Sentencia Civil 274/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 15/2025 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras dar por reproducida la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario llevada a cabo en el acto de la vista, estimó la demanda interpuesta por doña Rocío frente a doña Olga, don Anselmo y doña Magdalena y acogiendo la acción de precario, declaró la ocupación ilícita del inmueble por parte de los demandados; habiendo lugar al desahucio del mismo, condenando a dejarlo libre y a disposición de la parte actora, bajo advertencia de lanzamiento en caso contrario, así como al pago de las costas procesales, tomando como base de su pretensión el contenido de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de fecha, 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008.

Contra la misma se alza el recurso de apelación de la parte demandada, reiterando la necesidad de traer al procedimiento a otro de los hijos de la actora, concretamente a D. Leonardo, que viene ocupando 40m2 del citado local utilizado como trastero; en segundo lugar, considera que existe una incongruencia omisiva con infracción del art. 218 LEC, dado que alegando en la demanda un supuesto acuerdo de uso, ninguna referencia contiene la sentencia acerca del mismo, utilizando la juzgadora un argumento que modifica la causa de pedir, manteniendo finalmente la excepción de falta de legitimación activa dado que la juzgadora insiste en que la actora actuó en nombre de la comunidad hereditaria cuando ello no se corresponde con el tenor literal de la demanda. Por todo ello, interesa la nulidad de las actuaciones; subsidiariamente el acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y más subsidiariamente la desestimación de la demanda.

Discrepa la parte actora de los motivos alegados en el recurso, manteniendo la corrección de los argumentos esbozados por la juzgadora y compartiendo el fallo estimatorio.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

A) Litisconsorcio pasivo necesario.

Para desestimar el primer motivo del recurso y consecuencias que a él se pretendían anudar, basta reproducir los argumentos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Civil sección 1 del 21 de diciembre de 2005 ( ROJ: STSJ AR 1828/2005 )que, en un supuesto de desahucio por precario, desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada a juicio a miembros de la familia (en el supuesto hijos) que convivían con el titular de la relación jurídica que se algaba como título de ocupación. Afirmó:"...Como ya expresó esta Sala en Sentencia de 7 de noviembre de 2001, la correcta conformación del proceso, mediante la llamada al mismo de todas las partes que hayan de resultar afectadas por la resolución, es cuestión apreciable incluso de oficio por los Tribunales, habiendo mantenido la jurisprudencia más reciente que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha adquirido, tras la promulgación de la Constitución Española, rango constitucional de acuerdo con el artículo 24 del texto fundamental, no precisando por ello la alegación de la parte y siendo apreciable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias: sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2001 y las en ella citadas. Por lo tanto, en este recurso extraordinario puede el Tribunal examinar, incluso de oficio, si han sido llamadas al proceso todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por la decisión.

La doctrina elaborada jurisprudencialmente, a través de reiteradas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, configura el litisconsorcio pasivo necesario como la necesidad de llamar al proceso a todas las personas que por estar vinculadas a la relación jurídica de derecho material que se debate se verán afectadas por la sentencia que se dicte - sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1995, de 15 de febrero de 1.999, 29 de febrero y 18 de diciembre de 2000 -, siendo las razones de esta necesidad la exigencia del derecho de defensa, para impedir que alguien pueda ser condenado sin ser oído, y la evitación de sentencias contradictorias.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia ha distinguido entre la directa afectación del contenido de la sentencia respecto de aquellas partes vinculadas a la relación jurídica material, caso en el que procede la estimación de dicha excepción, de aquellos supuestos en los que la sentencia puede producir un efecto indirecto o reflejo respecto a quienes no han sido parte en el proceso. En estos casos, no procederá la estimación de dicha excepción, sirviendo de ejemplo de tal parecer la SAP de Pontevedra de 22 de diciembre de 2023 y SAP, de Zaragoza, sección 5 del 15 de marzo de 2024, entre otras.

En el presente caso, y compartiendo la Sala la línea jurisprudencial antes citada, debemos confirmar la respuesta dada en la instancia y declarar la innecesaridad de la llamada al procedimiento del Sr. Leonardo dado que la sentencia dictada en nada le afecta directamente, siendo libre la demandante de dirigir la demanda contra aquel de sus hijos que estime conveniente en aras precisamente a recuperar la posesión del bien enjuiciado. Por tanto, la relación procesal quedó correctamente constituida entre las partes litigantes, ya que la acción se dirige a la recuperación de un local que se dice ocupan los demandados, de modo que solo entre ellos se constituyó la relación jurídica material, aunque de prosperar la acción pudiera afectar a terceros ligados a la actora por esa relación familiar, como es el citado Sr. Leonardo.

