Sentencia Civil 600/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 73/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la entidad apelante, Banco de Santander SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 123/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de VIGO, en tanto declaró la nulidad y ordenó la devolución de la prima única pagada por la suscripción de un seguro de vida con motivo de la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria con el Banco Popular SA/ de Santander el 28 de junio de 2007, junto con otras cláusulas.

2. El recurso de apelación

Sostiene la apelante que inicialmente no se había peticionado la nulidad de la cláusula sino hasta la AP, y que de accederse a lo peticionado por la actora se incurriría en enriquecimiento injusto, afectando a la aseguradora que no ha sido parte del contrato.

3. Oposición al Recurso de apelación

Dª Encarna se opone al recurso alegando que ostentando la condición de consumidora, la suscripción del seguro de vida vino impuesto por la entidad, por lo que siendo abusiva debe ser expulsada del contrato por falta de transparencia.

SEGUNDO.-4. Nulidad de la cláusula financiera que imponía la suscripción de un seguro de vida.-

La Clausula financiera 1ª punto 1 apartado 2 obligatoria suscripción de seguro de amortización de crédito pro fallecimiento contenido en la escritura pública suscrita en fecha 28 de junio de 2007 entre Dª Encarna y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., otorgada ante el notario de Vigo D. José Pedro Riol López con el nº 1.999 de su protocolo.

5. Interesan la actora la nulidad de la NULIDAD Cláusula financiera Primera punto 1 apartado 2, obligatoria suscripción de Seguro de amortización de Crédito por fallecimiento OBLIGATORIO E IMPUESTO POR LA DEMANDADA por el total del periodo del préstamo, y que ha generado dentro del propio Préstamo la carga de TREINTA MIL SEISCIENTOS ONCE EUROS CON TRES CÉNTIMOS (30.611,03 €). Dicho Seguro aparece en la Cláusula primera de la Hipoteca y es a favor de EUROVIDA S.A.:

"El importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta número NUM000, /OFICINA 0075-1481) de O Porriño del BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 30.611,03 euros a favor de EUROVIDA SA., a la cuenta de dicha entidad número ...,en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento".

6. Como la entidad recurrente insiste en que no nos encontramos ante una cláusula o condición general que imponga la contratación del seguro de amortización de crédito por fallecimiento, sino que la estipulación cuestionada se limita a dejar constancia de una orden de transferencia en concepto de pago de la prima del seguro de amortización del préstamo , la primera cuestión a resolver si existe o no una cláusula contractual que podamos calificar como abusiva, pero sin contradecir en ningún momento los acertado razonamientos de la resolución a quo. Lo que se recurre es la sentencia, no la demanda, y frente a ello nada se argumenta en el escrito que motiva la apelación.

7. La compañía aseguradora con la que se contrata también forma parte del grupo Banco Popular, puesto que, en realidad, Eurovida, S.A., es el nombre comercial de Allianz Popular Vida, S.A.U., como así resulta del anuncio publicado en el BORME de fecha 19/10/2012; véase por otra parte que el domicilio social de aquella compañía aseguradora, Eurovida, S.A., es el mismo que el del mediador del seguro, Popular de Mediación, S.A., esto es, C/ María de Molina, 34, 28006-Madrid.

8. A la vista de la escritura, es obvio que nos encontramos ante una cláusula contractual real, a través de la cual se impone la contratación de determinado seguro y que constituye una verdadera condición general de la contratación, toda vez que la entidad demandada no ha acreditado, como le incumbía que, hubiera una negociación real entre las partes sobre la procedencia de formalizar un contrato de seguro de amortización del préstamo para el caso de fallecimiento de los prestatarios, se establece la contratación de una prima única anticipada (cfr. condición financiera quinta de la oferta vinculante sobre gastos a cargo del prestatario), y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago, que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando con ello que a la firma del contrato de préstamo la operación queda cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima la entidad financiera retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y de este modo impone la condición del aseguramiento que se contiene en la oferta vinculante.

9. En definitiva, aunque la estipulación controvertida se redacta formalmente como explicitación de una orden de transferencia, lo cierto es que la misma se vincula directamente a la contratación del préstamo. Dicho de otra manera, si bien el párrafo en cuestión no recoge un contenido obligacional específico, es claro que obedece a una cláusula, escrita o sobreentendida, que impone el aseguramiento, como resulta de la oferta vinculante, que -no nos olvidemos- integra la contratación pactada; recuérdese que el art 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al definir las condiciones generales, entiende por tales "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias . . . ",y, en el mismo sentido, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, asimila las cláusulas abusivas a las "prácticas no consentidas expresamente".

