Sentencia Civil 136/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 995/2022 de 27 de marzo del 2024

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Robinson es resolver si procede.

1. El restablecimiento del amparo a la tutela .judicial efectiva del Derecho Comunitario e interno vulnerada por la instancia.

2. Revoque el pronunciamiento de la sentencia recurrida y declare la nulidad, por falta de incorporación de la cláusula de intereses remuneratorios, cláusula de posiciones deudoras, de comisión de apertura, de vencimiento anticipado, seguros vinculados, gastos y comisiones basada en el incumplimiento de la Circular 5/2012 del Banco de España, Normas Séptima y Decima, artículos 5, 7, 8, 10 DEL LCGC, YART 80 IB, 83 LGDCYU con los efectos indicados en el suplico de la demanda o subsidiariamente declare la nulidad por abusividad de las cláusulas demandadas con los efectos indicados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia aprecio:

1"PRIMERO.- Condición de consumidor

La parte actora basa su solicitud de declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas del contrato de 29 de junio de 2017 que es objeto de esta litis, en la condición de consumidor de su representado, indicando que en la póliza suscrita D. Robinson ostentaba dicha condición; y la demandada lo pone en duda, refiriendo que el actor ostenta la condición de administrador de la mercantil "TABERNA LA CUEVA, S.L.", así como también es apoderado de la mercantil "DANDON IMPORT-EXPORT, S.L." y, nuevamente, "TABERNA LA CUEVA, S.L." y que siendo la concesión de la financiación coetánea al pleno ejercicio de las funciones que, tanto en su condición de administrador y apoderado como (en el caso de "TABERNA LA CUEVA, S.L.") de Socio Único de las citadas mercantiles, junto con la propia naturaleza del contrato afectado (préstamo mercantil), ha de concluirse que la financiación se solicitó y se obtuvo en relación con dicha faceta empresarial y profesional del Sr. Robinson de modo que ha de analizarse este presupuesto necesario para aplicar la normativa tuitiva de protección de consumidores y usuarios.

Y ha de destacarse que la demandante frente a dicha objeción nada acreditaba, limitándose a indicar en el acto de audiencia previa que el préstamo se concertaba por un particular, persona física, policía nacional, pero sin acreditar dicho extremo.

Nada consta sobre su profesión ni en esta fecha ni en el momento de concertación del préstamo con BMN en el año 2017, sólo se refiere en el documento que es un préstamo mercantil, lo cual no es suficiente para considerarlo ajeno al ámbito de consumo, y respecto a su destino únicamente se hace constar que "no se halla vinculado a la adquisición de bien o servicio alguno".

Pero la demandada aportaba con su contestación dos documentos que ponen de manifiesto que D. Robinson es socio único de la sociedad TABERNA LA CUEVA SOCIEDAD LIMITADA, ya en junio de 2012 (documento 3 de la contestación) también aparece como apoderado de esa entidad e incluso en un tiempo su administrador y se le relaciona con DANDOM IMPORT-EXPORT SOCIEDAD LIMITADA como apoderado (documento n.º 2 de la contestación) si bien de esta entidad se justifica que existe baja provisional registral (documento 4).

Ciertamente no hay una prueba clara de que en el momento de solicitar el préstamo que es objeto de esta litis el actor lo efectuara en ejercicio de una actividad empresarial o profesional, pues los documentos aportados por la entidad se refieren a los años 2012 y 2013 y la información registral no lleva fecha, pero puesta en duda esta cuestión se hubiera requerido de una mínima actividad probatoria dirigida a justificar el destino de una suma de relevancia como es la de 20.000€ que le fueron prestados, máxime cuando, de ser policía, como se refería por su letrado con facilidad hubiera podido acreditar esta cuestión, y sin que se entienda, sin alegación alguna al respecto, la necesidad y destino de dicho importe que, se insiste, es de cierta entidad como para poder acreditar el destino de la suma en cuestión.

La carga de la prueba sobre esta cuestión le compete, al haberse puesto en duda con indicios por la entidad, y su falta sin un mínimo interés de probarlo, debe perjudicarle, en aplicación del artículo 217.1 y 3 de la LEC, y del párrafo 7º del mismo precepto indicado.

Puede traerse al caso en apoyo de esta decisión lo argumentado en resoluciones de la Audiencia de esta capital como Sentencia nº 393/22 de 23/04/2022 (Secc 9º): considera esta Sala que se debe partir de una presunción iuris tantum de que las personas físicas reúnen la condición de consumidor. Ahora bien, si la entidad demandada pone en duda que esa persona sea un consumidor, como ocurre en el caso de autos, parece claro que quien tienen mayor facilidad para acreditar el destino del dinero recibido es el prestatario, y por lo tanto sobre los demandantes recae la carga de probar la condici ón de consumidores de conformidad con la jurisprudencia mencionada en el fundamento de derecho anterior.Postura no sólo defendida por esta Sala sino, también, por diferentes Audiencias Provinciales, y así la SAP de Zaragoza, sección 5, de 17 de diciembre de 2020, la SAP de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2018 , con cita de la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2016 , la SAP de Asturias de 23 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP O 3726/2020 ECLI:ES:APO:2020:3726 ) o el AAP de Lleida de 15 de octubre de 2018 ( ROJ: AAP L 535/2018 - ECLI:ES:APL:2018:535 A). Y en el mismo sentido S.A.P. Valencia n.º 259/22 de 25/03/2022 "La demandada, por el contrario, ha generado un principio de prueba en sentido inverso, y la actora no ha combatido esa prueba, es más, no la impugnó, como hemos expresado y admite la propia parte demandante, al indicar que no lo hizo porque se trata de documentos unilaterales de la demandada (...)la carga probatoria de la condición de consumidora le compete siempre que la demandada haya acreditado, con indicios razonablemente consistentes, como aquí sucede, que el destino del préstamo no fue privado, sino para actividad profesional de la propia solicitante.".

TERCERO.- El primer motivo del recurso postula que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba e incongruencia en la motivación cuando se instada la nulidad del clausulado del contrato por incumplimiento de las normas imperativas, la Circular 5-2012 Banco de España (norma séptima y decima); y artículos 5, 7, 8, 10 DEL LCGC y articulo 80-1-b y articulo 83 LGDCU tanto si se es o no consumidor la parte demandante.

Ciertamente hemos dicho en reiteradas resoluciones que se ostente o no la condición de consumidor, la parte contratante tiene derecho a que se entre a conocer del denominado "control de incorporación" siguiendo lo que nos ha dicho, entre otras, la STS a 17 de noviembre de 2023 3 Resolución: 1594/2023 Nº Recurso: 1710/2020 solo queda fuera el control de transparencia y abusividad.

Así : "3. Planteamiento del segundo motivo del recurso.En el segundo motivo se denuncia la infracción de los artículos 5.5 y 7.b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ,en relación con el artículo 8.2 de la misma Ley ,y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece la exclusión del control por parte de los tribunales del contenido de las condiciones generales reguladoras de los elementos esenciales del contrato y la prohibición de que sean sometidas, directa o indirectamente, a un control de abusividad las condiciones generales de los contratos suscritos con no consumidores.

En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que el control de transparencia no es procedente en un contrato en que el adherente es profesional.

4. Decisión de la sala. Estimación del segundo motivo del recurso.

El motivo segundo se estima porque la exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; 230/2019, de 11 de abril ;y 533/2019 ,de 1o de octubre, entre otras)...".

CUARTO.- En consecuencia procede entrar a resolver si en el presente caso, realizando el control de incorporación, se puede declarar como postula la parte apelante-demandante que se declare la nulidad de las clausulas relativas a: INTERESES REMUNERATORIOS, CLAUSULA DE POSICIONES DEUDORAS, DE COMISIÓN DE APERTURA, CLAUSULA De VENCIMIENTO ANTICIPADO, SEGUROS VINCULADOS, GASTOS Y COMISIONES con fundamento en que "la letra es ilegible", así concreta el apelante que resulta acreditado que el contrato no supera el control de incorporación por incumplimiento del requisito objetivo :tamaño de letra y suficiente contraste.

Respecto al control de incorporación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2023 nos ha dicho:

"3.- Además, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Si se considera probado que el adherente conocía lo que estaba contratando, difícilmente puede sostenerse que no se habían cumplido las garantías de cognoscibilidad que pretende salvaguardar el control de inclusión.

En el ámbito de la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, la SAP de A Coruña, Sección 3ª, del 26 de abril de 2023 concreta que:

"2.º) El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril,sobre condiciones generales de la contratación , establece "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles,ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles,ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación ,para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: "Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez". En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación ;y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley :la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles,ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [SSTS 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020 ,recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020 ,recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020 ,recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020 ,recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020 ,recurso 4016/2017, entre otras]."

O como dice la Sentencia AP Valencia-Sección 8 de 25 de septiembre de 2023 Sentencia: 374/2023 Recurso: 425/2022 considero:

"SEGUNDO.-Alega el actor que debe en primer lugar examinarse su impugnación al recurso, ya que de estimarse la inexistencia de incorporación de las cláusulas por ser la letra ilegible, no procedería entrar en los controles de transparencia material respecto al resto de cláusulas.

Sostiene en primer lugar incongruencia de la sentencia por falta de motivación ya que la juzgadora no hace referencia en la sentencia al incumplimiento de normas imperativas sobre el tamaño mínimo de la letra empleada en el contrato se préstamo y en el de seguro, que a su decir resulta ilegible al ser inferior al milímetro y medio o no existir suficiente contraste con el fondo que impide su lectura. De adverso se negó que existiera incongruencia ya que la sentencia da respuesta a las alegaciones y peticiones de las partes, y que examinados los documentos originales se advierte la letra es legible y el contenido incorpora la información normalizada europea ( INE).

En lo relativo al doble control de incorporación y transparencia, la STS Pleno nº 149/2020 de 4 de marzo señala que aun cuando se trate de cláusulas que se refieren a prestaciones esenciales del negocio jurídico, es posible realizar por un lado el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del artículo 7.1 de la LCGC , y por otro el control de transparencia -cognoscibilidad o comprensibilidad real-, que exige su redacción clara y comprensible como imponen los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , art.80.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la doctrina del TS, en particular la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, entre otras, señala que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental o estrictamente gramatical, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).

Sin embargo, examinado a tamaño real el original aportado por el actor - documento 2 de la demanda- se advierte que la letra aun siendo pequeña, no es minúscula y permite sin dificultad la lectura del documento y conocer los elementos esenciales del contrato. No demuestra además el actor, como recomienda en la página 12 de su demanda que medida la letra del contrato, no alcance el tamaño mínimo legal .

Superado pues el control de incorporación de los dos contratos ya que las cláusulas de ambos -financiación y seguro de vida- son perfectamente legibles, tanto en cuanto a contenido como en cuanto al tamaño de letra impresa, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso, analizaremos en los siguientes apartados si las cláusulas sobre las que se insta la nulidad por abusividad superan el control de transparencia y a los que se refieren el resto de motivos de ambos recursos.".

Y esta Sección en la Sentencia dictada en el Rollo de apelación 346/21 de fecha 29 de octubre de 2021:

"diremos en primer lugar que el control de transparencia debe realizarse a todo tipo de cláusulas, también a las que regulan el objeto principal del contrato, porque si no superan dicho control de transparencia pueden declararse abusivas.

Con relación a la accesibilidad y legibilidad. Se trata de un requisito imprescindible en los contratos con condiciones generales que normalmente no han sido negociadas por el consumidor, que éste tenga un cabal conocimiento de las mismas, precisamente sobre la existencia de las cláusulas y su propio contenido. Es un requisito de la "transparencia", que consiste en garantizar que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento de causa; es decir, para que exista libertad de pacto es necesario que el consumidor sea consciente de las condiciones a las que se somete la concesión de un préstamo o un crédito, y manifieste libremente su consentimiento.

Las cláusulas contractuales deben ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas con caracteres legibles.

Toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al art. 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo (y sigue reiterando más recientemente, así entre otras SSTS 171/2017, de 9 de marzo; ó 367/2017, de 8 de junio) que la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del art. 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del art. 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible "tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores"( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente "a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios"(apartado 211).

Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar "abusivas" (apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"(par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC.

Lo esencial y determinante, en definitiva, es que la cláusula reguladora de un elemento esencial del contrato goce de suficiente transparencia a los efectos de que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que dicha cláusula implica en sus prestaciones obligacionales contractuales (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así deriva de la jurisprudencia del TS y también del TJUE, cuando afirma que "44. Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 52). 45. Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)"( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc C-186/16).

Y en base a dichas consideraciones en el presente caso no puede prosperar cuando a entender del Tribunal tras el estudio del contrato de préstamo, objeto del proceso, el motivo esgrimido sustentado en que en base al control de incorporación se han vulnerado la Circular 5-2012 Banco de España (norma séptima y decima);los artículos 5, 7, 8, 10 DEL LCGC y articulo 80-1-b y articulo 83 LGDCU dado las cláusulas del mismo son completamente legibles tanto en su contenido como por el tamaño de la letra resultando clausulas con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, al tiempo de la celebración del contrato ( sentencia 314/2018, de 28 de mayo ).

Desestimado este primer motivo procederá entrar a conocer de la pretensión subsidiaria sobre la nulidad por abusividad de las clausulas contractuales alegadas.

QUINTO.- El segundo motivo con carácter subsidiario se declare la nulidad por abusividad de las cláusulas: CLAUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS, CLAUSULA DE POSICIONES DEUDORAS, DE COMISIÓN DE APERTURA, CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, SEGUROS VINCULADOS, GASTOS Y COMISIONES, BASADA EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA CIRCULAR 5-2012 con los efectos indicados en el suplico de la demanda cuando se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y de la apreciación de la cualidad de consumidor del actor, todo ello de conformidad con el derecho comunitario- DIRECTIVA 93/13, ART 4 LOPJ. Art. 24 CE Se invoca ya que solo procedería respecto de cláusulas debidamente incorporadas, esto es, aquellas que superan el control de inclusión.

La primera cuestión a resolver es si negada la condición de consumidor del demandante en la Sentencia apelada procede revocar dicho pronunciamiento con la consecuencia de entrar a conocer si las cláusulas determinadas en la demanda pueden ser o no declaradas nulas por abusividad.

Sobre la condición de consumidor la doctrina jurisprudencial, plasmada entre otras en la Sentencia de fecha 27 de junio de 2023, numero de recurso 3995/2020 ha dicho:

" TERCERO.- ......

1.- La delimitación de la condición de consumidor en los casos en que el prestatario persona física realiza una actividad inversora no habitual con intención lucrativa ya ha sido analizada por esta Sala, entre otras, en la sentencia n.º 356/2018, de 13 de junio, a la que nos remitimos.

2.- Al tiempo de la formalización del préstamo controvertido, 28 de abril de 2015, el tenor literal del artículo 3 del TRLGDCU era el siguiente:

"A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

"Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

3.- Por consiguiente, en la fecha de celebración del préstamo, ya se había normativizado el criterio de la actividad profesional en detrimento del concerniente al destino final. No obstante, antes de entrar en vigor dicha reforma legal, se venía aplicando, como no podía ser de otra forma, la jurisprudencia comunitaria que atendía al criterio de la actividad profesional o empresarial a los efectos de atribuir la condición jurídica de consumidor (vid., entre otras muchas, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

4.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ) y y 14 de febrero de 2019, C-630/17 (Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), ambas citadas en la sentencia de esta Sala 250/2022, de 29 de marzo, resumen la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establecen las siguientes pautas:

""(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

"(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

"(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

Así mismo también es de mencionar la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2015 cuando concretó

"el artículo 2 letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse "consumidor" con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.".

En el presente caso el Tribunal a tenor de la revisión de la valoración de la prueba no puede estimar la impugnación de la condición de consumidor de la parte demandante, Don Robinson desde la consideración de que no solo de la propia interpretación del contrato de préstamo suscrito en fecha de 29 de junio de 2017 y a pesar de que en su título consta "préstamo mercantil" no es meno cierto que las continuas referencias en el mismo de la Ley de Crédito al Consumo implican indudablemente que se tuvo al demandante como consumidor.

Así mismo y respecto a la documental aportada por la parte demandada relativa a que el actor es socio de la entidad mercantil Taberna la Cueva SL(documento tres) o su relación con la entidad Dandom Import-Export SL (documento dos),como refiere la Sentencia, por sí no puede implicar que el actor no sea consumidor cuando necesitamos una prueba clara, concreta y suficiente que determine que el importe del préstamo(20.000 euros) fue destinado a la actividad mercantil de las mismas, prueba indudable a cargo de la entidad demandada que opuso dicha excepción.

En el presente caso no probada dicha vinculación el Tribunal debe apreciar en el actor la condición de consumidor.

SEXTO.- Postula la parte demandante apelante la abusividad de la Cláusula de intereses remuneratorios por adicionarse en la Clausula Séptima la formula de INTERESES=CxRxT/36000 que implica utilizar el año comercial de 360 días y no el real de 365

La Clausula Séptima es del siguiente tenor:

Como dijimos en el rollo de apelación 177-2022 en la sentencia de fecha 14 de a 14 de abril de 2023 :

"TERCERO. - La primera cláusula a la que debe pronunciarse el Tribunal es la relativa a la CLÁUSULA TERCERA relativa al "cálculo del tipo de interés en base a un año calculado a 360 días" cuando en aplicación de la misma el prestatario está pagando un exceso de intereses ya que utilizando como base de 360 días que luego aplicara a un año compuesto por 365 días está generando un diferencial a su favor. El cliente-consumidor regala a la entidad 5 días de intereses por cada anualidad del contrato....

Sin embargo, no considera el Tribunal que a dicha justificación deba dársele amparo judicial pues como nos dice la STS, Civil sección 1 del 25 de mayo de 2021( ROJ: STS 2004/2021 Sentencia: 360/2021 Recurso: 5813/2018 Ponente:PEDRO JOSE VELA TORRES:

- "CUARTO. - Las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses. Los usos

1. - Según se desprende de las sucesivas memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (actualmente, Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones), la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios se hace mediante una fracción (similar a la transcrita en el fundamento jurídico primero) en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador.

Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.

b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.

c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.

d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

2. - Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial ( 360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

3. - Por esta razón, el mencionado Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se ha pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, y en la memoria de 2018 resumió que solo se consideraba como buena práctica "el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses".

4. - Es cierto que durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom .Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

"la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el

cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario".

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

"a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE ,sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional".

5. - En todo caso, resulta cuando menos dudoso que dicha práctica bancaria pudiera considerarse propiamente un uso de comercio, en el sentido correcto del art.2 CCom ,dado su carácter unilateral y de uniformidad discutible. Como declaró la sentencia 313/1994, de 8 de abril:

"la existencia de una norma derivada del uso no nace de una voluntad individual, aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris"), que, a su vez, encuentra su origen en una voluntad concorde de las partes, aquí inexistente".

La jurisprudencia de esta sala siempre ha sido prudente en cuanto a la consideración de los usos bancarios como costumbre mercantil, insistiendo en que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios y lo que son meras prácticas bancarias ( sentencias 232/1983, de 29 de abril; 320/1988, de 21 de abril; 686/1994, de 11 de julio ;y 394/2011, de 15 de junio ).

6. - Como consecuencia de ello, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82. 1 TRLCU), lo determinante es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad, como haremos a continuación.

QUINTO. Los controles de transparencia y abusividad sobre la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios

1. - En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4. 2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler de 26 febrero de 2015, C- 143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 ,Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 ,Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 ,GT).

2. - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

3. - En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, cuando dice:

La variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

4. - Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.

Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 ,Banco Primus, estableció:

"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

5. - Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

6. - Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes.".

También podemos mencionar a contrario sensu lo dicho por Sección Undécima Auto 185/2020 de 11 de junio:

". . . . en lo que se refiere al único motivo expuesto del que se exige trascendencia práctica cual era el de la nulidad por abusiva de la cláusula que contemplaba el cómputo anual de intereses moratorios con 360 días (folio 89 de las actuaciones), procede tener en cuenta para su decisión el criterio seguido por esta Audiencia Provincial, Sección 9ª, en su A. 25 febrero 2019, cuando señala que hay que distinguir entre dos situaciones: que el numerador y el dividendo tengan el mismo dígito (360/360) o que fueran distintos (365/360), sin que sea suficiente con alegar que el cálculo de los intereses se haga por 360 días (año comercial), sino que debe valorarse también el cómputo mensual (30 días) e impugnar la fórmula completa, de forma que también se valore el dígito empleado en el numerador. En efecto, en el supuesto de " cláusula 365/360" cabría considerar abusivo el empleo de distintos dígitos al carecer de justificación que en el momento de la liquidación del saldo pudiera tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilizase el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, al ser práctica generadora de un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudicaría siempre al prestatario.... "

Siendo que en el supuesto que ahora se analiza, al margen de no dar mayores explicaciones los recurrentes, no justifican que se hubiera realizado ni consta de esta manera una computación de intereses con distinto numerador y dividendo, sino cabe deducir lo contrario a partir de contemplar la estipulación controvertida el cómputo de los intereses remuneratorios de todos los meses considerándolos como de 30 días, y que para los correspondientes a un periodo devengado inferior a un año se considere que este dispone de 360 días, lo que excluye a priori la posibilidad de la abusividad de la cláusula".

En el presente supuesto nos encontramos que ante la alegación de abusividad de la parte demandada-apelante de" estar utilizando una base de 360 días que luego se aplicara a un año compuesto de 365 días" nada ha desvirtuado lo que implica que debamos tener por aplicado una computación de intereses con distinto numerador y dividendo, 365/360 que viene siendo declarado un beneficio para el banco.

Por todo ello, procederá que la declaración de nulidad conllevará que se proceda en ejecución de sentencia, al recálculo de los intereses ordinarios aplicando en la correspondiente fórmula el año natural de 365 días, y no el año comercial de 360 días."

Y por ello en el presente caso debemos estimar dicha solicitud de nulidad de la formula del año comercial y debe ser fijado en 365 días y no 360 días.

SÉPTIMO.- Alega así mismo la parte demandante apelante la nulidad de la Clausula 4-1 sobre Comisión de apertura al no quedar justificado porque la entidad demandada está cobrando comisión de apertura de crédito equivalente al 2" del valor financiado.

"

Respecto de la comisión de apertura este Tribunal ya se ha pronunciado en el ámbito de un préstamo personal, así en el Rollo de apelación nº 240/2.022, dictamos la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2022 en la que dijimos:

"En relación a la Comisión de apertura.

La Audiencia Provincial requiere para declarar la abusividad de la comisión de apertura que no se haya probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen y debe ser proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

En el caso que nos ocupa, la entidad como profesional no justificó lo prescrito por la jurisprudencia, así consta en autos la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se recurre; es por lo que debe declararse abusiva y por tanto nula esta cláusula.

Entender lo contrario supondría, como es el caso, que la entidad la fijase arbitraria y discrecionalmente sin atender, justificadamente, a la entidad y volumen por el servicio prestado.

No debe pasarse por alto que máxime control debe conllevar esta cláusula en la medida que considerada gasto principal y propio del servicio que se presta, algunas entidades no la cobran.

Es por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva.".

Ahora bien dicha claridad, sin embargo no puede empañar la declaración de abusividad que se pretende por el demandante-apelante cuando no sabemos a qué responde, a que servicios o gastos; no consta negociación ni se realizó la oportuna información precontractual ni se ha acreditado gasto alguno que justifique la apertura. Siendo además impuesta por el prestamista.

OCTAVO.- Postula así mismo la parte apelante que se declare, por abusiva la Clausula relativa a POSICIONES DEUDORAS plasmada en la Clausula 4.4.

Sobre este tipo de clausulas es reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el sentido de declarar su nulidad, asi la Sentencia de fecha 27 de junio de 2023, numero Sentencia: 1036/2023 dictada en el Recurso: 3995/2020 Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG ha resuelto:

-CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre ,reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio .A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio ,según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).

7.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30- 10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

NOVENO.- Solicita la parte apelante que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado plasmada en el contrato de préstamo en su Clausula 12.

"

Como hemos dicho, entre otras, en la Sentencia dictada en el Rollo nº 001054/2021, Sentencia número 311 de fecha 15 de julio de 2022 :

"SEGUNDO.-La STS de 9 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1604/2020) que ha dicho:

"Recientemente, en las sentencias 101/2020, de 12 de febrero ,y 105 y 107/2020, ambas de 19 de febrero ,nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esas sentencias resulta de aplicación al presente caso.

En esos precedentes partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ,y 792/2009, de 16 de diciembre ).En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se,ilícita".

Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio ,declaró:

"como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ),en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ,o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ".

3.- Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 ,y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ),hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 9.ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento de la obligación de pago de liquidaciones de intereses o de cuotas de amortización.

4. En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre).Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía real.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ,declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 ,las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397 ,apartados 50 y 54)".

7.- Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que exponemos a continuación, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda.".

Procede la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

DÉCIMO.- Y como ultima pretensión revocatoria alega la parte apelante que se declare la nulidad del seguro de vida vinculado al contrato de préstamo bajo la alegación de que no se supera el control de transparencia formal cuando no se desprende del mismo que sea un servicio o producto adicional sino se constituye como obligación precontractual. No se negoció individualmente y si tiene efectos económicos respecto del precio total del contrato.

Consta acreditado que entre las partes litigantes se estipulo el denominado seguro de vida

Consta que se pacto en un momento temporal,29 de junio de 2017 que coincide con la suscripción del préstamo personal suscrito por el actor con BMN Murcia y con una duración que coincide con la duración del mismo,29 de junio de 2025.Con un importe asegurado por invalidez permanente absoluta y fallecimiento de 20.000 euros (igual importe que el préstamo personal).Consta en el propio contrato de seguro que se vincula a la operación de préstamo personal.

Sobre la cuestión debemos establecer que existe diversa jurisprudencia que se ha pronunciado a favor de su validez como la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2023 dictada por la Audiencia Provincial de Asturias Sección: 6, Nº de Recurso: 440/2022, Nº de Resolución: 94/2023 que sostiene que el segurode vida no es nula bien por estar inserta como una cláusula contractual:

" SEGURO DE VIDA.-Se debe entender que la nulidad viene por el carácter imperativo de la contratación del seguro y en base a ello, se consideraría nulo teniendo en cuanto que el art. 89.3.4º del TRLGDCYU considera abusivas aquellas cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y correlativamente los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Pero en éste caso, esa condición de "impuesto" no aparece acreditada por medio probatorio alguno, dado que tal y como es de ver en el contrato, la cláusula que incorpora el seguro de vida al importe total del crédito, se incluye dentro de las condiciones particulares en el "ESPACIO RESERVADO PARA SERVICIOS RELACIONADOS" (se especificará en cada caso si son condicionantes o no condicionantes), con la siguiente redacción: No condicionantes. Seguro de vida (opcional) y su importe 858,23 euros.

Pues bien, la contratación de un seguro como garantía adicional del pago del préstamo, en principio no es por sí misma abusiva pues se trata de un mecanismo razonable de protección del crédito. En el presente caso, la cláusula no obliga formalmente al consumidor a contratar el seguro de vida que aparece descrito como "no condicionante" para poder adquirir el objeto del contrato de préstamo, de ahí que, en principio, deba considerase cómo válida, máxime teniendo en cuenta que en la cláusula se le informa del coste total de seguro.

De este modo, el contrato litigioso, en modo alguno obligaba a la contratación de un seguro de vida, al señalar que su contratación era voluntaria. Por ello, el abono de la prima por la contratación de un seguro de vida no nace de lo dispuesto en el contrato de préstamo, sino de un contrato de seguro que constituye un negocio jurídico diferenciado del préstamo.

Es cierto que ha habido sentencias de audiencias provinciales que han considerado abusiva la exigencia de un contrato de seguro vinculado al préstamo (por ejemplo, 850/2020, de 21 de septiembre, de Córdoba ,o la de 29 de enero 2020, de Santa Cruz de Tenerife ), si bien otras como la de 24 de febrero del 2022 de la Audiencia Provincial de Tarragona, no atiende a la nulidad precisamente por su carácter voluntario.

La Sala se decantó por ésta última postura, dado que la contratación de un seguro de vida no puede considerarse una garantía excesiva o desproporcionada.

Importe abonado por la entidad apelante tal como resulta del escrito aportado por Cuesta Seguros."

O en sentido contrario la Sentencia AP Córdoba de 21 de septiembre de 2020 ( Sentencia: 850/2020 Recurso: 110/2019 )

"Si sobre dichas circunstancias y, más concretamente, sobre el referido juicio de valoración probatoria proyectamos lo establecido en el artículo 80 del TRLGDCU que, en lo que aquí respecta, le otorga el carácter de cláusula abusiva a " aquella práctica no consentida expresamente ", que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, por ende, tal y como oportunamente indica la sentencia apelada, igualmente proyectamos lo establecido en el artículo 89-4 de dicho texto legal (se considera cláusula abusiva que afecta al perfeccionamiento y ejecución del contrato: " la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados"); la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en la sentencia apelada.

Téngase presente, tal y como pone de relieve la parte apelante, que ciertamente en la relación contractual entre las partes que tiene un escrito y documentado reflejo en las referidas escrituras de préstamo y novación, no existe cláusula alguna relativa a la obligación del prestatario de concertar dicho aseguramiento del riesgo de desempleo a incapacidad temporal; pero téngase igualmente presente, que esa ausencia de cláusula escrita no es óbice a la referida conclusión, pues, tal y como antes hemos indicado, el artículo 80 del TR en orden a la protección del consumidor (y trascendiendo válidamente los límites de la Directiva 93/ 13, tal y como reiteradamente ha considerado el TJUE, al manifestar que la Directiva en cuestión es una norma de mínimos, que no empece a la fijación por el derecho nacional de un mayor nivel de protección) y, más concretamente, en orden a un juicio de abusividad equipara las cláusulas contractuales escritas y aquellas prácticas comerciales impuestas por el empresario en beneficio propio y en detrimento de los intereses del consumidor, que se ve obligado a asumir la consecuencia de dicha práctica (en este caso la contratación del referido seguro de vida, pero en otros casos la contratación de un seguro de daños; en ambos casos con eventuales y múltiples variantes, cada una de ellas merecedora de un singularizado análisis) como indispensable condición para la obtención de un préstamo hipotecario. Extremo, que amén de conducirnos a la diferenciación entre las nociones de libertad de contratar y libertad de contratación, nos sitúa en este caso ante la impuesta contratación de una modalidad de seguro vinculado al préstamo hipotecario por vía de la actuación de los empleados de la propia entidad financiera, y todo ello con dos significativos efectos: por un lado el del relevante sacrificio económico que conlleva para el prestatario consumidor la satisfacción de la prima única de dicho seguro (prima normalmente financiada con el resto del capital del préstamo y abonando los correspondientes intereses durante un significativo período de tiempo); por otro lado, que dicho seguro fundamentalmente atiende al propio interés del banco a la hora de cubrir el riesgo de insatisfacción del préstamo concedido y ello con olvido la significativa garantía que por sí misma supone el bien hipotecado - y oportunamente tasado- para cubrir el riesgo en cuestión.

Estando en presencia de una práctica abusiva en la que incidió la propia entidad financiera prestamista, mal puede aducirse su falta de legitimación pasiva para soportar la correspondiente pretensión de la demandante (por cierto, no basada en cláusula alguna sino en la categórica intervención de un empleado bancario), ni tampoco que dicha pretensión literalmente conduzca a una declaración de la nulidad del contrato de seguro en ausencia de la entidad aseguradora, sino, tal como se expresó en la demanda y congruentemente recoge la sentencia apelada, a una declaración del carácter abusivo de la suscripción de la póliza ( lo cual es algo sustancialmente distinto), pues la consecuencia de dicha abusividad no es la nulidad del contrato de seguro (que sigue perviviendo y garantizando los intereses de la prestamista a cargo de la aseguradora que percibió la correspondiente prima), sino el deber de reintegrar al prestatario consumidor - por una elemental proyección como título de imputación del principio que veda enriquecimiento injusto - del importe de una prima correspondiente a un seguro que no solicito y que le fue indebidamente impuesto por medio, tal y como acabamos de indicar, de una práctica abusiva desarrollada por la entidad financiera.".

Sin embargo, en el presente caso la parte demandante apelante pretende la nulidad del seguro vinculado vía nulidad de condición general de la contratación y en tal sentido, entre otras la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial Seccion Novena de fecha 21 de junio de 2023 Sentencia: 375/2023 Recurso: 1632/202 resolvio en un supuesto de pretensión de nulidad de seguro de amortización por fallecimiento vía nulidad de condición general de contratación :

"SEXTO.- De la validez de la prima de seguro de amortización por fallecimiento. Valoración de la Sala.

En la cláusula financiera primera se redactó: " El importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta... Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de CINCO MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS CON VENTISEIS CENTIMOS (5.803,26 €) a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad nº NUM000, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento.".

Respecto de este tipo de cláusula ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, y así en nuestra sentencia n.º 607/2021, de 18 de mayo de 2021, dictada en el Rollo de Apelación 1425/2020 ,ya dijimos que " Una cláusula contractual es un elemento formal del contrato que disciplina los derechos y las obligaciones que las partes se imponen en virtud del acuerdo que han alcanzado.

La lectura de la parte del contrato cuya nulidad se ha postulado no puede tener la consideración de cláusula contractual y, por ende, de condición general de la contratación por la sencilla razón de que, de su contenido, no se evidencia la atribución de un derecho o la imposición de una obligación. Así, la parte prestataria, simplemente, autoriza a que se de la transferencia del pago de la prima de un seguro desde la cuenta bancaria asociada al préstamo. Ahora bien, de su redacción, ni se puede entender que se le reconozca al banco un derecho a que el prestatario suscriba un seguro de amortización, ni tampoco se evidencia que se imponga al prestatario dicha obligación.

Al carecer la expresión referenciada en el contrato de la condición de cláusula contractual, es obvio que no puede analizarse su abusividad."

Asimismo, en nuestra sentencia n.º 643/2022, de 28 de junio de 2022, Rollo de apelación n.º 40/2022 ,no sólo reiteramos la doctrina anterior sino que añadimos respecto de la cláusula cuestionada " El seguro de amortización del préstamo es, al mismo tiempo, una garantía más con la que cuenta la entidad prestamista para la devolución de lo que le es debido y una cobertura de seguridad para el prestatario de que un tercero pagará el préstamo en el caso de que se produzca su fallecimiento u otras contingencias. Constituye, pues, un contrato autónomo, sea independiente del préstamo o esté vinculado al mismo.

Al respecto del contrato de fianza como garantía del pago del préstamo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020 ,después de dejar claro que la fianza es un contrato accesorio pero distinto del contrato principal del préstamo y después de sentar que la normativa de protección de los consumidores puede ser aplicada al contrato de fianza cuando el fiador ostente tal condición, sienta que: "Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas".

Esto es, la fianza es un contrato completo y no una cláusula de un contrato de préstamo. Por ello, las acciones que pretenden la declaración de la nulidad por abusividad no pueden determinar la desaparición del contrato sino, únicamente y en su caso, la expulsión de alguna cláusula del contrato de fianza para, de tal forma, restablecer el equilibrio real de las prestaciones de ambas partes en dicho contrato.

Pues bien, dicha doctrina es aplicable, igualmente, al caso de que se haya concertado un contrato de seguro de amortización accesorio del contrato de préstamo. Esto es, no se puede, por medio de una acción de nulidad de condición general de la contratación, pretender conseguir el efecto de la declaración de nulidad de todo un contrato de seguro como se deduce de las pretensiones del recurrente al pedir la devolución del importe de la prima de los seguros que sería el efecto de la nulidad íntegra del contrato. Por ello, no es asumible la alegación relativa a la falta de superación del control de incorporación y de transparencia material. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que pudieran existir, en su caso, por haber sido impuesto el aseguramiento en caso de que fueran contratos vinculados como se indica en el recurso o que se hubiera obtenido el consentimiento a la firma del contrato con vicio. Cuestiones que, como se ha dicho, escapan a la acción que se ha ejercitado que es una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de que el pago de la prima escapara al cálculo de la TAE y ello sea contrario a la normativa bancaria. Tampoco se ha denunciado la nulidad de la cláusula de cálculo de los intereses sino la cláusula por la que se da orden de transferencia para el pago de la prima de los seguros.

Por último, a raíz de lo que se pudiera inferir, si es que así se pretendió, en el recurso de apelación y en el párrafo 7.3 de la demanda de que el seguro se hubiera concertado sin que los prestatarios conocieran de su existencia, se dice que constituyó un engaño lo que, en todo caso, no puede ser motivo de nulidad de condición general de la contratación.".

En atención a la doctrina anteriormente expuesta y reiterada por esta Sala, en este caso sí debe acogerse el recurso de apelación y dejar sin efecto tanto la declaración de nulidad de la cláusula 1.2, en concreto el apartado relativo al pago de una prima de seguro de amortización por fallecimiento como la condena a la restitución de la suma de 5.803,26 euros por el pago de dicha prima, revocando la sentencia en este punto.".

No siendo de aplicación la sentencia mencionada por el apelante, dictada por la AP Pontevedra -Sección 1 de fecha 13 de septiembre de 2019 en el Recurso: 390/2019 que resolvió supuesto de nulidad de una cláusula contractual por la que la parte prestataria da orden de transferencia de 8070,34 euros, de la cuenta del préstamo a la cuenta de la aseguradora EUROVIDA S.A., en pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento", supuesto que no es el caso.

En el supuesto de autos, no encontramos con suscripción de un seguro de vida, que si bien vinculado a la póliza de préstamo, no consta en la misma, clausula alguna que imponga a la parte apelante-prestataria su obligación de contratarlo, todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar "por haber sido impuesto el aseguramiento en caso de que fueran contratos vinculados como se indica en el recurso o que se hubiera obtenido el consentimiento a la firma del contrato con vicio. Cuestiones que, como se ha dicho, escapan a la acción que se ha ejercitado que es una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación".

DECIMOPRIMERO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia se imponen a la parte demandada cuando

DECIMOSEGUNDO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.