TERCERO.- Incongruencia omisiva.

Mantiene la parte apelante que existe una doble incongruencia. Por un lado, el hecho de que la sentencia omite todo pronunciamiento acerca del supuesto acuerdo de uso que según la demanda había habido entre las partes, y dada la orfandad probatoria del mismo la demanda debió de ser desestimada. Y por otro, la sentencia varia la causa de pedir al sustituir la base fáctica,el supuesto acuerdo de uso llegado entre las partes,por una situación de comunidad hereditaria postgananacial, y la base jurídica,acción de desahucio por precario del único titular con derecho a poseer, por una acción de desahucio por precario entre comuneros o coherederos en beneficio de la comunidad hereditaria, cuando, en la demanda no se manifestaron hechos o fundamentos de derecho para el ejercicio de esa acción de precario en beneficio de la comunidad.

Saliendo al paso de esa supuesta incongruencia omisiva, que en modo alguno compartimos, debemos recordar que la STS, Civil sección 1 del 21 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367 ,ponente Sra. Parra Lucán), analizando, con carácter general, la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, afirma que:

1 .ª) La congruencia a que se refiere el art. 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente.

No hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 , 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

En el presente caso, el apelante denuncia una omisión de pronunciamiento respecto del pacto de uso alegado en la demanda, como una modificación de la causa de pedir.

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-11-2010 (rec. 137/2007) y la de 16 de diciembre de 2008).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes "Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-05-2008 (rec. 735/2001)). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-06-1989 ( STC 101/1989), 237/2001, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-12-2001 ( STC 237/2001), 109/2002, de 6 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-05-2002 ( STC 109/2002), 87/2003, de 19 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 19-05-2003 ( STC 87/2003), 5/2004, de 16 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-01-2004 ( STC 5/2004), 160/2009, de 29 junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-06-2009 ( STC 160/2009)).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020, entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero el apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso donde la solicitud de complemento de la sentencia respecto de los dos aspectos antes reseñados y denunciados brilla por su ausencia, lo que sería suficiente para desestimar el segundo de los motivos invocados en el recurso, sin olvidar, por otro lado la intrascendencia del supuesto pacto expreso aludido entre las partes, dado que ha quedado plenamente acreditada la existencia de un pacto "tácito" en el sentido de que los demandados, por tolerancia de la actora vienen ocupando los 20m2 del local destinándolo a trastero, por lo que la esencia de la acción por desahucio se cumple con plenitud.

CUARTO.- El concepto de precario y la acción de desahucio por precario entre coherederos:

1.La situación de precario no tiene una regulación sustantiva específica, pero ha sido definida por la jurisprudencia como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( STS 502/2021, de 7 de julio , 719/2021, de 25 de octubre , y 605/2022, de 16 de septiembre ).

2.La jurisprudencia ha reconocido de forma reiterada la posibilidad de ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad hereditaria. Como recuerda la STS 178/2021, de 29 de marzo ,esta doctrina se formó a partir de la STS (Pleno) 547/2010, de 16 de septiembre ,y "se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero".

3.Sobre los requisitos de la acción de desahucio por precario en estos casos, la jurisprudencia ha identificado los siguientes: (i)que subsista la situación de indivisión previa a la partición hereditaria, por el propio fundamento por el que en estas hipótesis se reconoce la acción de desahucio; (ii)que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad; y (iii)que el coheredero contra el que se dirige la acción posea en su mera condición de coheredero, "porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario"( STS 178/2021, de 29 de marzo ).

4.Ha de tenerse en cuenta, además, que en casos como este la actuación en beneficio de la comunidad hereditaria para el cese del uso exclusivo de uno de los coherederos sobre bienes del caudal relicto no es exactamente una cuestión de mayorías. Como apunta la STS 691/2020, de 21 de diciembre ,la jurisprudencia ha reiterado que la utilización de los bienes por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo y, respecto de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos, que "[e]n el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre )". Es decir, la demandante nunca podría plantear la demanda en su propio nombre y ha de hacerlo necesariamente en beneficio de la comunidad hereditaria, por lo que lo relevante es que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad.

Mantienen los apelantes que precisamente eso es lo que sucede en el supuesto enjuiciado en el que la Sra. Rocío en momento alguno de su demanda manifiesta actuar en beneficio de la comunidad hereditaria como sostiene la juzgadora, quien al entenderlo así habría modificado la causa de pedir. Pese a que efectivamente no conste referencia expresa a ese actuar en beneficio de la comunidad, en modo alguno podemos negar que ello acontezca y ello, por cuanto no consta expresa oposición por el resto de los coherederos como así exige la jurisprudencia al ejercicio de la acción por precario.

En particular, la STS 164/2025, de 3 de febrero ,se ha pronunciado sobre un supuesto simular al que nos ocupa, en el que un coheredero se arrogaba la posesión exclusiva de un bien ganancial sobre el que había dispuesto el causante en su testamento y no se había liquidado la sociedad de gananciales ni la herencia. Según esta sentencia:

"«[...] como señala la STS 691/2020, de 21 de diciembre , que el fallo de la sentencia deba entenderse «[s]in perjuicio del régimen propio de la coposesión y su tutela durante el periodo de indivisión de la herencia y hasta la liquidación de la comunidad postganancial [...] si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada. Pero esa conclusión en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer [...]».

Por su parte, la STS 287/2008, de 8 de mayo ,precisa que: «[e]sta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 )».

15.- En definitiva, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 109/2021, de 1 de marzo ; 212/2021 , de 19 de abril . 379/2021 , de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio ; 783/2021, de 15 de noviembre ; 1634/2024, de 5 de diciembre y 22/2025, de 7 de enero , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque se trate de un poseedor de peor derecho.

16.- La aplicación de la presente doctrina al caso presente conduce a la estimación de la demanda, dado que la demandada carece de un título que justifique la posesión exclusiva y excluyente que se arroga sobre un bien ganancial del que dispuso el causante en su testamento tanto a favor suyo como de su hermano demandante a partes iguales, con respecto al cual no se ha liquidado la sociedad de gananciales, ni partido la herencia, y que se haya sometido al régimen de comunidad en tanto en cuanto no se lleven a efecto las correlativas operaciones particionales que adjudiquen su propiedad. En la situación descrita carece de título de posesión exclusiva, con lo que la acción de precario ejercitada debe prosperar, otra cosa es la coposesión que corresponde a todos los coherederos sobre dicho bien.

Efectivamente la STS 198/2023, de 9 de febrero ,explica las razones por las que algunas sentencias han negado la legitimación a copartícipes que no representaban mayoría de intereses y que decían actuar en beneficio de la comunidad en supuestos en los que constaba la oposición de otros partícipes a la acción ejercitada. "Acreditada la oposición, dice esta jurisprudencia, cede la presuposición que funda la admisión de su legitimación, que no es otra que la presunción de que, a pesar de no acreditar la mayoría, cuentan con la aceptación y conformidad de los demás porque están actuando en beneficio de la comunidad".Se trata de casos, sigue diciendo esta sentencia, "en los que la acción ejercitada por un comunero sin respaldo de la mayoría y con oposición acreditada de algún partícipe se dirigía a resolver (o contradecía) un contrato previamente concertado contando con la mayoría o la unanimidad requerida según los casos, en función de la naturaleza de acto de administración o de disposición de que se trate. [...] En ese contexto, cobra sentido la jurisprudencia conforme a la cual, ante la oposición de un condómino, cede la presunción del beneficio a la comunidad de la conducta unilateral dirigida a extinguir o resolver un contrato previamente celebrado en interés de la comunidad, reforzada además por la exigencia de que sean parte en el proceso quienes se pueden ver afectados por el pronunciamiento judicial en atención a las circunstancias concurrentes ( sentencia 105/2022, de 8 de febrero ).

Estas situaciones, repetimos no tienen ninguna semejanza con el caso que nos ocupa, en el que la acción de desahucio por precario redunda de forma objetiva en beneficio de la comunidad, no existiendo oposición expresa del resto de los coherederos, de ahí la legitimación que se le debe reconocer a la demandante. La ocupación del local o al menos de la parte reconocida de 20m2 por los demandados, en cambio, solo redunda en su exclusivo beneficio, por lo que se encuentra justificada la pretensión esgrimida en la demanda.

En resumen, ni era necesario la traída al procedimiento del Sr. Leonardo, ni consta la oposición expresa del resto de los coherederos, por lo que debemos entender que la acción ejercitada por la actora lo era también en beneficio de la comunidad hereditaria sin que ello suponga modificación alguna de la causa de pedir, por lo que compartiendo los argumentos esbozados con escrúpulo por la juzgadora de instancia, el recurso se desestima.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente