Sentencia Civil 555/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 150/2025 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por la apelante Dª Ramona se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Atribución de custodia de menor nº 149/22 por el Juzgado de Primera instancia nº 12 de VIGO, sobre custodia de hijo menor nacido el NUM000 de 2020 respecto del que se ha establecido la custodia compartida.

2. La sentencia recurrida

La juzgadora a quo percibió la voluntad de la madre de seguir asumiendo ella principalmente el cuidado del menor, poniendo obstáculos a la relación del niño con el padre, restringiendo el tiempo de las visitas, por tal motivo se considera que el régimen de custodia compartida es el que en mayor medida beneficia al hijo ya que permite que el padre pueda ejercer su responsabilidad y participar en el cuidado del menor en igualdad de condiciones que la madre, y que permita que mantenga su vinculación con su progenitor compartiendo tiempo de estancia y la participación del mismo en su cuidado y actividades cotidianas.

3. Estableció la custodia compartida semanal porque no existen circunstancias de peso para no establecer un régimen de custodia compartida del hijo: El hijo ya tiene tres años y medio, por lo que en el mes de septiembre comenzará a asistir al colegio, hasta ahora iba a la guardería en DIRECCION000. La madre vive en DIRECCION000 y el padre en Sabarís, por lo que sus respectivos domicilios están próximos. El padre cuenta con apoyo familiar, ya que convive en el domicilio de sus padres, abuelos paternos del menor, y la enfermedad del menor no es motivo suficiente para excluir el régimen de custodia compartida, sino que más bien, este régimen va a permitir que ambos progenitores se impliquen y colaboren en el cuidado habitual de su hijo menor, tal y como se recoge en el informe médico aportado en su día por la demandante como documento número 6 dice: "Se necesita la colaboración estrecha de los progenitores con una comunicación adecuada con el personal médico y de enfermería".El menor ya está adaptado a pernoctar en el domicilio paterno ya que desde los tres años el padre cuenta con pernoctas los fines de semana alternos y estancias con el hijo tres días a la semana conforme al auto de medidas provisionales.

4. El recurso de apelación

Aun cuando el Sr. Juan Pablo debería haber iniciado las pernoctas con su hijo Jesús Ángel al cumplir el niño los tres años, el NUM000 de 2.023, no decide hacerlo hasta el mes de junio de 2.023. El niño es hemofílico y el demandado no se ha involucrado en su tratamiento acudiendo al Hospital a fin de recibir la información necesaria para ponérselo al menor en el domicilio en vez de tener que llevarle al Centro hospitalario, provocando el apelado que tenga que continuar con dicho tratamiento en el mismo.

5. Jesús Ángel tiene desde entonces, además de la DIRECCION001, es un niño con múltiples padecimientos que han ido debutando en estos meses, entre otras padece DIRECCION002 y su mordida es defectuosa. El 29 de noviembre de 2.022, fue reticente el Sr. Juan Pablo a que su hijo fuese examinado en un centro privado de odontología pediátrica, no facilitándole su atención ni acudiendo a las citas pediátricas del dentista. El padre se limita a recriminar a la Sra. Ramona que actúe sin su conformidad, pero en realidad, él no aporta soluciones, da la callada por respuesta, y se limita a protestar cuando ella intenta buscar una salida que a él no le conviene, como si se tratase de su supervisor en lugar de su igual. Esta actitud no es operativa, y se repite en el resto de especialidades a las que tiene que acudir Jesús Ángel. La falta de comunicación fluida impide la custodia compartida.

6. De acuerdo con el principio de proporcionalidad, se fije una pensión de alimentos justa que en ningún caso debe ser inferior a 350,00 € mensuales, en caso de otorgarse la custodia a mi mandante, ni de 200,00 € mensuales, en caso de otorgarse la custodia compartida.

7. Oposición al recurso de apelación

D. Juan Pablo se opone al recurso alegando que las enfermedades que padece hijo común son reveladoras de que la madre actúa sin consultarle. No se ha demostrado que su actitud para el cuidado y atención del hijo sea inadecuada, máxime cuando hasta que se dicta la SS de primera instancia el 29 de junio de 2023, el niño estaba bajo su custodia. Desde que se dicta la Sentencia ha tenido que solicitar su ejecución en el juzgado porque ella se negaba a hacerlo, pero desde el mes de agosto se está desarrollando con normalidad. El niño acude ya al colegio.

8. Se opone al señalamiento de una pensión que no ha sido solicitada en la instancia y es una cuestión nueva en esta alzada. La apelante recibe una prestación de 613,80 € y con la custodia compartida ya puede trabajar.

9. El ministerio Fiscal no ha contestado al Recurso.

SEGUNDO.-1 0. Custodia compartida: Malas relaciones entre los progenitores e interés del menor.

