Sentencia Civil 602/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 74/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Pl anteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita por don Luis María, en relación con la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de octubre de 2003, que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato: cuarta, de atribución de la comisión de apertura y de posiciones deudoras; quinta, de imputación de los gastos de la escritura al prestatario; y sexta, de intereses de demora, con las consecuencias derivadas de tales pronunciamientos.

La parte demandada se opuso a las pretensiones planteadas en el escrito de demanda solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción y disconformidad con la cuantía del procedimiento. Se opone también alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda, prescripción de la acción de restitución, falta de legitimación activa, validez de parte de la cláusula gastos y su conformidad por el prestatario, validez de las cláusulas de comisión de apertura y de posiciones deudoras; improcedencia del pago de intereses y retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula gastos, de comisión por posiciones deudoras y de intereses de demora, con las consecuencias derivadas de dichos pronunciamientos y sin hacer especial imposición de costas.

La parte demandada recurre la sentencia reiterando: 1) solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción; 2) prescripción de la acción de restitución; 3) falta de legitimación activa para solicitar la restitución de lo pagado por posiciones deudoras; 4) validez de la cláusula de comisión por posiciones deudoras; y 5) retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

SEGUNDO.-Suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción.

Se invoca por la parte apelante la existencia de prejudicialidad civil con base en el artículo 43 LEC al considerar que la cuestión planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020) ante el TJUE es determinante para la resolución del presente procedimiento, ya que se plantea la cuestión relativa al inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores.

La concreta cuestión prejudicial planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020), a la que hace referencia la parte apelante, ha sido ya resuelta por la STJUE de 24 de abril de 2024 en el asunto C-561/21, por lo que no cabe acordar la suspensión.

TERCERO.-Prescripción de la acción de restitución.

En la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) se analiza la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario. En dicha sentencia se declaró:

"43. En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

44. Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 40)".

Por lo tanto, no existe duda que debe establecerse una distinción entre el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario a la parte prestataria, acción esta que sí es imprescriptible, de la acción restitutoria derivada de la nulidad, que sí prescribe.

Sostiene la parte recurrente que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede fijarse en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, sino en el momento del pago de las cantidades objeto de la pretensión de restitución (los gastos abonados, en este caso). Se hace referencia a la STS de 23 de diciembre de 2015, pero en este caso al haber existido reclamación extrajudicial el 11 de febrero de 2020 no habría transcurrido el plazo de 5 años, por lo que no se hallaría prescrita, sin perjuicio de lo que expondremos sobre la relevancia que cabe otorgar a dicha resolución judicial.

En la citada STJUE de 25 de enero de 2024, en relación con el dies a quo para ejercitar la acción restitutoria de las cantidades pagadas indebidamente, se declaró:

"47. A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).

48. De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

...

50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia analiza si para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Y declara:

"57. A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 39 y jurisprudencia citada).

58. En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).

59. En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Concluye así que la Directiva 93/13 se opone a una interpretación jurisprudencial según la cual puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), en relación con la prescripción de la acción de restitución de gastos, declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

La STJUE también de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) reitera el mismo criterio, añadiendo incluso que no cabe tomar como referencia a los efectos interruptivos de la prescripción la fecha de resoluciones dictadas por el propio TJUE, al declarar: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Por lo tanto, aplicando dicho criterio jurisprudencial al presente supuesto, no cabe tomar como dies a quo ni la fecha del abono de los gastos que ahora se reclaman, ni la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva.

La STS Pleno 857/2024, de 14 de junio, a la vista de la citada STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Alto Tribunal español, declara que "únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov,C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov,C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 ,y 14 de marzo de 2019, C-118/17 )".

Concluye el Tribunal Supremo declarando: "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el artículo 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años.

En el presente caso sólo contamos con la fecha de la reclamación extrajudicial enviada a la entidad financiera, que se produjo el 11 de febrero de 2020. Al no haberse probado que do n Luis María haya conocido los elementos fácticos conformadores de la posible nulidad de la cláusula gastos en momento anterior a esa fecha, es esta la única que puede tomarse en consideración para decidir sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, lo que necesariamente habrá de llevar a su desestimación pues el 16 de septiembre de 2020, fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al presente proceso, el plazo quinquenal no había transcurrido.

CUARTO.-Legitimación activa para solicitar la restitución de lo pagado por posiciones deudoras.

La parte apelante alega que no ha probado la parte actora haber realizado ningún pago en relación con dicha comisión, ni a quién se hizo.

Debemos desestimar esta impugnación. Con el escrito de demanda se aporta como documento nº 1 la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de octubre de 2003 y como documento nº 4 extracto de la cuenta de Banco Santander, S.A. NUM000 -de la que es cotitular don Luis María- que se corresponde con la designada en la cláusula financiera primera de la escritura de préstamo hipotecario como la de entrega de la cantidad de 105.000 euros objeto de dicho préstamo. En la cláusula segunda.V (amortización-domiciliación) de la indicada escritura se hace constar que el pago de las amortizaciones de capital y restantes pagos se realizarán mediante cargo en la cuenta señalada en la cláusula primera.

En el extracto de la indicada cuenta figura como anotación inicial el ingreso efectuado el 16 de octubre de 2003 de la suma de 105.000 euros y, junto a otras anotaciones, aparecen cargo de amortización o liquidación periódica del préstamo, pero también se reseñan cuotas impagadas y cargos por "gastos reclamación saldo deudor".

No alega la parte apelante ni acredita que esos gastos de reclamación se deban a otro préstamo distinto concertado por el demandante.

Obviamente esas cantidades fueron percibidas por la entidad bancaria, que es la que hizo los cargos y no cabe tomar en consideración el alegato de que la parte actora no aportó facturas que acrediten los pagos, porque los mismos se documentan en la cuenta bancaria designada para los abonos del préstamo hipotecario, amén de que las facturas las tiene que emitir la persona o entidad que efectúa el cargo, en este caso la propia entidad bancaria apelante.

QUINTO.-Nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

La cláusula cuarta de la escritura (Comisiones) dispone: "El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTIUNO CON CUATRO EUROS a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada".

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, respecto al cobro de comisiones dispone en su artículo 3.1.2 que "sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

En la STS 566/2019, de 25 de octubre, se exige la concurrencia de ambos requisitos al establecer que la comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, pero "para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente".

En el mismo sentido la STS 431/2020, de 15 de julio, dispone que "...para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática".

A dicha jurisprudencia se remite la STS 328/2022, de 26 de abril.

Por lo tanto, la normativa bancaria exige que las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, sin que resulte posible establecer de forma automática el coste de una comisión sin que se pruebe que se devenga para efectuar en el caso concreto una reclamación, como establece el propio concepto de la comisión (comisión de reclamación de posición deudora).

En este caso no justifica la parte apelante que se hayan producido gastos concretos en relación con las cuotas impagadas que han dado lugar a la aplicación de una comisión y por el importe que se hace constar de forma fija en la cláusula del contrato. En el recurso únicamente se hace referencia a "cada una de las gestiones y procedimientos, así como los recursos consumidos por Banco Santander en el proceso de recuperación de impagados generados", sin concretar cuáles han sido, más allá de adjuntar un denominado "esquema de unidades intervinientes en el proceso de recuperación de impagados", que nada acredita, y hacer referencia al envío de comunicaciones con intervención del gestor comercial y a la gestión presencial con el cliente, procediendo a unir unos gráficos de supuestos costes, sin adjuntar prueba de en cuáles ha incurrido. El automatismo en la aplicación de la comisión ("el banco percibirá") podría conllevar una suerte de sanción por impago acumulable a los intereses de demora, lo que, sin duda, implica un carácter abusivo de la cláusula en los términos en los que está redactada.

La nulidad de la cláusula obedece, por lo tanto, a que la misma no plasma la posibilidad de percibir una comisión por gastos concretos que se puedan causar a la entidad prestamista por la reclamación efectuada ante un impago, sino que se establece una cantidad fija que se ha aplicado de forma automática, en la misma fecha y justo a continuación de la partida de cuota impagada del préstamo, por lo que no guarda relación con gastos que efectivamente se han ocasionado, porque en este caso la comisión sí fue aplicada Debemos indicar además que las cantidades que figuran cargadas en el extracto bajo el concepto de "gastos reclamación saldo deudor" son por un importe superior al señalado en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo, todo lo cual nos lleva a desestimar en este punto el recurso y ratificar el carácter abusivo de la citada comisión.

SEXTO.-Retraso desleal.

Se alega en el recurso que el demandante aceptó el abono de los gastos hipotecarios en el año 2003 y los desembolsó en esa fecha sin objeción alguna; y no fue hasta 17 años después de dicho pago cuando presentó la reclamación extrajudicial que ha originado el presente procedimiento. Se invoca la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe.

Respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, la STS 63/2018, de 5 de febrero, citada por la STS 356/2020, de 24 de junio, expone: "La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzo, 649/2014, de 13 de enero de 2015, y 301/2016, de 5 de mayo)".

El mero hecho del abono en su día de los gastos de la escritura no constituye un acto propio, pues en dicho instante el prestatario se limitó a dar cumplimiento a lo reflejado en el contrato al no ser conocedor del carácter abusivo de la cláusula que establecía esos pagos.

No cabe apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción, ya que la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo.

La STS 243/2019, de 24 de abril, al analizar el retraso desleal declara:

"La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho., y 148/2017, de 2 de marzo).-Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/03/2017 (rec. 389/2015) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Nada de eso sucede en este caso.

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado".

La STS 112/2022, de 15 de febrero, dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".".

La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no concurre en este proceso.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2023, en el presente supuesto el prestatario presentó la demanda apenas un año después (el 16 de septiembre de 2020) "de que recayesen las SSTS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, que fijaron doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que imponía indiscriminadamente al prestatario, con vocación de generalidad y al margen de las previsiones legales de carácter imperativo, todos los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Difícilmente cabe apreciar, pues, acto o conducta alguna de la que se pueda inferir, por cualquier espectador objetivo y razonable, una renuncia a reclamar o que sea susceptible de generar en la otra parte contratante la confianza sobre el aquietamiento a la situación fáctica preexistente".

Lo expresado nos lleva a la desestimación del recurso de apelación y a confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Costas.

En relación con las costas causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso procede imponer las mismas a la parte, en virtud del principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español