Sentencia Civil 409/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 887/2024 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio del que trae causa el recurso que se resuelve, hubo acuerdo entre las partes en la atribución a la madre de la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio (nacidos respectivamente en 2012, 2017 y 2019), manteniendo por ambos progenitores la patria potestad , régimen de visitas del padre con los menores, así como la atribución a la madre e hijos de la vivienda que fue domicilio familiar hasta mayo de 2022 (la ruptura de la convivencia tuvo lugar en julio de 2022), propiedad exclusiva de la madre adquirida con anterioridad al matrimonio que se inició el 9 de mayo de 2009 bajo el régimen económico de separación de bienes, quedando subsistente la controversia entre las partes respecto a las cuestiones estrictamente económicas.

En este aspecto, la sentencia de instancia establece pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los tres hijos en la cantidad de 1200 € mensuales (400 € para cada hijo) que se devenguen desde la fecha de la sentencia, siendo al 50% los gastos extraordinarios de los menores, considerando que la madre alega carecer de medios económicos , ya que actualmente no trabaja por motivos de salud y vista la situación económica del demandado que posee una actividad empresarial importante, de la prueba practicada en juicio se concluye que los tres menores asisten a un colegio concertado de esta localidad ; y realizar unas actividades extraescolares que podrian calificarse de " standar" ; sin que conste en autos que los menores tengan necesidades " reforzadas " .

Este pronunciamiento es objeto de apelación por don Mateo a fin de que la pensión alimenticia a favor de los 3 hijos se fije en 537 € mensuales (179 € para cada uno de los hijos ), lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por las siguientes razones: (i) del Informe de Vida Laboral de la actora, a fecha de la demanda tenía computados 17 años, 3 meses y 12 días como tiempo de situación de alta laboral en la Seguridad Social, y actualmente está dada de alta en la Seguridad Social desde el día 1/3/2021 y percibe ingresos de 1.126,50€ mensuales, quedando desvirtuada la afirmación de que la actora no trabaja actualmente por motivos de salud, habiéndosele desestimando la pretensión de que se le declare en situación de incapacidad permanente total; (ii) respecto de los medios económicos actuales de D. Mateo, la sentencia recoge de forma genérica como uno de los motivos para la fijación de la pensión alimenticia a favor de los menores que posee "una actividad empresarial importante", sin una justificación ni análisis de los datos que fueron aportados por esta parte en nuestro escrito de contestación a la demanda y que fueron objeto de prueba en el acto de la vista del juicio celebrado, y así la Sentencia no hace ninguna referencia a que los ingresos del padre ascienden en nómina a 1500 € mensuales en concepto de salario por su trabajo, por lo que el demandado no tiene una actividad empresarial importante, ya que es sólo un trabajador de la empresa que regenta junto a su otro socio y que no es más que un taller de reparación de mecánica, chapa y pintura de automóviles, demostrando las declaraciones fiscales que percibe también algunos ingresos variables por rendimientos inmobiliarios y de ahorro. Tampoco hace referencia la sentencia a que los ingresos percibidos sufragan los gastos a los que tiene hacer frente por los pagos por préstamos y otros productos financieros como persona física y como socio de la empresa (Pasivo de la Sociedad), que se encuentra en periodo de amortización de préstamos y tiene un alto endeudamiento, y el establecimiento de una pensión de alimentos tan elevada conllevaría a que tuviera que desatender el pago de algunas de sus obligaciones financieras, cuando además los ingresos de uno y otro progenitor son muy semejantes; (iii) los menores no tienen gastos por necesidades educativas extraordinarias y que pudieran justificar tan elevada cuantía fijada por la sentencia, y en relación al gasto de vivienda, ambos progenitores cuentan con vivienda propia pues la Sra. Susana continúa residiendo con los menores en el inmueble de su propiedad, sin que se ha acreditado que la actora esté abonando alguna clase de cuota hipotecaria o renta por la misma; (iv) tras la separación de la pareja, el padre se vio obligado a adquirir una vivienda para él y para sus hijos y que así estos dispongan de un buen entorno durante los periodos de estancia y vacaciones con el padre, lo que ha provocado el empeoramiento de la situación económica, y además la pensión fijada supondría que los menores tienen unas necesidades que requerirían de un gasto mensual de al menos 2.400€ en alimentación, manutención, vestido y educación (ya que ambos progenitores deben contribuir de igual manera al sostenimiento de los menores).

SEGUNDO.-Siendo éste el planteamiento del primer motivo recurrente, ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales, y así , el artículo 110 CC estable: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos",y el artículo 154.1 y concordantes del mismo texto legal recogen, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación.

En casos de separación o divorcio, en el mismo texto legal, el artículo 92.1 dispone: "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos."y el artículo 93: "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código."

En esta cuestión, los únicos datos relevantes para el establecimiento de la pensión alimenticia son los referentes a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de cada uno de los progenitores a fin de respetar el principio de proporcionalidad que debe regir la cuestión ex artículo 146 CC; no obstante, las alegaciones recurrentes resultan erróneas, y así, en primer lugar, como la contribución del progenitor custodio tiene lugar también a través del cumplimiento de las obligaciones no directamente económicas que implica la custodia, para el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia principalmente ha de atenderse a la capacidad económica del no custodio, máxime en este caso en que la corta edad de los menores (cuentan respectivamente la edad de 10,5 y 3 años cuando se inicia el procedimiento de divorcio) exige de la madre cuidados constantes .

En segundo lugar, dentro de las necesidades de los hijos a los que debe contribuir el padre está la de habitación pues en este caso solo lo cubre la madre porque la vivienda donde residen los menores es de su propiedad exclusiva.

En tercer lugar, respecto de la situación económica del demandado, de las alegaciones de las partes y documental aportada, queda acreditado que el matrimonio se contrae el 9 de mayo de 2009 bajo el régimen económico de separación de bienes, momento en el que cada cónyuge ya es propietario de una vivienda sita en DIRECCION001 de DIRECCION000, ambas adquiridas en 2007, abonando la Sra. Susana actualmente unos 600 € mensuales de hipoteca. A partir de contraer matrimonio, el esposo constituye junto con un socio DIRECCION002 cuyo objeto social es un taller de reparación de vehículos propiedad de ambos socios al 50% y que al momento de la separación conyugal en 2022 contaba con diez empleados. Durante el matrimonio, la esposa no ha hecho adquisición de nuevas propiedades pero al esposo le consta que ha adquirido los siguientes inmuebles: 50% de la nave donde se sitúa el negocio, dos naves comerciales sitas en DIRECCION003, otra vivienda en DIRECCION001 de DIRECCION000 adquirida en 2014, y una vivienda en DIRECCION004 de DIRECCION000 adquirida mediante contrato privado firmado el 18 de febrero de 2022 en el que se hacía constar como precio de la compra 700.000 €, los que abonó sin necesidad de financiación alguna, manifestando en prueba de interrogatorio que la sociedad DIRECCION002 le prestó 110.000 € para la compra de esa casa; asimismo conduce un vehículo de alta gama VOLVO XC90 adquirido por la cantidad de 86.000 €, manifestando el demandado en prueba de interrogatorio que posee dicho vehículo a través de leasing por el que la empresa abona 1237 € mensuales.

Resulta matemáticamente imposible que el Sr. Mateo , con una nómina de 1500 € mensuales que alega percibir de la empresa como trabajador de la misma, mantenga a una familia de tres hijos y además le permita adquirir el patrimonio inmobiliario antes relacionado, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, y esta conclusión no queda desvirtuada por los lógicos gastos que le suponen al Sr. Mateo el mantenimiento de dicho patrimonio, pero precisamente el hecho de que los bancos financien a su empresa y patrimonio implica el reconocimiento de su consolidada solvencia, considerándose por ello la pensión alimenticia fijada proporcional a la capacidad económica del padre, dado el nivel de vida acreditado y a las necesidades de los menores en las que está incluida también la de vivienda, como se ha dicho, proporcionalidad que queda demostrado con el simple hecho de que la cuota de leasing del vehículo que usa y conduce es incluso superior a la pensión alimenticia fijada a su cargo para cubrir las necesidades de sus tres hijos.

TERCERO.-En la demanda de divorcio, la esposa solicita frente al esposo la cantidad de 191.000 € en concepto de indemnización del artículo 1438 CC por la dedicación a la vida familiar, esposo, tres hijos, ayuda y apoyo al negocio del esposo, todo ello, durante catorce años de matrimonio, incluyéndose 19.500 euros que se ha quedado para sí el esposo de la devolución de la renta anuales que le correspondía cobrar a la esposa, más 171.600 euros que corresponden al sueldo que cobraría una tercera persona en 13 años de dedicación plena, pues la esposa no ha trabajado durante el matrimonio, precisamente acatando la voluntad del esposo, quien además era pleno conocedor de la incapacidad física de su mujer, sin embargo, en épocas de crisis matrimonial es cuando se ha visto obligada a acudir a su familia, quienes cuando ha hecho falta le han proporcionado un puesto en la empresa familiar, el cual volvía a abandonar en cuanto la crisis del matrimonio se resolvía, tal como se refleja en la vida laboral .

Oponiéndose el esposo a dicha reclamación, la sentencia de instancia establece indemnización a favor de la esposa de 79.200 € al considerar que procede el reconocimiento del derecho a la compensación del artículo 1.438 del Código Civil por el periodo en el que la actora no desarrolló un trabajo fuera del hogar, a tenor del informe de vida laboral y de las bases de cotización, y así, el matrimonio se celebró en el año 2009, han tenido tres hijos y el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, acreditando la documental aportada que la actora no empezó a trabajar por cuenta ajena hasta el año 2021 , por lo que se entiende que hasta dicha fecha se ha dedicado al cuidado del hogar, de los hijos y del esposo mientras que éste ha podido trabajar de forma ininterrumpida constante el matrimonio, fijándose dicha cantidad a la vista de las pruebas practicadas, teniendo en cuenta, la fecha del matrimonio, la fecha de cese de la convivencia, así como los ingresos acreditados de cada uno de los cónyuges, y la dedicación al hogar de la actora.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el esposo a fin de que no se fije indemnización alguna a favor de la demandante, alegando que la sentencia infringe el artículo 1438 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, pues de la prueba practicada en autos no ha quedado acreditado que se cumplan los requisitos de dicho precepto pues se exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa" ), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, incurriendo la sentencia en error en la apreciación y valoración de las pruebas por cuanto: a) la actora no empezó a trabajar por cuenta ajena hasta el año 2021, pues en la vida laboral se constata que la Sra. Susana ha figurado de alta en el Sistema de la Seguridad social durante el periodo de matrimonio por un total de 3.714 días, es decir, 10 AÑOS Y 2 MESES de los 13 años que ha permanecido el matrimonio, y ello sin computar el tiempo que como consecuencia de su reclamación de incapacidad no estuvo trabajando.

b) ambos esposos coinciden en que la esposa ha tenido ayuda en casa para las labores domésticas y que la esposa trabajaba por la mañana y el esposo por la mañana y por la tarde, por tanto, no ha existido el trabajo exclusivo para la casa que exige la Jurisprudencia para que proceda la indemnización, y el único periodo que la Sra. Susana no ha trabajado durante el matrimonio ha sido durante el tiempo que estuvo tramitando la solicitud de incapacidad, y no ha probado que durante su matrimonio no haya trabajado sino todo lo contrario a tenor de su informe de vida laboral, no ha probado que haya tenido una dedicación a los hijos diferente a la que haya tenido el esposo, sin que la esposa haya contribuido durante el matrimonio con su trabajo profesional a la generación del patrimonio del esposo. La sentencia además en este extremo vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución Española) al no detallar en la resolución judicial el método de cálculo utilizado para alcanzar la cantidad de 79.200€ .

Se concluye en el recurso en que la indemnización a favor de Dña. Susana genera un enriquecimiento injusto pues además el Sr. Mateo ha abonado los emolumentos del personal que asistía a la vivienda para las tareas domésticas.

Siendo éste el planteamiento del recurso, el artículo 1438 CC, inserto en la regulación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, establece:

Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Ya resulta pacífica la doctrina del Tribunal Supremo que niega como presupuesto necesario para la compensación que el cónyuge deudor se beneficie o no económicamente, bastando con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia por el acreedor para tener derecho a la compensación, y así, la STS 534/2011, de 14 de julio, afirmó :"[E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...]

"Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa.

Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...]"

Esta doctrina se reitera en las STS 16/2014, de 31 de enero aclarando que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es el beneficio económico o que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, pues supondría denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares, y admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]".

Esta STS señala la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta para decidir:

"1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen."

La STS 135/2015, de 26 de marzo, además de reiterar la anterior doctrina, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

En la STS 252/2017, de 26 de abril resuelve "[e]sta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias [...] puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...].

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala [...] al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

"[l]a Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado en el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes [...]".

La STS 13-1-2022 fija otros circunstancias que pueden servir para aquilatar la cuantía de la indemnización , pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando ha estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y los hijos durante más de diecisiete años, como son (i) que la esposa se dio de alta como autónoma en la actividad de venta de carne al por menor en el negocio del esposo, no obstante, nunca llegó a trabajar en dicho negocio. "Que el alta de la recurrente se produjo como autónoma colaboradora en la carnicería de su marido y que aquella nunca llegó a trabajar en la misma es algo en lo que las partes están conformes: que el recurrido pudiera desgravarse determinados gastos, que es lo que sostiene la recurrente, o que esta pudiera aumentar su cotización y de esta forma resultar beneficiada, que es lo que mantiene el recurrido. Es claro, por lo tanto, que el alta en cuestión carece de virtualidad, a tenor de la doctrina anotada, para denegar el derecho a obtener la compensación."; (ii) el hecho de que la recurrente no se haya dedicado en exclusiva al trabajo del hogar durante tres meses.

Se razona en esta STS que concurren las condiciones que la norma establece y nuestra doctrina declara para que la recurrente tenga derecho a obtener la compensación del art. 1438 CC , que no cabe negarle apelando a criterios de proporcionalidad vinculados a las aportaciones de uno y otro cónyuge que carecen de virtualidad, puesto que, con arreglo a lo que hemos dicho, el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, bastando con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación, siendo cosa distinta la determinación de su importe.

La STS 31-10-2024 reitera la anterior doctrina añadiendo que partiendo de la vigencia del régimen de separación de bienes durante casi veinte años, y de la dedicación al hogar durante ese tiempo de la esposa: (i) es correcto entender que por sí solos ni la realización de algún trabajo esporádico de limpieza sin estar dada de alta en la seguridad ni el alta durante 90 días excluyen la procedencia de la compensación por el trabajo de la exesposa en favor de la familia cuando concurran los requisitos para ello; (ii) cuestión diferente es que la esposa ya ha recibido una compensación patrimonial durante el matrimonio con la adquisición de la vivienda familiar, pues la doctrina de la sala ha admitido que puede haber una "anticipada compensación pecuniaria" que puede tenerse en cuenta, aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación ( sentencias 16/2014, de 31 de enero , 658/2019, de 11 de diciembre , y 357/2023, de 10 de marzo ).

En el presente caso, habiendo tenido lugar la celebración del matrimonio el 9 de mayo de 2009, la ruptura conyugal se produce en julio de 2022 y la sentencia de divorcio se dicta el 23 de octubre de 2023. En la vida laboral de la esposa consta que ha estado dada de alta en la Seguridad Social en la empresa (estanco familiar titularidad de su hermana doña Laura) desde 2003, alternando periodos dada de alta con periodos de desempleo, acompañándose a la demanda las últimas nóminas que ascienden a 1126 € mensuales.

La sentencia de instancia, tal como se afirma en el recurso, incurre en error en la valoración de la vida laboral de la esposa al concluir que la misma no empezó a trabajar por cuenta ajena hasta el año 2021 y que por lo tanto hasta dicha fecha se ha dedicado al cuidado del hogar, de los hijos y del esposo , pues de la vida laboral resulta que desde 2003 la esposa trabaja en el estanco de su familia y esta era su situación laboral cuando contrae matrimonio, que se mantiene hasta el 1 de julio de 2012 que percibe la prestación por desempleo hasta el 30 de junio de 2014; el 5 de septiembre de 2014 nuevamente estaba de alta, situación que se mantiene durante 2 años y 9 meses, hasta el 26 de mayo de 2017, y desde el 27 de mayo de 2017 al 4 de marzo de 2018 estuvo percibiendo la prestación por desempleo; a partir del 4 de marzo de 2018 hasta el 1 de marzo de 2021 ni figura dada de alta ni percibiendo desempleo, y a partir de esta última fecha está dada de alta, siendo ésta la situación de la esposa cuando se produce la ruptura conyugal en julio de 2022 y cuando se presenta la demanda en septiembre de 2022. En definitiva, durante los 13 años que ha durado el matrimonio, la esposa ha estado trabajando por cuenta ajena en el estanco de su familia 7 años y 3 meses, cobrando prestación por desempleo 2 años y 10 meses, y sin estar dada de alta ni cobrar prestación por desempleo 3 años, por lo tanto, no ha compaginado su trabajo para la casa con trabajo por cuenta ajena durante 5 años y 10 meses de los 13 años que ha durado el matrimonio.

Aplicando la jurisprudencia analizada, no cabe reconocer el derecho a la compensación de la esposa en los periodos que ha estado de alta por su trabajo en el negocio de su familia, pero sí en aquellos periodos en que no ha estado de alta y ha contribuido a las cargas familiares sólo con el trabajo para la casa, solución que viene aceptando el Tribunal Supremo al considerarla razonable ( STS 252/2017, de 26 de abril).

En relación a la cuantía, también es aceptado por el Tribunal Supremo que la misma se fije en función del sueldo que se habría satisfecho a una tercera persona como empleado/a de hogar, y atendiendo al salario mínimo interprofesional vigente durante los periodos que la esposa ha contribuido sólo con el trabajo para la casa, actualizándolo con el IPC a fecha de la presentación de la demanda, el resultado es de 60.052 euros, que se reduce en un 3 % por la ayuda externa para las labores domesticas que tenía la esposa dos días a la semana de los siete días que la esposa trabajaba para la casa, gasto que abonaba el esposo hasta que se produjo la ruptura conyugal, por lo que, estimándose parcialmente el recurso formulado por el esposo, la indemnización se fija en 58.250,44 €, con los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, sin que proceda incluir en esta indemnización 19.500 euros que retuvo para sí el esposo de la devolución de la renta anual que le correspondía cobrar a la esposa al responder esta posible deuda a causas ajenas a la compensación regulada en el artículo 1438 CC.

CUARTO .-La parte apelada impugna la sentencia en cuanto a la decisión de la no retroactividad de la pensión de alimentos al momento de interposición de la demanda, alegando que ello va en contra de lo establecido en el art 148 CC y de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo.

Para la resolución de esta cuestión debemos partir de que en la demanda iniciadora del procedimiento no consta que se solicite la retroacción de la obligación alimenticia desde su interposición, y tampoco esta cuestión fue planteada por alguna de las partes en el acto del juicio ni en sus conclusiones.

Respecto de esta cuestión, la STS 371/2018 declaró en torno a la eficacia retroactiva del pronunciamiento de alimentos:

En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC (LEG 1889, 27) , que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio (RJ 2026, 2970) , y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio («El Juez en todo caso ...»).

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo (RJ 2012 , 6532) , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre (RJ 2017, 4110) , señala que «no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales». Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC 1 extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE (RCL 1978, 2836) , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 (RTC 2014, 301 AUTO)

A pesar de no haberse planteado esta cuestión en la anterior instancia, la Sala entra a resolverla conforme a los criterios de Tribunal Supremo expuestos al tratarse de hijos menores de edad y de pensión a su favor que se instaura por primera vez, debiendo estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

La STS 557/2022 de 11 de julio recoge la anterior doctrina y declara que la pensión alimenticia debe abonarse desde la interposición de la demanda, si bien habrán de descontarse las cantidades abonadas en concepto de alimentos al menor, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia del juzgado de primera instancia en la que se acordó la custodia compartida, concluyendo en que no procede abono de la pensión de alimentos desde que se instauró la custodia compartida y durante su vigencia, ya que durante ese período cada progenitor atendió a los alimentos del menor, durante la estancia que a cada uno correspondía .

En este caso procede la estimación de la impugnación y la obligación alimenticia establecida a cargo del padre se retrotrae hasta la presentación de la demanda el 9 de septiembre de 2022, debiendo descontarse los posibles desembolsos que haya hecho el padre desde dicha fecha a favor de los menores en concepto de alimentos, pues en la demanda ya se afirma que desde la ruptura conyugal el esposo se ha limitado a ingresar la cantidad 450 euros, y en la contestación a la demanda el demandado no se opone a esta afirmación sino que se limita a afirmar "ha sufragado todos los gastos necesarios de los menores, abonando mensualmente a la madre una pensión de alimentos y asumiendo los gastos extras de los menores, así como los que se derivan de cuando los hijos están con su padre", se elude así con evasivas a esta cuestión, sin concretar ni acreditar los gastos de los hijos que haya hecho frente o el importe de la pensión que haya abonado a la madre.

QUINTO.-Respecto de la pensión compensatoria, constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por la Sala:

a) en la demanda de divorcio se solicita por la esposa el establecimiento de pensión compensatoria a cargo del demandado en la cuantía de 1500 € mensuales necesarios para poder seguir asumiendo los gastos de vivienda, hipoteca, vestido, alimento, etc. de forma vitalicia o, de forma subsidiaria hasta que se obtenga, si ese fuere el caso, de la definitiva declaración de incapacidad laboral de la misma y obtención de pensión por incapacidad.

Fundamenta esta pretensión en los importantes ingresos que tiene el esposo, quien se encargaba de asumir todas las cargas familiares, permitiendo a la familia desenvolverse en un nivel de vida donde no han escatimado en gastos de ningún tipo, abonando incluso la hipoteca a nombre de la esposa; por norma general el esposo iba suministrando dinero en efectivo conforme se iba necesitando, que se encontraba en la caja fuerte de la vivienda a la que la esposa tenía acceso, sin embargo la Sra. Susana , tras años de dedicación a la familia, las operaciones a las que ha tenido que someterse le impiden y le impedirán a futuro cada vez más integrarse de forma plena e la vida laboral. Ante la difícil situación económica en la que se encuentra, ya que debido a su patología no podrá seguir trabajando por mucho más tiempo, la plena dedicación que ha mantenido hacia su familia, tres hijos pequeños, su propias patologías y sobre todo la aceptación y acuerdo de los esposos de que ella no trabajase y se dedicase por entero al cuidado de los niños, le han impedido desarrollar ningún tipo de trabajo durante años.

b) A esta pretensión se opuso el demandado alegando, en primer lugar, que la Sra. Susana en absoluto prueba el desequilibrio económico por la ruptura, y, en segundo lugar, porque no es la finalidad de la pensión compensatoria la de equiparar económicamente los patrimonios, sino que su finalidad es lograr colocar al cónyuge más desfavorecido con la ruptura en situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

c) La sentencia de instancia desestima el establecimiento de pensión compensatoria al considerar que no se cumplen los requisitos y exigencias establecidos legal ; la Sra. Susana consta dada de alta como trabajadora por cuenta ajena desde el 2021 ; y no existe ninguna prueba sobre causas que le impidan trabajar ; sin perjuicio de que la misma pueda plantear como ya ha hecho en el orden social cuantas acciones sobre incapacidad permanente crea oportunas y sin que se ha probado que el cese del vínculo matrimonial le haya supuesto un desequilibrio.

d) Este pronunciamiento es objeto de impugnación por la parte apelada a fin de que se acuerde el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada en la demanda alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, a lo que se pone el apelante principal reiterando las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda.

Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa, la STS 678/2015, de 11 de diciembre recuerda que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente".

Esta STS establece criterios de diferenciación entre una institución y la otra, y así se afirma que la pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre (RJ 2019, 3769) , con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5948) , recurso 1695/2013, 12 de julio de 2014 (RJ 2014, 4583) , recurso 79/2013, entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre (RJ 2014, 6034).

La STS 658/19 de 11 Diciembre, a partir de la anterior doctrina, afirma que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC) . La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

Aclarado lo anterior, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía : "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En este sentido, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.";y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: "Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, resulta que los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 9 de mayo de 2009, del que han nacido tres hijos (en los años 2012, 2017 y 2019) que en el momento de la ruptura conyugal tenían respectivamente 10, 5 y 3 años, habiendo durado la convivencia conyugal 13 años. Con anterioridad a contraer matrimonio, como se ha dicho, la esposa trabajaba desde 2003 en el estanco que explota su familia, alternando periodos dados de alta y periodos de desempleo, siendo sus ingresos, según las nóminas aportadas con la demanda, de 1126 € mensuales, y esta es la misma situación laboral de la esposa en el momento de la ruptura conyugal. Por otra parte, el esposo mantiene la explotación de un taller de vehículos que inició tras la celebración del matrimonio y que le reporta pingües beneficios, como queda suficientemente acreditado sólo con el número de inmuebles que ha ido adquiriendo durante los 13 años que ha durado el matrimonio , sin que sea posible calcular sus ingresos ante la opacidad que mantiene respecto de los mismos hasta el punto de basar su tesis en que sus ingresos ascienden únicamente a 1500 € mensuales, cifra que figura en su nómina como trabajador de la empresa de la que el mismo es dueño junto con otro socio, y que, como ya se ha dicho, carece de total verosimilitud ya que, además de la adquisición de los inmuebles, el esposo era el que se hacía cargo de todos los gastos de una familia de tres hijos que llevaba un nivel de vida acomodado a altos ingresos, pues incluso durante el matrimonio abonaba la hipoteca que grava el domicilio familiar, vivienda privativa de la esposa.

Por otra parte, en el momento de la ruptura (julio de 2022 ) la esposa tiene 44 años y en octubre de 2017 fue intervenida quirúrgicamente de la espalda, iniciando procedimiento a fin de que se le reconociera la incapacidad laboral permanente al mantenerse los dolores y molestias, lo que le ha sido denegado finalmente por la STJA 10 de febrero de 2021 que recoge: "(...)en el dictamen propuesta de 07.08.2018 se establece que en la determinación del cuadro clínico residual "hernia discal L5-S1"; y en las limitaciones orgánicas y funcionales "ciática izquierda persistente leve con agudización ante requerimientos mecánicos." Conclusiones: presenta limitación para tareas que impliquen sobrecargas del raquis lumbar, de persistir la clínica podría ser subsidiaria de nueva intervención quirúrgica."

Durante el matrimonio, ha sido la esposa la única que se ha dedicado al cuidado del hogar y de la familia, lo que nunca fue negado por el esposo en su contestación a la demanda, escrito en el que se limitó a afirmar que la familia durante estos años de matrimonio ha tenido a una mujer (sic) durante unas horas al día, para realizar las tareas domésticas, y estos servicios eran sufragados por ambos cónyuges de forma conjunta, quedando acreditado que el esposo no tuvo dedicación alguna al cuidado de los hijos y del hogar al trabajar por la mañana y por la tarde y cuando es preguntado en la prueba de interrogatorio también responde con evasivas afirmando que contribuyó "en la medida de lo posible", sin concretar qué tareas de la casa o de los hijos llevó a cabo durante el matrimonio, lo que es negado rotundamente por la esposa en prueba de interrogatorio .

En consecuencia, cuando se produce la ruptura conyugal, habiendo sido la única fuente económica de la unidad familiar durante el matrimonio los ingresos del esposo por su actividad empresarial, la que ha podido ser ejercida estable y plenamente por el esposo porque era la esposa la única que se ocupaba de los cuidados personales y familiares del esposo y de los tres hijos, resulta evidente el desequilibrio económico en perjuicio de la esposa que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia conyugal, teniendo en cuenta, no sólo la profunda diferencia de los ingresos de uno y otro cónyuge, sino también el estado de salud de la esposa que la limita para tareas que impliquen sobrecargas o esfuerzos y que, a pesar del mismo, va a seguir dedicada en el futuro al cuidado de los tres menores de corta edad que quedan bajo su guarda y custodia.

Conforme a estos datos fácticos, procede estimar la impugnación formulada por la apelada y establecer pensión compensatoria a favor de la esposa, incurriendo también en error en este punto la sentencia de instancia pues si bien ha quedado acreditado que se le ha denegado en la vía administrativa y judicial la situación de incapacidad permanente total, de la misma forma ha quedado acreditado, por los informes médicos y por la pericial médica practicada, que la actora está limitada físicamente, con lo cual, resulta de aplicación en esta litis la Jurisprudencia que rige en la materia , procediendo, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia y el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la actora al concurrir desequilibrio económico en perjuicio de ésta.

SEXTO .-En relación a la cuantía, el artículo 97 del Código Civil dispone que, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta una serie de circunstancias entre las que se encuentran la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y cualquier otra circunstancia relevante.

En el presente caso, se considera proporcional a las circunstancias cuantificar en 500 € mensuales la pensión compensatoria teniendo en cuenta la capacidad económica del esposo (no han quedado acreditados cuales sean sus ingresos, pero sí ha quedado acreditado que son muy superiores a los que alega) y que se ha fijado a su cargo pensión alimenticia de 1200 € mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios de los tres hijos del matrimonio, así como la duración del matrimonio, pues ese derecho de crédito reconocido a la esposa es el que se ha ido produciendo durante los 13 años de matrimonio, siendo el deudor el esposo al haber sido el beneficiado por la dedicación de la esposa a la casa y a los hijos, lo que le ha permitido al esposo su desarrollo profesional.

En relación al límite temporal de la pensión compensatoria, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -«ratio»- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose "Se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, dadas las circunstancias concurrentes en ambos excónyuges ya analizadas, hace que sea posible una previsión «ex ante» de las probabilidades de que desaparezca el desequilibrio económico producido por la ruptura conyugal teniendo en cuenta, la mayor edad de los hijos que los hace más autónomos respecto de la madre, que ésta cuenta con 44 años, y que con el transcurso del tiempo debe alcanzarse una solución laboral o médica a sus limitaciones físicas, considerando que es suficiente para ello el transcurso de tres años contados a partir del dictado de esta sentencia de apelación o hasta que se obtenga por la esposa, si ese fuere el caso, definitiva declaración de incapacidad laboral por parte de la Seguridad Social, si esta circunstancia acaeciera con anterioridad al transcurso de los tres referidos años.

Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que la esposa haya tenido ayuda que abonaba el esposo pues el único hecho acreditado (testifical e interrogatorio del esposo) es que una empleada doméstica acudía al hogar familiar dos veces por semana (según el esposo, para planchar), y esta ayuda carece de la entidad suficiente para que jurídicamente pueda repercutir en la dedicación de la esposa al cuidado de la familia durante los siete días de la semana con tres niños de corta edad, estando limitada físicamente o compaginando esa dedicación al hogar con su trabajo en el negocio familiar.

SÉPTIMO .-El artículo 774.5 de la LEC establece: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,