Sentencia Civil 967/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1028/2023 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

Interpone la parte demandada, Reyes, recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba sobre las siguientes partidas: A incluir en el activo:

1. Carácter ganancial y no privativo de la empresa familiar.

2. Derecho de crédito actualizado conforme al IPC por la venta del vehículo Volkswagen matrícula NUM016, enajenado constante la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la esposa y en beneficio exclusivo del esposo.

3. derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al esposo por las cantidades dispuestas unilateralmente por el mismo tras la separación de hecho hasta la fecha de disolución con base en los artículos 1390 y 1397.2 del código civil por el importe de 10.129,03 €.

4. derecho de crédito a favor de la esposa frente a la sociedad de gananciales por el importe de 123.143,20 € actualizado al momento de la liquidación conforme al IPC, importe privativo invertido por la esposa en la adquisición del inmueble ganancial referido en el número uno del activo.

5. Nombramiento como administrador del negocio ganancial hasta que el mismo se liquide, a Estanislao con obligación de rendir cuentas.

La parte contraria se opone al recurso.

Por la representación de Estanislao, a su vez se interpuso recurso de apelación respecto a los siguientes partidas:

1. Inclusión en el pasivo: derecho de crédito a favor del actor contra la sociedad de gananciales siendo su cuantía a determinar en fase de liquidación la resultante de restar al valor de la vivienda (85.000 €) todas las cantidades abonadas por la Sociedad legal de gananciales en concepto de cuotas del préstamo hipotecario y otros gastos abonados por la Sociedad legal de gananciales derivados del derecho de propiedad como IBI y seguro de hogar o vida.

2 . Respecto del activo: derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al actor por las cantidades dispuestas unilateralmente tras la separación de hecho. Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al actor por los 4000 euros.

La parte contraria igualmente se opuso al recurso.

SEGUNDO:Recurso interpuesto por Reyes.

Para una mayor claridad en la resolución del recurso, se procederá al análisis por separado de cada una de las distintas partidas recurridas por la misma.

1. Inclusión en el activo por su carácter ganancial de la empresa familiar.

La sentencia de instancia deniega la inclusión del negocio familiar en la sociedad de gananciales al atribuirle carácter privativo, en concreto argumenta la sentencia:

"- Negocio Familiar consistente en servicios de telecomunicación, con valoración a fecha de liquidación, comprendiendo el mismo equipamiento, instrumentos, fondo de comercio y rendimientos, al haber sido constituido constante la sociedad de gananciales y con utilización de fondos comunes, solicitado por la parte demandada. A ello, se opone la parte actora con base en los dispuesto en el art. 1346.8º del CC . El art. 1346.8 del Código Civil considera como privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio estableciendo a continuación una excepción: "salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de caráctercomún". Ambas partes coinciden y no es un hecho controvertido que el actor trabaja como autónomo en el sector de las telecomunicaciones. Conforme al art. 1361 de la presunción de ganancialidad, la parte que alega la privacidad debe probarlo, en un primer momento, se debería indicar que deben incluirse en el activo de la sociedad legal de gananciales. Sin embargo, consideró que hay una carencia absoluta de prueba por ambas partes de cuáles son esos instrumentos y cuál la cuantía del derecho de reembolso, sin que pueda ni tan siquiera fijar una fórmula para su fácil determinación como hice anteriormente en la partida de aportaciones al plan de pensión. Por tanto, el factor determinante de la exclusión del activo es la falta de prueba. No se incluye en el activo ni el negocio familiar ni los instrumentos que lo componen, por ser privativos del actor" .

La recurrente alega como motivo de apelación que la juzgadora de instancia incurre en error de valoración de la prueba, así como incurren infracción de los artículos 1347.5 del código civil y artículo 1361 del mismo cuerpo legal e infracción de la carga de la prueba. Alega, que de conformidad con artículo 1361 del código civil, rige la presunción de ganancialidad y por tanto, el negocio constituido constante la sociedad de gananciales, y con fondos comunes debe considerarse ganancial, recayendo la carga de la prueba en la parte actora que afirma su carácter privativo y no al contrario como realiza la juzgadora de instancia. Además alega que la referida actividad empresarial se ha constituido constante el matrimonio, vigente la sociedad de gananciales, los recursos empleados para su puesta en marcha fueron gananciales y los instrumentos adquiridos para la instalación de la actividad ejercida por el esposo se realizó con fondos gananciales, adquiriéndose los equipos invertidos en la mejora y ampliación del negocio tal y como queda acreditado con el documento número uno dándose de alta en el impuesto de actividades económicas desde el 9 de marzo de 2015 como actividad empresarial "otros servicios de telecomunicación" dada a conocer como AXARWIFI constituyendo una empresa que suministra servicio de telefonía móvil e Internet, debiendo entenderse el carácter ganancial por tanto de dicho negocio familiar, manifestando además la recurrente que en ningún momento se ha solicitado cuantificación del derecho de reembolso ni que se determine importe alguno pues corresponde dicha determinación al momento de liquidación de la sociedad de gananciales.

La parte contraria se opone a la inclusión del negocio familiar en el activo de la sociedad de gananciales, pues en modo alguno entiende que se haya infringido la carga de la prueba, entendiendo que esta corresponde a la recurrente. Alega que el actor es profesional autónomo, formación académica como técnico en redes y comunicaciones, que trabaja sólo y sin empleados, encuadrado en el régimen general de trabajadores autónomos, por lo que no es titular de empresa unidad productiva alguna sino sólo de su trabajo y cualificación profesional. Tampoco puede hablarse de fondo comercio que es un concepto contable propio de las sociedades y empresas, por tanto como trabajador autónomo sin trabajadores a cargo ni infraestructura ni unidad patrimonial en el desarrollo de esa actividad mercantil no cabe afirmar que se trata de una empresa. La actividad laboral que desarrolla el mismo no es susceptible de continuar de forma autónoma sin su intervención, su trabajo se ciñe a la instalación, servicio mantenimiento de antenas y redes sin el cual no genera rendimiento, se genera por la cualidad profesional del actor por lo que en este caso se conforme a la jurisprudencia citada, entiende que el negocio familiar es de carácter privativo, constituyendo los instrumentos de trabajo del actor una mesa, una silla, y un ordenador. Todos ellos vinculados a su actividad profesional y actividad con los rendimientos de su trabajo así como las ropas y objetos de uso personal que son instrumentos de trabajo que son bienes personalísima utilización y que revisten el carácter de privativos.

La Sala revisado el material probatorio existente en la instancia no comparte las conclusiones a que llega la juzgadora de instancia para negar el carácter ganancial del negocio familiar, pues constando acreditado conforme documento número 1, no siendo además hecho discutido por las partes, el que el ejercicio de la actividad de instalación de servicios de telecomunicación que realiza el señor Estanislao, como autónomo, fue constituido vigente la sociedad de gananciales y con fondos comunes de la misma por lo que de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo 603/2017 de 10 de noviembre, que atribuyó carácter ganancial y dio participación a la esposa en los rendimientos netos de la clínica dental que como profesional autónomo ejercía el marido, entiende las citada sentencia que el negocio de odontología constituido durante el matrimonio, pertenece al régimen gananciales por la fecha de constitución de la empresa y por la utilización de fondos comunes.

*Es un activo ganancial y una empresa desarrollada cuya continuidad está garantizada por encima del ejercicio profesional del titular

*Concurre actividad empresarial cuando se coordina un conjunto de elementos materiales o humanos susceptibles de continuar la actividad sin la participación del autónomo.

*La actividad del autónomo es ganancial siempre que: se funde y continúe durante la sociedad de gananciales; que emplee fondos comunes para sufragar su actividad y que prevalezca el elemento organizativo sobre la prestación profesional del autónomo.

*En estos casos, el negocio será considerado ganancial, pese a que haya que considerar la aportación personal del autónomo a la hora de calcular el fondo de negocio.

Esto implica que se incluyan en la sociedad de gananciales los rendimientos netos del negocio (beneficios menos gastos) hasta la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales no de disolución, sentencia que resulta aplicable al presente caso, pues dado que el negocio fue constituido constante la sociedad de gananciales y con fondos comunes prevaleciendo, el elemento organizativo sobre el carácter personalísimo, resulta aplicable el artículo 1347.2 y 5 del código civil y al igual que establece el Tribunal Supremo en la sentencia citada, debe considerarse ganancial los rendimientos netos generados hasta la liquidación definitiva.

Por lo que sobre este particular debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia incluyendo como partida del activo los rendimientos netos del negocio ejercido por el señor Estanislao hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2. Inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de un derecho de crédito actualizado conforme al IPC por la venta del vehículo Volkswagen matrícula NUM016, enajenado constante la sociedad de gananciales sin el consentimiento de la esposa y en beneficio exclusivo del esposo.

La sentencia de instancia tras analizar la prueba documental, entienda acreditada que la venta del vehículo fue durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales y con consentimiento de la parte demandada, sin que tuviese en cuenta la prueba aportada junto con el escrito de conclusiones por ser considerada extemporánea, y en consecuencia deniega la inclusión en el activo del inventario de la citada partida.

La parte recurrente combate la no inclusión de la citada partida en el inventario, alegando error de valoración de la prueba e infracción de la norma de la carga de la prueba y de los artículos 1397.2, 1390 y 1391 del código civil, al respecto alega que aportó el documento número 4 con el escrito de impugnación de la propuesta de formación de inventario presentada de contrario, consistente en informe de tráfico donde consta la fecha de adquisición y venta del vehículo, tanto la fecha de adquisición, como de trasmisión en fecha de 15 de septiembre de 2020, fue constante el matrimonio y vigente la sociedad de gananciales, negando que el actor abandonase la vivienda en enero de 2020, comenzando a gestionar economías independientes de la familia, sin que se haya acreditado que el precio que obtuvo con la venta del vehículo ganancial en la que no intervino la recurrente y se realizó sin su consentimiento fuese destinada a atender gastos derivados de la sociedad de gananciales, por lo que entiende debe incluirse dicha partida en el inventario.

La parte contraria se opone, puesto que el citado vehículo se adquirió y vendió a fecha de 15 de septiembre de 2020, año y medio antes del dictado de la sentencia de divorcio y constante por tanto la sociedad de gananciales, la venta fue con el consentimiento y conocimiento de la apelante, con el precio obtenido por la venta del vehículo se canceló el contrato de renta y suscrito con la entidad Banco Sabadell, se cancelaron los prestamos que la sociedad ganancial tenía con las entidades Banco Santander y ING se abonado facturas de taller de reparación el impuesto de circulación del año 2020 destinándose sobrante a la adquisición de otro vehículo en sustitución del anterior vehículo que se incluye en el activo del inventario y con cuya inclusión está de acuerdo la propia recurrente todo ello conforme a los documentos 2 a 15 aportados en la vista.

El motivo han de ser desestimado, resulta de aplicación el artículo 1347.3 del código civil, que establece que son bienes gananciales: "los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien sea la adquisición para la comunidad bien para uno solo de los esposos",por lo que adquirido el citado vehículo constante el matrimonio, y acreditado de la documentación acompañada que el importe obtenido fue destinado, facturas de reparación del mismo antes de su venta, al pago de préstamos y a la adquisición de un nuevo vehículo incluido en el activo de la sociedad, de común acuerdo, por lo que no surge derecho de reembolso alguno a favor de la esposa.

3. Inclusión en el activo de un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al esposo por las cantidades dispuestas unilateralmente por el mismo tras la separación de hecho hasta la fecha de disolución con base en los artículos 1390 y 1397.2 del código civil por el importe de 10.129,03 €. Esta partida es igualmente recurrida por la parte contraria, en el sentido de que no debe incluirse en el activo de la sociedad de gananciales la cantidad de 4000 € por disposiciones realizadas por el esposo en beneficio propio antes del dictado de la sentencia de divorcio. Por lo que ambos recursos se resolverán conjuntamente.

Respecto de esta partida, la sentencia de instancia acoge un derecho de crédito, que incluye erróneamente en el pasivo, cuando en su caso, debe, estar incluido en el activo, por importe de 4.000 euros, frente al esposo al entender que el sr Estanislao dispuso de esa cantidad en fecha muy próximas a la vista del divorcio, sin que el mismo haya acreditado que se destinara al levantamiento de las cargas familiares.

La recurrente afirma que la sentencia no desglosa las citadas cantidades, y que deben recogerse un importe mayor, pues las cantidades dispuestas ascendieron al importe total de 10.129,03 €, conforme los extractos bancarios remitidos por las diferentes entidades en fechas muy próximas al dictado de la sentencia de divorcio, igualmente entiende que la cuenta de Unicaja Banco que se comparte con el hermano del señor Estanislao y donde se ingresan las rentas del arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION002, debe entenderse incluidas dichas disposiciones al 50% por lo que ascendería al importe de 3500 €. Por último deben incluirse las cantidades dispuestas en ocio con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio por importe total de 3.729,03 €. Por la representación del señor Estanislao se alega que no debe incluirse en el activo ningún derecho de crédito por importe de 4000 €, pues las cantidades dispuestas con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio lo fueron para atender las cargas familiares, sin que se haya acreditado que dichas cantidades se hayan dispuesto en beneficio exclusivo suyo, debiendo estarse al momento de la disolución del régimen de la sociedad de gananciales que no es otro que el momento del dictado de la sentencia de divorcio en fecha 17 de diciembre de 2021. Respecto a las cantidades extraídas de su cuenta privativa destinadas a ocio, alega que las mismas fueron destinadas a ocio familiar no a ocio exclusivo del mismo por lo que no debe incluirse, al igual que las cantidades extraídas de la entidad Unicaja donde se ingresan las rentas de la vivienda sita en DIRECCION002 vivienda que también participa su hermano al entender acreditado que dispuso de dichas cantidades, por lo que entiende que no debe incluirse en el activo de la sociedad derecho de crédito alguno frente al mismo.

Al respecto ha de decirse que la partida tendría su ubicación, en todo caso, en el activo y no en el pasivo. Esa ubicación en el activo y no en el pasivo del inventario de este tipo de partidas aparece recogida en numerosas sentencias de esta Sala, entre otras en las de fecha 13-2-2019, 25-3-2020, 30-7-2020, 16-10-2020 y 23-11-2020, en todas las cuales los supuestos de disposiciones no justificadas de cantidades depositadas en cuentas bancarias gananciales son traídas al activo de la sociedad por la vía del artículo 1397, bien de su apartado 2º, bien de su apartado 3º. del C. Civil, pero nunca incluidas en el pasivo.

Sustentan ambos recurrentes el motivo sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, afirmando una parte que las citadas disposiciones han quedado acreditadas de los extractos bancarios acompañados como resultado de los oficios remitidos a las diferentes entidades bancarias, que el importe obtenido es la suma de las citadas disposiciones en las que se incluye la cuenta de Unicaja compartida con el hermano del señor Estanislao y las disposiciones de la cuenta privativa del mismo pero de carácter ganancial por lo que el importe asciende a la cantidad solicitada y ello puesto que el señor Estanislao en acreditado que dichas disposiciones se destinaran atender los gastos de la familia. Por su parte, el señor Estanislao alega la que es la parte contraria es la que no ha acreditado que dichas disposiciones no fueran destinadas a atender los gastos de la familia ni el ocio familiar, por lo que no cabe incluir crédito alguno en el activo.

Por tanto, en realidad el motivo hace referencia al reparto de la carga probatoria entre ambos, declarando la sentencia de instancia que es el señor Estanislao el que no ha acreditado que las disposiciones realizadas, que considera por tanto, probadas, la sentencia sean destinadas al leventamiento de las cargas familiares, afirmando que se deduce más que eran para beneficio propio compartiendo la juzgadora las conclusiones al respecto realizadas por la representación de la recurrente. Es decir que la juzgadora de instancia da por acreditado que las disposiciones efectuadas cuya realidad no discute, han sido realizadas en beneficio propio el señor Estanislao ante la falta de prueba por este, de lo contrario, anudando, por tanto, las consecuencias perjudiciales de su falta de prueba al mismo, al que considera, le corresponde la carga de la misma.

Sobre la cuestión que se suscita, ha de recordarse que las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba, o insuficiencia probatoria, de la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas a las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos). Igualmente, ha de tenerse presente que conforme a la jurisprudencia del TS (S 14-03.2010, 29-10-2010 y 11-12-2013, por todas) la carga de la prueba tiene por finalidad esencial establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que no estén fijados de otro modo en el proceso (por ejemplo, por estar tratarse de hechos notorios). Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en al artículo 217 de la LEC.

En el presente caso, ha de concluirse que la parte recurrente no ha acreditado cumplidamente la certeza de los hechos en que basa su derecho. En efecto, dada la ausencia de otros datos relevantes sobre el destino irregular de las cantidades extraídas, la recurrente pretende justificar este de las fechas en las que se realizan las disposiciones y de sus importes. La Sala no puede compartir ese argumento. De las cantidades que se reseñan en los distintos extractos bancarios comprensivos de los movimientos de fechas de 13 a 16 de diciembre de 2021, los reintegros en efectivo reflejan cantidades (entre 600 a 1.200 euros, que deben considerarse normales en la administración ordinaria de una familia, y se corresponden con movimientos bancarios nada sospechosos de fraudulentos, dada la cuantía y conceptos que consignan dichos extractos, ni ha quedado acreditado que los importes en material deportivo, sean excesivos y no se destinaran también a los hijos, además de la configuración bancaria de la economía familiar con diversas cuentas, entre las que se generaban movimientos para atender las necesidades familiares, por lo que no podemos compartir las conclusiones de la Juzgadora de Instancia respecto el carácter fraudulento de dichas disposiciones, recayendo la carga de la prueba en la recurrente que afirma tal condición, sin que la fecha y los importes sean suficientes para su cumplida acreditación, habiéndose realizado antes de la fecha de disolución de la sociedad por lo que procede estimar el recurso, interpuesto por la representación Sr Estanislao, sobre dicho particular excluyendo dicho derecho de crédito por importe de 4.000 euros del activo, que recoge erróneamente la sentencia en el pasivo, y desestimando a su vez el recurso interpuesto por la representación de la sra Reyes.

4. Derecho de crédito a favor de la esposa frente a la sociedad de gananciales por el importe de 123.143,20 € actualizado al momento de la liquidación conforme al IPC, importe privativo invertido por la esposa en la adquisición del inmueble ganancial referido en el número uno del activo.

La sentencia de instancia incluye en el pasivo de la sociedad de gananciales como deuda de ésta frente a la esposa, el derecho de crédito de la misma por el importe actualizado al momento de la liquidación conforme al IPC por importe de 81.457,86 €, la recurrente discute la valoración de la citada partida incluida en la sentencia, considerando que la cantidad privativa invertida en la adquisición del inmueble ganancial asciende a 123.143,20 € que es el crédito que debe ser reconocido actualizado conforme IPC al momento de la liquidación, referido al bien inmueble, del activo, y no la cantidad reconocida en sentencia, la adquisición de dicho inmueble tiene su causa en la venta de la vivienda privativa de la esposa siendo que la adquisición del inmueble se hizo en parte con dinero privativo de la recurrente, que vendió en fecha 26 de octubre de 2006 la vivienda privativa adquirida por título de liquidación de gananciales de su primer matrimonio siendo que el precio obtenido por la venta ascendió a 192.000 € conforme consta de la escritura acompañada documento número 7, que de dicho importe se destinó una parte a la liquidación de gananciales de su primer matrimonio por importe de 60.101, 21 € y el resto 8755, 59 a abonar deudas privativas, por lo que la diferencia resultante con el precio de la vivienda obtenida de 192.000 €, deb ser 123.143,20 € euros, que fue el dinero invertido en la adquisición de la vivienda conforme a las escrituras acompañadas como reflejan los documento 8 a 14 pues se produjo una ampliación del préstamo hipotecario por importe de 28.341,80 euros, que entiende la recurrente debe ser sufragado por la sociedad de gananciales al ser una deuda de ésta.

La parte contraria se opone a que se otorgue mayor cantidad de la concedida en la sentencia, ya que el importe de la ampliación del préstamo de 28.341, 80 euros, se destinó a obras y mejoras realizadas en la vivienda privativa de la esposa obras que quedaron en beneficio de la propiedad y aumentaron el valor del bien, dado que medio año año y medio más tarde en fecha 26 de octubre de 2006, la parte lo vendió por 192.000 € precio significativamente mayor al de la adquisición con el precio de venta de la vivienda privativa la esposa canceló al préstamo hipotecario por un total de 99.382,18 euros, correspondiente al principal del préstamo, la cantidad de 1463,90 euros, para gastos de cancelación anticipada, lo que suma un total de 100.846, 08 cancelación total del préstamo, que son gastos que corresponden a la esposa en su totalidad puesto que se destinó a fines privativos de la misma no correspondiendo a la sociedad de gananciales la cancelación del préstamo pendiente y del precio de la vivienda incluida en el activo con el número 1. Lo invertido en la adquisición de la vivienda familiar ascendió al importe de 81.457,86 euros, como reconoce la sentencia.

Dispone el artículo 1367 CC que "los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente por uno de ellos con consentimiento expreso del otro",el artículo 1369 CC, establece que "de las deudas un cónyuge que sea además deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de esta",del juego de ambos artículos, resulta que de los préstamos solicitados por ambos cónyuges responden a la sociedad de gananciales así consta de la escritura de 7 de abril de 2005 por la que se constituye hipoteca por ambos cónyuges como deudores y de la posterior ampliación del citado préstamo a la cantidad de 28.341, 80 €, deuda de la que igualmente debe responder la sociedad de gananciales, dicha deuda fue cancelada el 28 de octubre de 2005, en parte con dinero privativo adquirido por la esposa por la venta de su vivienda privativa, como resulta de los documentos 12 y 14, por tanto si bien del cheque acompañado queda acreditado que se invirtió en la adquisición de la vivienda familiar la cantidad reconocida la sentencia de 81.457, 86 €, si cabe reconocerle a la esposa un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales por la parte proporcional de la cancelación del préstamo hipotecario que se pagó con dinero privativo de la misma, procedente de la venta de la vivienda privativa, lo que deberá realizarse en el momento de la liquidación y que cabe incluir en el pasivo.

Por lo que sobre esta partida procede estimar el recurso de apelación, en el sentido expuesto.

TERCERO:Recurso interpuesto, por sr Estanislao, respecto el segundo motivo de impugnación al ser dicha partida recurrida por ambas partes, se resolvió de forma conjunta en el fundamento anterior, centrándonos en el primer motivo de su recurso referente a la partida incluida en el pasivo como deuda de la sociedad de gananciales, del derecho de crédito a favor del actor contra la sociedad legal de gananciales siendo su cuantía determinada en fase de liquidación la resultante de restar al valor de la vivienda 85.000 € todas las cantidades abonadas por la Sociedad legal de gananciales en concepto de cuotas del préstamo hipotecario, y otros gastos abonados por la Sociedad legal de gananciales derivados del derecho de propiedad como IBI, seguros de hogar vida. Entiende el recurrente que el inmueble privativo aportado por el mismo de la sociedad de gananciales, en escritura de fecha 31 de octubre de 2006, le otorga un derecho de reembolso del contravalor de la aportación realizada con causa onerosa conforme el valor actualizado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, reembolso que solicita con base a lo acordado en la citada escritura pública, del inmueble descrito en la misma. Alega que no es un hecho discutido entre las partes que la vivienda sita en DIRECCION003 descrito en número 3 del activo del inventario, era un bien privativo del señor Estanislao así como que él mismo suscribió un préstamo hipotecario para la compra de dicha vivienda y que el mismo fue aportado a la sociedad de gananciales en escritura de 31 de octubre de 2006 aportando sala sociedad de gananciales con carácter oneroso pactándose la estipulación cuarta de la escritura: "una vez aportada la finca, en los términos expresados, pactan los cónyuges comparecientes, que el contravalor de la aportación, que se realiza con causa onerosa a todos los efectos, será reembolsado al cónyuge aportante por su valor actualizado al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, cualquiera que sea la causa el tiempo su extinción".Haciéndose constar por tanto la citada escritura el carácter oneroso de la aportación y la contraprestación a su favor del crédito reconocido al cónyuge aportante, vivienda que se encontraba gravada con una hipoteca a favor de Unicaja quedando pendiente al momento de la aportación el importe de 59.899,89 euros, subrogándose, en dicho préstamo hipotecario la esposa. Entendiendo el recurrente que en virtud de la libertad de pactos del artículo 1255 CC, debe reconocerse conforme a lo pactado en la propia escritura, un derecho de crédito por el importe del valor de mercado del piso privativo aportado a la sociedad de gananciales al momento del inventario, con el que comienza la liquidación del régimen económico matrimonial conforme consta en la escritura. Por lo que el valor recogido en la sentencia 85.000 € es el valor que tenía el piso aportado en aquel momento y a efectos fiscales, siendo que el el valor que debe incluirse en el pasivo es el de mercado al tiempo de liquidación, sin reducción alguna por cuotas del préstamo hipotecario y otros gastos abonados por la Sociedad legal de gananciales derivados del derecho de propiedad como IBI, seguros de hogar o vida como establece la sentencia y todo ello en base a lo pactado en la escritura.

La parte contraria se opone, puesto que la estipulación quinta de la citada escritura, se valora la aportación del cónyuge, al importe de 85.000 €, que es el reconocido la sentencia, precisamente en virtud de la libertad de pactos, y de la profusa jurisprudencia citada. Se opone igualmente a que no se deduzcan del citado importe las cantidades abonadas por la sociedad de gananciales en concepto de préstamo hipotecario y otros gastos abonados por la Sociedad legal derivados del derecho de propiedad como IBI y seguro de hogar o vida. Puesto que del precio aplazado de la vivienda privativa ha respondido la sociedad de gananciales desde el momento de la aportación lo que no niega el recurrente por lo que bien corresponde a la sociedad de gananciales un derecho de crédito por la cuantía de la hipoteca y demás gastos abonados por ésta o bien cabe la deducción de este importe del derecho de crédito por valor de 85.000 € actualizado conforme IPC al momento de la liquidación por la sociedad de gananciales, opción acogida por la juzgadora de instancia.

Sobre este punto la Sala comparte las conclusiones a que llega la Juzgadora de Instancia, siendo que el derecho de reembolso que corresponde al sr Estanislao por la aportación de un bien privativo a la sociedad de gananciales, precisamente en virtud de la libertad de pactos entre cónyuges al amparo del artículo 1255 y 1323 CC, es justamente el que se determina en la escritura de aportación acompañada de fecha de 31 de octubre de 2006, escritura en la que consta que la aportación del bien privativo de la sociedad de gananciales se realiza con carácter oneroso, fijándose en la propia escritura el importe del citado negocio jurídico, fijando el valor en 85.000 €, e incluyendo en la propia escritura la actualización del derecho de reembolso, al valor actualizado al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales cualquiera que sea la causa y tiempo de su extinción, por lo que siendo este valor el de 85.000 €, será actualizado actualizado conforme al IPC al tiempo de la liquidación, el que corresponde reembolsar al recurrente, y no otro pues expresamente, así se pacta en la escritura, debiendo respetarse el citado valor pues así es lo pactado por las partes, sin que quepa actualizar su valor al valor de mercado al momento de la liquidación. Como estableció en un supuesto prácticamente igual la AP A Coruña sección tercera en sentencia de 14 de marzo de 2018, citada por la parte contraria en escrito de oposición del recurso. Además, en todo caso, como matiza la sentencia d ella AP Murcia secc 4º de 10 de mayo de 2012, tras la aportación el incremento de su valor, a partir de esa fecha , es de naturaleza gananacial, y no privativo del esposo, por lo que no tendría derecho al reembolso privativo, del incremento, lo que sin duda debe incidir, en la cuantía de la partida del pasivo.

Ahora bien, dado que desde el momento de la aportación el bien adquiere carácter ganancial, será de cargo de éstas las cargas que gravan la propiedad del inmueble ganancial y las cuotas hipotecarias pagadas para la adquisición del citado bien, que como decimos pasa a ser ganancial y no privativo, de conformidad con el art 1362.2 CC y 1367 CC dispone " los bienes gananciales responderán en todo caso, de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro".Por lo que no cabe detraer alguna por la citada cantidad.

CUARTO.-Respecto de las costas de esta alzada, al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación, conforme el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art 394.1 LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.