Sentencia Civil 93/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 363/2023 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita por doña María Rosario, en relación con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2004, que se declare la nulidad de la cláusula quinta.1 de imputación de los gastos a la parte prestataria, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento, que se concreta en el pago correspondiente al 50% de los aranceles de Notario y 100% de las facturas de Registro y Gestoría, con los intereses legales desde el pago de cada factura. Se insta también la declaración de nulidad de la cláusula financiera cuarta.3º relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Interesa la condena en costas de la demandada.

La parte demandada se opuso a las pretensiones planteadas en el escrito de demanda solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción. Alegó también falta de legitimación activa, validez al menos parcial de la cláusula gastos, prescripción de la acción de restitución, retraso desleal, falta de acreditación del pago de los gastos, no procede pago de intereses y no abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Se dictó sentencia estimando la demanda al declarar la nulidad de la cláusula gastos y de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, condenando a la demandada a abonar las facturas correspondientes a Notaría (50%), Registro y Gestoría (100%) por un total de 716,70 euros, con los intereses legales desde los respectivos pagos y con imposición de costas.

La parte demandada recurre la sentencia alegando: 1) solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción; 2) prescripción de la acción de restitución; 3) retraso desleal en el ejercicio de las acciones; 4) falta de prueba para solicitar la restitución de los importes; y 5) incorrecta condena en costas.

SEGUNDO.-Suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción.

Se invoca por la parte demandada apelante la existencia de prejudicialidad civil con base en el artículo 43 LEC al considerar que la cuestión planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020) ante el TJUE es determinante para la resolución del presente procedimiento, ya que se plantea la cuestión relativa al inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores.

La concreta cuestión prejudicial planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020), a la que hace referencia la parte apelante, ha sido ya resuelta por la STJUE de 24 de abril de 2024 en el asunto C-561/21, por lo que no cabe acordar la suspensión.

TERCERO.-Prescripción de la acción de restitución.

En la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) se analiza la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario. En dicha sentencia se declara que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 "no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Concluye: "44. Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 40)".

Por lo tanto, no existe duda que debe establecerse una distinción entre el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario a la parte prestataria, acción esta que sí es imprescriptible, de la acción restitutoria derivada de la nulidad, que sí prescribe.

Sostiene la parte recurrente que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede fijarse en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, sino en el momento del pago de las cantidades objeto de la pretensión de restitución (los gastos abonados, en este caso), o, de forma subsidiaria, en la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015.

En la STJUE de 25 de enero de 2024, en relación con el dies a quo para ejercitar la acción restitutoria de las cantidades pagadas indebidamente, se declaró:

48. De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

...

50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".

Por lo tanto, no cabe acoger la pretensión de la parte recurrente de tomar como dies a quo para el inicio del plazo de prescripción el momento del pago de los intereses.

La ya citada STJUE de 25 de enero de 2024 se opone a que para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, pueda considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituya una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Considera que esa jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo la conozcan las entidades bancarias y actúen en consecuencia, pero "En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Concluye así que la Directiva 93/13 se opone a una interpretación jurisprudencial según la cual puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), en relación con la prescripción de la acción de restitución de gastos, declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

La STJUE también de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) reitera el mismo criterio, añadiendo incluso que no cabe tomar como referencia a los efectos interruptivos de la prescripción la fecha de resoluciones dictadas por el propio TJUE.

La STS Pleno 857/2024, de 14 de junio, a la vista de la citada STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal español, declara: "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Por lo tanto, aplicando dicho criterio jurisprudencial al presente supuesto, no cabe tomar como dies a quo ni la fecha del abono de los gastos que ahora se reclaman, ni la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva.

La oposición planteada por la entidad bancaria demandada ante la reclamación extrajudicial dirigida contra ella respecto a la no aplicabilidad al presente supuesto de la indicada STS 705/2015, de 23 de diciembre, elimina la invocación que ahora realiza de esa jurisprudencia como base de conocimiento general de la nulidad de este tipo de cláusulas.

En la fecha en que se firmaron las escrituras, el artículo 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para el ejercicio de las acciones restitutorias, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años.

En el presente caso sólo contamos con la fecha de la reclamación extrajudicial enviada a la entidad financiera y que fue rechazada por la entidad bancaria con fecha 14 de septiembre de 2020. Al no haberse probado que doña María Rosario haya conocido los elementos fácticos conformadores de la posible nulidad de la cláusula gastos en momento anterior a esa fecha, es esta la única que puede tomarse en consideración para decidir sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, lo que necesariamente habrá de llevar a su desestimación pues el 9 de mayo de 2021, fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al presente proceso, el plazo quinquenal no había transcurrido.

CUARTO.-Retraso desleal.

Se alega en el recurso que la demandante mostró su conformidad al abono de los gastos en el año 2004 y los desembolsó en esa fecha sin objeción alguna; y no fue hasta años después del pago de los gastos cuando presentó la reclamación extrajudicial que ha originado el presente procedimiento. Se invoca la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe.

Respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, la STS 63/2018, de 5 de febrero, citada por la STS 356/2020, de 24 de junio, expone: "La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzo, 649/2014, de 13 de enero de 2015, y 301/2016, de 5 de mayo)".

El mero hecho del abono en su día de los gastos de la escritura no constituye un acto propio, pues en dicho instante la prestataria se limitó a dar cumplimiento a lo reflejado en los contratos al no ser conocedora del carácter abusivo de las cláusulas que establecían esos pagos.

No cabe apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción, ya que la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo.

La STS 243/2019, de 24 de abril, al analizar el retraso desleal declara:

"La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho., y 148/2017, de 2 de marzo)".

La STS 112/2022, de 15 de febrero, en el mismo sentido, dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)"".

Dicho criterio se reitera en la STS 1346/2023, de 3 de octubre.

Es jurisprudencialmente reconocido que la figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no concurre en este proceso.

Lo expresado nos lleva a desestimar el motivo planteado.

QUINTO.-Prueba del pago de los importes de gastos reclamados.

Se plantea en el recurso que la reclamación se basa en el pago de facturas que no han sido aportadas a las actuaciones, sino que se basa en una provisión de fondos.

En el presente caso se aporta la liquidación final desglosada de la provisión de fondos efectuada por Cibergestión en la que se distingue entre los gastos generados por la compraventa de los que tienen su origen en el préstamo hipotecario. Respecto a estos últimos se reseña por Cibergestión la "relación de pagos según facturas adjuntas" y respecto a la constitución de hipoteca el importe de Notaría asciende a 462,80 euros, el de Registro de la Propiedad a 262,21 euros y los gastos de tramitación (Gestoría) a 223,09 euros. El pago de los gastos se encuentra así justificado en el documento nº 2 aportado con la demanda.

Se consideran plenamente acreditados los pagos realizados por la demandante para hacer frente -con base en la cláusula quinta.1 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2004, que ha sido declarada nula- a los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario.

SEXTO.-Costas de instancia.

La parte apelante invoca la existencia de serias dudas de derecho respecto a la prescripción de la acción de restitución de cantidades.

Nos hallamos ante una estimación íntegra de la demanda en la que además ha existido una reclamación extrajudicial que no fue atendida por la parte demandada, por lo que resulta de aplicación el principio de vencimiento objetivo respecto a la imposición de las costas procesales con base en el artículo 394.1 LEC.

Además, es preciso tener en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda existía una jurisprudencia consolidada acerca del carácter nulo de la cláusula litigiosa. Así, en relación con la cláusula gastos, la STS 49/2019, de 23 de enero, dispone: "En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación".

En todo caso en esta materia resulta aplicable el principio de efectividad que fue fijado en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C259/2019) y es seguido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así, entre otras, STS 301/2022, de 19 de abril, STS de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, y STS 1305/2023, de 26 de septiembre.

La STJUE de 23 de julio de 2023, la STC 91/2023, de 11 de septiembre, y la STS 565/2024, de 25 de abril, inciden en el principio de efectividad en la imposición de las costas procesales. Así la STC 91/2023 declara "que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual".

La doctrina jurisprudencial expresada nos lleva a desestimar el recurso y mantener la condena de la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

SÉPTIMO.-Costas de apelación.

En relación con las costas causadas en esta alzada al desestimarse el recurso interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A. procede imponer a esa parte apelante las costas procesales causadas, en virtud del principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español