10. La orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la entidad prestamista de contratar el seguro al que se vincula el contrato principal de préstamo, que es el realmente buscado y querido por aquellos; contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el mediador/operador de banca seguros como la compañía aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; como se anticipó, los prestatarios son simples asegurados, ya que el seguro se diseña para garantizar el pago del capital en cada momento pendiente de amortización, siendo la prestamista la que adquiere el derecho a la indemnización, y, además, la que actúa como tomadora.

11. En conclusión, el argumento de la recurrente no se comparte: aunque de manera subrepticia, el párrafo último del punto I de la cláusula segunda disimula la existencia de una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista.

12. La cuestión litigiosa ya ha sido examinada por AP PONTEVEDRA, precisamente en relación con idéntica estipulación contenida en otras tantas escrituras de préstamo hipotecario formalizadas por la misma entidad financiera, respecto de seguros de amortización de créditos operados por el mismo mediador y a favor de la misma compañía aseguradora. En este sentido, además de la sentencia nº 251/2018, de 5 de septiembre, apuntada en la recurrida, cabe recordar las más recientes nº 491/2019, de 13 de septiembre, y nº 366/2020, de 23 de junio, en las que reiterábamos:

" TERCERO.- El segundo motivo del recurso lo plantea la parte apelante contra la validez de una parte de la cláusula primera del contrato de préstamo de abril de 2008 en que se dice que la parte prestataria da orden de transferencia de 8070,34 euros, de la cuenta del préstamo a la cuenta de la aseguradora EUROVIDA S.A., en pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento . Es evidente que ello implica la imposición de esta contratación -al igual que se impuso la concertación de un swap- por la entidad financiera a la parte apelante y, aunque no puede calificarse de abusiva de forma automática, la misma puede ser una cláusula abusiva por las circunstancias concurrentes en la contratación, en la medida que provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe ( art. 82.1 TRLGDCU ).

Ciertamente, este es el único dato que consta en relación a la contratación de un seguro de vida vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que conste acreditado que el apelante tuviera otro conocimiento relativo al mismo y a su influencia en el contrato de préstamo.

Es por ello que, como ha venido señalando la AP León, sección 1ª, en sus sentencias de 18 marzo 2019 , 4 octubre 2017 o 11 de julio de 2018 , no se cumple en el supuesto analizado con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se ocultaba. Se consideraba que se trataba de una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora, pero, sin incorporarse siquiera, resulta operativa). Este mismo argumento puede mantenerse en el caso ahora analizado pues en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero.

La citada SAP León, sección 1ª, de 18 de marzo de 2019 añade que:

<14.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- ignora por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asume. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades vinculadas y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica del banco que impone al prestatario el contrato y por tanto la orden de pago que impone como entidad mediadora. No se declara la nulidad del contrato de seguro, sino que se acoge la pretensión ejercitada en el apartado c) del suplico de la demanda, de declaración de nulidad del pago de la prima del seguro, matizando e integrando el fallo de la sentencia recurrida en tales términos. >

(...) En la misma línea la mencionada SAP de León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018 ya apuntaba:

< c.2. Control formal.

c.2.1. Ocultación de la cláusula.

La práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo ) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

c.2.2. Mala praxis en la contratación.

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada:

"En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados".

En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto, al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5:

"Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva".

Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM001:

"Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida".

Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

c.3. Control de contenido.

La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más evidente falta de transparencia del control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante 35 años (duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar.

En definitiva: se contrata un préstamo por un principal del que no se reciben los 8.251,87 euros que se detraen para el pago de la prima. Sin embargo, la prestataria va a tener que pagar intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar adecuadamente al asegurado/prestatario ni ofrecerle otras alternativas.

En algunos casos, la contratación del seguro de amortización opera como contrapartida a una bonificación del tipo de interés, o se ofrece el pago de primas anuales, con posibilidad de desistimiento, o, en general, se ofrecen alternativas. Pero, en el presente caso, se impone un coste sin alternativas, sin información y sin transparencia.

D) Consecuencias de la declaración de abusividad.

Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ).

La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera. En este caso, la nulidad no debería ser del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad financiera..., pero no afectará a EUROVIDA, S.A., que no es parte en este procedimiento.... >

A ello puede añadirse que su calificación como abusiva puede integrarse igualmente en el supuesto del art. 89.4 TRLGDCU que considera abusiva la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios no solicitados, como ha venido sosteniendo alguna jurisprudencia menor ( AAP Barcelona, sección 17ª, de 10 octubre 2014 , o SAP Málaga, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2017 , entre otras).

Lo hasta aquí expuesto, determina la nulidad del pago de la prima única impuesto a la parte apelante, debiendo ser consecuencia de tal nulidad la devolución del pago por la entidad financiera al apelante, más intereses desde el momento del pago, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro. "

13.- A modo de resumen, la cláusula de imposición del aseguramiento debe ser calificada como abusiva desde el momento en que no supera los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material:

1º El control de transparencia formal porque no cumple los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, dado que, al no aparecer redactada de modo claro, sencillo y comprensible, de forma cualquier observador razonable pudiera detectar su presencia y comprender su sentido, al menos gramaticalmente, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su existencia de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; la cláusula se oculta o disimula en el seno de la orden de transparencia, que parece agotar el contenido del párrafo.

2º El control de transparencia material porque no solo no consta que se proporcionara a los prestataria/asegurada la más mínima información sobre las concretas condiciones del seguro que se les imponía y cuya prima única abonaban, sino tampoco acerca de la carga económica y jurídica real que asumían con la firma del contrato de préstamo y consiguiente aceptación de la cláusula en cuestión, antes al contrario, además de no informarles de que iban a estar pagando durante todo el plazo de duración del préstamo el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro, se informa de una TAE que no ha sido calculada conforme a la normativa legal, sino que, a pesar de su relevancia como mecanismo para que el prestatario pueda valorar el precio y comparar entre distintas ofertas, o precisamente por este motivo, se reduce artificialmente al excluir del cálculo el coste que implica la prima única en palmaria vulneración del art. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo-que regula la delimitación del coste total del crédito y tasa anual equivalente y prevé, como cargas integrantes de dicho coste, "los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento , invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo"-y la Circular nº 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -cuya Norma Octava, apartado 4.a), ordena "No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento , invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito , siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito "-,como se infiere del tenor literal del punto VI de la cláusula segunda.

14. Si a lo expuesto se añade, como indicábamos en nuestras sentencias de 13 de septiembre de 2019 y 23 de junio de 2000 Jurisprudencia citadas AP, Pontevedra, Sección 1ª, 13-09-2019 (rec. 390/2019), el hecho de que nos hallamos ante un servicio contractual no solicitado, subsumible en la prohibición prevista en el art. 89.4 TRLGDCU, sobra mayor comentario sobre el carácter abusivo de la cláusula.

15. En esta misma línea podemos citar las sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubre Jurisprudencia citada SAP, Alicante, Sección 8ª, 18-10-2019 (rec. 701/2019); AP Ourense, sec. 1ª, 407/2019, de 13 de noviembre; AP Madrid, sec. 28ª, 1485/2019, de 14 de noviembre Jurisprudencia citada SAP, Madrid, Sección 28ª, 14-11-2019 (rec. 80/2017); AP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembre Jurisprudencia citada SAP, Castellón, Sección 3ª, 04-12-2019 (rec. 481/2018); AP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de enero Jurisprudencia citada SAP, Baleares, Sección 5ª, 28-01-2020 (rec. 711/2019); AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de enero Jurisprudencia citada SAP, Ciudad Real, Sección 1ª, 30-01-2020 (rec. 583/2019); AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo.

16. Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso con la impuesta contratación del seguro de amortización del préstamo en caso de fallecimiento, se produce una relevante detracción del montante de la ampliación del préstamo para el pago de la prima única del seguro, sin que sea óbice a ello que se haya alegado su existencia en la Audiencia previa, toda vez que la apreciación de cláusulas abusivas es acogible de oficio por el tribunal, y no se ha causado indefensión material a la apelante, que se ha defendido de ello.

17. Las consecuencias de la declaración de abusividad y sus efectos provoca que ha de ser expulsada del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil, y por ende excluye cualquier enriquecimiento injusto. La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera, que no afectará a EUROVIDA S.A., que no es parte en este procedimiento.

TERCERO.-17. Costas

En los términos del art. 398 LEC, las costas se imponen a la apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey