocasiones (RPL 916/2023) hemos de comenzar recordando el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto ya la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 concluyó que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula".

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión rechazar una demanda que solicita la declaración de nulidad de una cláusula introducida en un contrato de préstamo sin las garantías necesarias para el consumidor como es la trasparencia.

Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia; en consecuencia, el paso del tiempo alegado para fundamentar un ejercicio desleal por tardía de la acción no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.

La doctrina invocada por la apelante sobre la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales en las que se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios bien a la doctrina del abuso del derecho no resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

Las cláusulas declaradas nulas lo han sido por su falta de transparencia, en tanto los clientes no pudieron negociar con el banco en un plano de igualdad, los actores no tenían conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que les iba a acarrear la cláusula, por tanto, el perjuicio causado era reclamable incluso años más tarde. Si la cláusula es declarada nula significa que nunca debió existir, y sus efectos tampoco, los clientes no tienen obligación alguna de soportarlos aun cuando hayan transcurrido unos años.

En este sentido debemos citar la STS de 11 de abril 2023 estableciendo que "[...] la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: «La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería». 3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que «cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho». 4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal. 5.- Por otra parte, tomando en consideración que los demandantes ya habían mostrado su desacuerdo con la aplicación de la cláusula suelo cuando el índice de referencia descendió bruscamente en 2009 (ese fue el motivo de cancelar anticipadamente el préstamo), que en los años 2013 y 2015 se dictaron por este tribunal sentencias que declararon la abusividad de la condición general conocida como «cláusula suelo» cuando no superaba el control de transparencia, que también en 2015 se dictó otra sentencia en la que se declaró el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario cuyo pago no le venía atribuido por las normas legales y reglamentarias, y que en diciembre de 2016 el TJUE dictó una sentencia que fijó con carácter definitivo el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se aprecia deslealtad porque en el año 2017 los prestatarios decidieran ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de tales cláusulas y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas. 6.- Por tanto, procede la estimación del recurso de casación".

En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 9 de mayo de 2.013 y 23 de diciembre de 2015 ( STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) ha existido una doctrina clara sobre estas cuestiones.

SEXTO. - Costas.

La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER conlleva la imposición de costas en los términos del art. 398 LEC.

La estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de don Benjamín y doña Serafina conlleva la no imposición de costas.

Vistos los artículos citados, y el art. 24.1 de la CE