A propósito de esta cuestión, ya la STS 22 de julio de 2011 que fue seguida por otras posteriores de SSTS 182/2018, de 4 de abril, 529/2017, de 27 de septiembre; 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2014, 17 de diciembre de 2013, 7 de junio de 2013 han establecido que "En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor."

11. En relación a la comunicación parental y el establecimiento de la custodia compartida, se ha dicho que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referenciaque sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( SSTS 1231/2024, de 3 de octubre 545/2022, de 7 de julio; 242/2018, de 24 de abril, 296/2017, de 12 de mayo).

12. No se considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores, mientras exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 1231/2024, de 3 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, 529/2017, de 27 de septiembre). Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable).

13. Por ello, no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad)de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores ( SSTS 4 de marzo de 2016). El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no descarta per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos ( SSTS 545/2022, de 7 de julio); 404/2022, de 18 de mayo 318/2020, de 17 de junio 182/2018, de 4 de abril; 48/2017, de 26 de enero; 27 de junio de 2016). La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos padres no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores( SSTS 22/2018, de 17 de enero y 751/2016, de 22 de diciembre).

14. Por otra parte, el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión, que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. El interés superior del menor es la regla áurea o criterio primordial, que debe inspirar las decisiones de las autoridades administrativas o judiciales que adopten medidas relativas a los menores, los cuales, por su corta edad, carecen de los resortes emocionales necesarios y madurez de juicio suficiente para velar por sus propios intereses; todo ello, con la finalidad de que no sufran ni experimenten situaciones peyorativas, que les dejen huella, que dificulten el desarrollo ulterior de su personalidad, así como su futura integración en la vida social ( STS 34/2024, de 21 de febrero)

15. El concepto de interés del menor,ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»,se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».Lo desarrolla con toda rotundidad la STS de 5 de febrero de 2023 en el sentido siguiente:

"El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes."

16. Igualmente este principio general de interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTS 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "Toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se

trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor"( STC 64/2019, de 9 de mayo).

17. La custodia compartida es el régimen normal, lo ha proclamado ya:

a) el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012 y 77/2018, de 5 de julio:

"[e]l régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".]

b) El STS 129/2024, de 5 de febrero dice que

«es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros»( SSTS 13 de febrero de 2015, 3 de abril de 2014 y 17 de junio de 2013).

18. Es cierto que el TS, se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de la custodia compartida hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal, por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor. También reiteradamente ha reprochado a los tribunales de instancia que no la hayan impuesto cuando no concurrían causas o motivos graves para no hacerlo.

TERCERO.-19. Decisión de la Sala: Aplicación de las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado. Valoración de la prueba.

Vaya por delante que, tras el visionado de las declaraciones practicadas en la vista, los documentos de instancia y los aportados en esta alzada, esta sala, no halla discrepancia entre lo acordado en la instancia, la normativa legal, la doctrina jurisprudencial y el interés del menor, que resuelve el establecimiento de una custodia compartida para Jesús Ángel, de cinco años de edad a día de hoy.

20. La señora Ramona al ser interrogada en vista sostuvo como argumentos para negar la custodia: a) Modo de vida desordenado del demandado incompatible con la y lactancia, y, b) que el padecimiento del menor de DIRECCION001 exige de una rutina y atención, porque tratamiento que le espera es muy duro, el padre no está en condiciones de estar separado. Ya en ese momento, a tenor de la resolución de instancia no quedó probada la vida "desordenada" el padre, ni tampoco que en la fecha de la SS cuando el niño ya contaba 3 años hubiera problemas con la lactancia. La discusión se traslada a determinar si la decisión adoptada ha tenido en cuenta ese interés superior el niño, de aplicación obligatoria. La respuesta es afirmativa, lo mismo, y todavía más acentuado, si cabe, consideramos hoy cuando Jesús Ángel cuenta 5 años de edad y está escolarizado.

21. Pero la argumentación de la apelante para oponerse al establecimiento de la custodia compartida en esta alzada es otro: a. La enfermedad del menor no solo por DIRECCION001, sino también bucal y oftalmológica, hacen incompatible que se establezca el régimen de guarda compartida porque el padre no está comprometido con los requerimientos físicos del niño, dejando de acudir, no colaborar u oponerse a pagar tratamientos privados que son necesarios; b. La mala relación entre los progenitores, la falta de sintonía, porque no es posible llegar a acuerdos mínimos entre ellos, incluso se ha llegado a solicitar en procedimiento de J. Voluntaria la atribución de la facultad de decidir un tratamiento odontopediátrico, que finalmente se le atribuyó.

22. Ciertamente, es de señalar que el transcurso del tiempo se considera elemento suficiente para modificar/mantener el sistema de guarda y custodia en interés del menor, como también que, en el presente caso, al dictarse el auto de Medidas el 2 de mayo de 2022 el niño tenía 2 años, era lactante, día de hoy tiene 5 años (ha más que duplicado su edad) y el análisis del régimen de guarda pasa a la fuerza, por tener en consideración dicho dato. Por tanto, la edad del menor no constituye en este momento ningún obstáculo a la custodia compartida.

23. Tampoco lo hace ni la enfermedad más grave que tiene, que es la DIRECCION001 moderada, ni tampoco los requerimientos odontopediátrico, piénsese que muchos de los incumplimientos que la madre imputa al Sr. Juan Pablo, son anteriores a la fecha de la sentencia, de 3 de junio de 2023, esto es, cuando era ella la que tenía la custodia del menor, y que fue el Sr. Juan Pablo el que hubo de pedir la ejecución de la sentencia esto es, de la custodia intercambiada semanalmente para que ella cumpliese a lo que machaconamente se oponía con una afirmación incierta sobre la necesidad de firmeza de la resolución.

24. Pero, es más, nos parecen poco atendible sus afirmaciones de falta de colaboración deducibles únicamente de los WhatsApp, convenientemente discriminados, si es que confirmamos por ej. el doc. 32 del recurso revela que no es cierto que el Sr. Juan Pablo incumpliera con la recogida del menor, fue la madre la que lo pidió "cierto es solo el 3 de agosto. Lo recoges entonces este lunes a las 13:00...".Aparte de ello, coincidió un cambio con los horarios de recogida y entrega. Muy al contrario, el tono de los mensajes entre ambos, solo revela la natural preocupación de cada uno respecto de su hijo, su voluntad de ponerse de acuerdo en horarios, recogidas y citas, mucho menos se deduce que por culpa de la insistencia del progenitor tuviera que dejar la administración domiciliaria de la medicación y volver a la hospitalaria con el consiguiente sacrificio del menor. Solo consta que ambos tendrían que aprender la técnica para suministrarla.

25. Y teniendo en cuenta estas observaciones, como ya apuntábamos, consideramos que el bienestar de Jesús Ángel pasa por estar con sus progenitores, que además viven en el mismo municipio. Es más, los desacuerdos, disconformidades y conflictos que desgraciadamente surgen en algunos casos tras las rupturas de pareja no pueden ser un obstáculo para la custodia compartida, puesto que los progenitores deben de comprender, aunque les cueste trabajo, que el mismo es el más adecuado para el crecimiento de su hijo, que se verán beneficiados en el desarrollo de su personalidad por una relación en régimen de igualdad con ambos padres, quienes deberían actuar con el objetivo de limar sus diferencias en beneficio de los menores.

26. Las desavenencias no son tales, de hecho, solo se formulan en el Rec. de apelación cuando no se hizo en la instancia, momento en el que la enfermedad del niño prácticamente acababa de debutar, y los padres se enfrentaban a una situación angustiosa y desconocida para ellos. En fin, que únicamente cuando esas desavenencias y conflictos afecten de modo relevante a los menores se prescindirá de la guarda y custodia compartida. Como dice ya la SSTS de 27 de junio de 2016 "Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas.Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deba dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar."

27. Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica per sé que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. "Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".El visionado del juicio y los documentos permiten a la Sala llegar a idéntica conclusión que la juzgadora a quo. De las declaraciones prestadas por demandante y demandada cabe apreciar la existencia de una relación con un cierto grado de tensión entre ambos, consecuencia de la ruptura del vínculo sentimental y el debut de la enfermedad, pero ni mucho menos un enfrentamiento enconado que hiciese inviable la guarda y custodia compartida.

28. En suma, apreciamos en los litigantes, a unos progenitores que se conducen con responsabilidad y mantienen una relación y comunicación razonablemente fluidas por el bien de su hijo menor, primando el interés de él frente a sus desentendimientos personales. Y ello lo corrobora también la circunstancia de cómo fueron capaces, con anterioridad al inicio de este procedimiento, de llegar a acuerdos siquiera puntuales.

29. Por último, no entendemos cómo es que se dice que el Sr. Juan Pablo no está involucrado en la vida del menor a efecto sanitarios si lleva funcionando, con normalidad la custodia compartida, dos años después de la ss. y no solo eso, sino también que en el otro régimen en períodos vacacionales y fines de semana los requerimientos del menor habrían de ser igualmente atendidos, y deben serlo por su padre. La patria potestad compartida opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC) .

30. En cuanto al señalamiento de alimentos, sobre el que sí se pronunció la juzgadora a quo para denegarlo, consideramos que efectivamente, no debería existir obstáculos para que hallándose escolarizado el menor, su madre pueda desarrollar una actividad laboral al margen de que esté percibiendo 613€ del Risga, y ello unido a que se trata de una custodia compartida semanal alterna.

CUARTO.- 31. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC la desestimación del Recurso de Apelación conlleva la imposición de las costas, pero tratándose de una materia indisponible, no habrá lugar a ello.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey