Sentencia Civil 411/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 236/2024 de 26 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la acción interpuesta al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, razonando que la TAE del 24,51% no representaba un interés notoriamente superior al normal del dinero, tomando por tal la media del mercado de las tarjetas de crédito que, según las estadísticas publicadas por el Banco de España, en la fecha de la contratación se cifraba en el 20,82%; por el contrario estimó la acción fundada en el R.D. Leg. 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, y en la Ley 16/2011, de Créditos al Consumo, dirigida a la anulación de la condición que disciplinaba el interés y forma de pago razonando a tal efecto en síntesis que el contrato no facilitaba al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de estas tarjetas, de manera que éste no llega a conocer que cuando abona una cuota está amortizando una suma irrelevante del capital del que ha dispuesto, frente al elevado coste de los restantes conceptos incluidos para el cálculo de la cuota, y se agravaba en aquellos supuestos en que la cuota ni siquiera alcanzaba para el pago de los intereses y gastos, en cuyo caso entraba en juego el pacto de la capitalización de los intereses no satisfechos; hizo lo propio con la comisión por reclamación de impagados contemplada en la condición general novena del contrato.

Interpone recurso el adquirente del crédito y reconviniente FORNAX CAPITAL LTD reproduciendo su alegato de falta de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de un contrato en el que no fue parte; subsidiariamente defiende la transparencia del condicionado general y el perfecto conocimiento que la demandante tenía del coste total del crédito pues cumplió sus obligaciones con motivo de la solicitud inicial reintegrando el préstamo en el plazo y demás condiciones pactadas para renovar la operación el 16 de enero de 2016, de lo que sigue que debería haberse estimado la reconvención condenándola al pago de la deuda pendiente imponiéndosele las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-El objeto inicial de este recurso ha sido analizado, entre otras, en nuestra reciente sentencia de 4 de julio de 2022, Rollo 99/22, en la que, con cita de precedentes, reiterábamos que la legitimación, hoy expresamente regulada en el art. 10 de la L.E.C, exige, como así resulta del tenor literal de tal precepto, por lo aquí interesa, que quien comparezca como parte sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, de ahí que la apreciación de su falta exige que la demandada no aparezca como titular del derecho que intenta hacer valer en el ( STS 2 de julio de 2008, con amplia cita de precedentes). Esta legitimación sustantiva o ad causam constituye por ello no solo un presupuesto procesal sino de la propia acción, y en cuanto tal al tratarse de una cuestión que al fondo del asunto corresponde, no puede ser nunca examinada "a limine litis" sino una vez concluido el proceso en la sentencia y según lo alegado y probado en relación a la misma. La legitimación procesal constituye un requisito que condiciona la eficacia del proceso y se circunscribe a la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen, ( SS. 31 de marzo de 1.997 ; 11 de mayo de 2.000 ; 12 de mayo y 28 de diciembre de 2.001 ; 11 de marzo de 2.002 ; 19 de abril de 2.003 ; 13 de febrero y 21 de abril de 2.004 ; 20 de febrero , 30 de marzo , 25 de abril y 24 de noviembre de 2.006 , entre otras); en cambio, no se extiende a la existencia de la titularidad del derecho, situación jurídica o interés afirmado, -atribución subjetiva-, que es tema relacionado con el fondo del asunto, y que, confundido con el mismo, o de examen previo, condiciona la existencia de la acción, y no afecta a la eficacia del proceso.

Es pacífico que, con arreglo a consolidada doctrina legal que por conocida excusa su cita, la cesión de contrato "entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable a fin de prestar su aquiesciencia o consentimiento a la cesión".

Por el contrario, cuando una de las partes ha cumplido íntegramente su obligación, lo que se cede es el derecho de crédito que tiene frente a la otra, y para ello no necesario el consentimiento del deudor, ni siquiera su conocimiento, al punto que la notificación prevista en el artículo 1527 del Cc. debe entenderse enlazada con lo dispuesto en el artículo 1164 de ese mismo cuerpo legal y sirve exclusivamente para dilucidar la legitimidad del pago realizado al primitivo acreedor antes de conocer la cesión.

Así la doctrina más reciente tiene dicho que la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario, de modo que es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil ( sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio, y 679/2009, de 3 de noviembre y de 30 de septiembre de 2015, entre las más recientes).

Se trata de un negocio puramente consensual y no sujeto a formalidad alguna, siendo suficiente pacto oral o incluso tácito, permitiéndose incluso la cesión por tercero sin autorización con la mera ratificación (a ello se refieren las SSTS de 22 de diciembre de 1977 y de 25 de marzo de 1968).

Tampoco precisa de traspaso posesorio a modo de tradición, pese a la ubicación sistemática de su regulación junto con el contrato de compraventa, ya que "la entrega de los derechos va aneja al título, desde cuyo momento el cesionario puede ejercitar los derechos adquiridos" ( STS de 4 de diciembre de 1954).

Así pues únicamente exige que el cedente tenga efectivamente la condición de acreedor, que se trate de un derecho transmisible en los términos del Art. 1112 Código civil, y que exista en el momento de la cesión, si bien no es necesario que esté ya liquidado (así lo señalan las SSTS de 18 de mayo de 1993, y de 12 de noviembre de 1992).

Aunque irrelevante en este caso, debe añadirse que el crédito podrá ser una deuda monetaria o de otra clase ( sentencia de 31 de octubre de 2008, reiterada en la de 1 de abril de 2015).

Es así que, habiendo agotado el prestamista su obligación con la entrega del capital, el posterior negocio celebrado entre este y FORNAX CAPITAL LTD ha sido correctamente calificado de mera cesión de crédito, con los efectos previstos en el artículo 1.212 del Código Civil y subsiguiente subrogación del cesionario en los derechos y garantías del cedente

Sin embargo ese negocio no traslada al cesionario la legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad porque, como dice la sentencia del Pleno del TS de 29 de noviembre de 2017, la cesión de crédito comprende la transmisión de los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, pero no las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes, entre las que se incluye la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por el cedente con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

Cuestión distinta es que el cesionario tenga un interés legítimo para intervenir en dicho pleito porque, entre otras cosas, la nulidad del contrato original arrastraría la de la cesión del crédito, como así lo advierten las sentencias de 28 de octubre de 2004 y 20 de noviembre de 2008 cuando precisaron que"... es doctrina jurisprudencial emanada de sentencias de esta Sala, la que determina que la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908, es la radical ya que no admite convalidación senatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del CCivil, en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal, por lo que cabe, por tanto, decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987".

Y lo refuerza aún más si cabe el artículo 31 de la Ley 16/2011, de Créditos al Consumo al advertir que "Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación."

Así pues, la llamada al pleito del cesionario como parte demandada se explica en su condición de litis consorte, a fin de que pudiera defender el derecho del cedente y consecuentemente el propio a exigir el cumplimiento de la obligación del prestatario, o, en su caso, solicitar la cita de evicción del cedente delegando en este dicho cometido.

Rechazada por tanto la falta de legitimación del adquirente del crédito para defender la validez de la cesión, y por ende la del propio contrato original coadyuvando a la defensa que sobre este particular hubiere hecho COFIDIS, cesionaria del crédito y autentica destinataria de la acción de nulidad, examinaremos a cuestión la crítica que, subsidiariamente, se realiza sobre las condiciones de incorporación y transparencia del condicionado general predispuesto por el cedente del crédito.

TERCERO.-Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Conviene ello no obstante precisar que el TS ha declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio ) que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Lo reitera la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmando que "en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

En este orden de cosas es oportuno constatar que la demandante recibió en su domicilio la documentación correspondiente a la solicitud de crédito que fue expedida el 17 de septiembre de 2014 y firmada ocho días después; por ello es evidente que dispuso de tiempo más que suficiente para estudiar la propuesta hecha por el establecimiento financiero.

CUARTO.-Continuando con el examen del litigio destacaremos que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Podemos decir con fundamento y sin incurrir en suposición demasiado aventurada que el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Ciñéndonos a los términos del contrato, comprobamos que la condición general séptima reza como sigue:

El interés se devengará diariamente sobre la utilización correspondiente del crédito en base al tipo de interés nominal anual vigente, y se liquidará mensualmente con la mensualidad y se obtiene a partir de la siguiente fórmula

Donde I=Importe total de los intereses mensuales. A=saldo del extracto de cuenta anterior -intereses del mes anterior- importe de la prima de seguro. I=TIN/nº de dias del año.TIN=Tipo de interés nominal. do= nº de días del mes correspondiente al periodo de liquidación. n=número de disposiciones. D=Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. d1=número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes. R= Importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. r=número de reembolsos. d2= número de días desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes. P=Importe del pago de la cuota mensual- intereses del mes anterior- Importe de la prima de seguro. d3= número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes.

En nuestra opinión la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de transparencia material porque un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), debería poder formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

QUINTO.-La nota característica de este contrato consiste en la recuperación del capital disponible a medida que el cliente va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta, de modo que abre una línea de crédito permanente y plantea incógnitas sobre el futuro plan de amortización, pero importa destacar ahora que esa peculiaridad no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

Así, si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la devolución de la cantidad ya dispuesta de acuerdo con el plan de amortización inicial es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido y justifica la indeterminación del plazo.

Del mismo modo consignaremos que ningún consumidor puede sorprenderse de que la elección de cuotas mensuales mínimas, bien desde el principio de la relación contractual o por modificación posterior a su instancia, alargue el plazo de devolución e incremente en consonancia el coste total del crédito.

Cuestión distinta sería que el contrato solo admitiera o promocionara cuotas de amortización que comprendieran exclusiva e indefinidamente el interés remuneratorio y comisiones, esto es que perpetuaran lo que se denomina como periodo de carencia, al punto de convertir al cliente en "deudor cautivo", o más grave aún que aceptara cuotas inferiores a ese mínimo al punto que la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos fueran incrementando paulatinamente el capital.

A este respecto debe ponderarse que el contrato preveía inicialmente la amortización del crédito de 3.000 € mediante veintiséis cuotas mensuales de 150 € cada una de ellas por lo que pocas dudas ofrece la información proporcionada sobre el coste total.

Es verdad que la condición general décimo cuarta facultaba a Cofidis a conceder a los titulares el aplazamiento del pago de algunos de los recibos mensuales, añadiendo que "dicho aplazamiento implicará la generación de intereses a cargo de los titulares mediante la capitalización del importe de los intereses y la prima mensual del seguro, en caso de haberse suscrito."

Ello no obstante conviene resaltar que el aplazamiento era meramente facultativo para el establecimiento financiero y que el condicionado advertía expresamente que la parte no satisfecha generaría nuevos intereses, sin que esto último pueda reputarse sorpresivo porque el común de los ciudadanos sabe que ese es el funcionamiento normal del crédito.

Por ello estimamos este motivo del recurso

SEXTO.-En lo demás este Tribunal da por reproducido y hace suyo el razonamiento de la recurrida sobre la nulidad de la condición general novena reguladora de la comisión por gestión de reclamación de impagados, y a su vez lo extenderá a la indemnización por mora de la condición general décima por cuanto

en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, luego reiterada por la de 7 de septiembre de ese mismo, el TS consideró que adición de un recargo superior a dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se había hecho referencia.

En consecuencia se declaró la nulidad de la cláusula contractual que contemplaba para ese supuesto el devengo de un interés del veinticuatro por ciento anual y, aplicando ese mismo criterio, tendremos que hacer lo propio con la cláusula que penaliza el incumplimiento con un ocho por ciento del capital pendiente.

Por todo ello procede estimar parcialmente la reconvención condenando a la demandante reconvenida al pago de la cantidad reclamada, menos el importe de las comisiones anuladas que se determinarán en ejecución de sentencia.

SÉPTIMODe conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia, manteniendo en cambio la condena de COFIDIS al pago de las devengadas en la primera atendidas las consecuencias que en este punto impone el principio de efectividad, en los términos en que han sido interpretados por la sentencia 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno del TS 418/2023 de 28 de marzo pues conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de alguna de cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Lo reiteran la sentencia 75/24, de 22 de enero de 2024, en un asunto en el que únicamente se había anulado la comisión por reclamación de impagados, la 122/24, de 5 de febrero, en un asunto en el que se había rechazado la nulidad de la comisión de apertura), o la 796/2024, de 4 de junio, por citar alguna de las más recientes.

Dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de la reconvención, habida cuenta la indefinición del capital que pudiera reputarse adeudado y que, como decíamos, se liquidará en ejecución de sentencia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente