Sentencia Civil 446/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 1364/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-D. Fausto y D. Tamara

demandaron a BANCO DE SANTANDER S.A., pidiendo la declaración de nulidad, por abusivas, de varias de las cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 12 de diciembre de 1.999, concretamente, solicitaba la declaración de nulidad de la cláusulas relativas a imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª); comisión de apertura (Cláusula 4º a); de reclamación de posiciones deudoras (cláusula 4º e); y redondeo al alza (cláusula 3º bis). Pedía también la condena de la entidad al pago al actor prestatario de las cantidades abonadas por estos conceptos, como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, 586,87 euros por la cláusula de gastos, y 1.212,02 euros por la comisión de apertura.

BANCO DE SANTANDER S.A. se opuso a la demanda y pidió su desestimación, oponiendo la excepción de prescripción respecto a la acción restitutoria, oponiéndose a la declaración de nulidad respecto a los gastos, y alegando la validez de la comisión de apertura, que obedece a servicios prestados por el Banco, superando los controles de incorporación y transparencia, no produciendo desequilibrio entre las partes.

La sentencia dictada en instancia, desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria, estimó íntegramente la demanda, y declaró la nulidad de la cláusula de imposición de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 1999, condenando a la demandada al pago de 222,74 euros por gastos de Notaría, Gestoría, 110,53 euros, y 193,60 euros por gastos de tasación. Declaró la nulidad de la

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cláusula de comisión de apertura, y condenó a la entidad bancaria a abonar al actor por este concepto la suma de 1.202,02 euros; todo ello con los intereses desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Lec desde el dictado de la sentencia. Con imposición de costas a la demandada.

BANCO DE SANTANDER S.A. interpone recurso de apelación en el que alegó su falta de legitimación pasiva por no haber formado parte de la relación crediticia negando la participación en la negociación de dicho préstamo y en su firma.

Aquietada a los pronunciamientos sobre nulidad de cláusulas sobre gastos y pago de cantidades, pide la revocación de la sentencia respecto a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, alegando la validez de la misma conforme a la interpretación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, con imposición a la demandante de las costas procesales.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Alega la parte demandante la excepción de falta de legitimación pasiva, en base a que la parte prestamista del contrato litigioso es la sociedad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. y no Banco de Santander S.A.. Aunque la demandada ostenta el 50% del capital social de la Mercantil Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., ello no implica que asuma sus responsabilidades contractuales o extracontractuales.

Tratándose de sociedades de capital distintas, con personalidad jurídica propia e independiente, no es ajustado a derecho hacer responsable a Banco de Santander de las obligaciones contraídas por la referida mercantil, con CIF diferente, actividad económica propia: sin que se haya producido su cierre registral.

Partiremos del hecho de que esta cuestión se introduce "ex novo" en segunda instancia, sin que la entidad bancaria cuestionara su legitimación pasiva en la contestación a la demanda o trámites posteriores del procedimiento de primera instancia. No obstante, afirma la demandada que las normas sobre legitimación activa y pasiva contenidas en la LEC son cuestiones de orden público que deben ser apreciadas de oficio, y pueden ser alegadas en cualquier momento del proceso.

Efectivamente, es constante la jurisprudencia que declara que la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Así lo indica la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de abril de 2014. Puede apreciarse de oficio, incluso en casación, como indica la STS de 15 de noviembre de 2011, que señala: "La sentencia de esta Sala núm. 1275/2006 de 13 diciembre, recoge lo señalado por la de 7 de julio de 2004 en el sentido de que "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de

octubre de 2002)".

De esta forma, también puede apreciarse de oficio en la sentencia de apelación, aun cuando las partes nada hayan indicado en sus escritos de interposición y/o impugnación/oposición.

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Pero hay que tener en cuenta también la constante jurisprudencia del TS, en el sentido que no puede impugnar válidamente la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del proceso la ha reconocido.

En tal sentido la STS 29/10/2004, que establece: "Como señala la sentencia de 7 de mayo de 2001 es doctrina de esta Sala la de que no puede impugnarse válidamente la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del proceso la ha reconocido". En parecidos términos y como más recientes, Sentencias del TS de 13 abril 2011 y 27 de abril 2015, entre otras.

Y tal reconocimiento ha tenido lugar en primera instancia durante la tramitación de todo el procedimiento, no cuestionándose la legitimación de la entidad demandada en su extensa contestación a la demanda, en cuyos fundamentos de derecho acepta expresamente la legitimación pasiva de la entidad bancaria, sin referencia alguna a la entidad UCI.

Se ratifica entonces la doctrina del Tribunal Supremo de que no puede impugnar válidamente la legitimación o personalidad de un litigante que dentro o fuera del proceso la ha reconocido.

A lo que debemos añadir que, conforme a la STS de 18/12/2014, entre otras, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia se erige como un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 de la LEC. exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El actor apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y de la misma forma, el demandado -apelante- no puede introducir motivos de oposición diferentes a los aducidos en su contestación, pues privaría a la contraparte de aportar los argumentos y medios de prueba que desvirtúen lo aducido. Correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende como solución correcta.

La SAP de Castellón, secc. 3ª, de 2-3-2022, proclama "Y, ya en apelación, no pueden tampoco introducirse de forma novedosa cuestiones no alegadas en los momentos procesalmente aptos de la primera instancia, debiendo respetarse en el recurso los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron oportunamente valer en la instancia ( art. 456.1 de la LEC) ; reglas "ut lite pendente nihil innovetur", "pendente apellatione nihil innovetur"), sin que puedan alterarse en apelación los términos de la contestación a la demanda en su momento presentada ( arts. 405 y 412 LEC)

Como advierte la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, con tal postura, la ahora apelante vulneraba lo dispuesto en el artículo 405.3 de la LEC, argumento al que añadimos que conforme a lo establecido en el párrafo 2 del mencionado precepto, es carga de la parte demandada pronunciarse sobre "los hechos aducidos por el actor", los cuales "habrán de negarse o admitirse". La sanción que prevé dicho precepto para el caso de no obrar así es clara: la "admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales".

Razones que determinan la desestimación de la excepción planteada en este recurso.

TERCERO.-Sobre la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura que constituye segundo punto debatido en este recurso de apelación, se han

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sucedido diversas resoluciones del TJUE y Tribunal Supremo, y así, tenemos dos sentencias del Tribunal Europeo, la primera de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19) y la segunda, sentencia de 16 Marzo de 2023, C-565/2021, que resolvía la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021.

A partir de esta última resolución, nuestro Alto Tribunal dictó la Sentencia de 29/5/2023, con lo que los planteamientos y resoluciones dispares que se han dictado en las Audiencias Provinciales en relación a la validez de las comisiones de apertura similares a la de autos, y fundamentados en la doctrina establecida respecto de la misma por el TS y por el TJUE en sus sentencias STS 44/2019 de 23 de enero, ( ROJ: STS 102/2019) y STJUE de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020), deben ser revisados a la vista de la referida STS de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023), de la que podemos extraer las siguientes conclusiones:

1º La cláusula no afecta al objeto esencial del contrato y por tanto queda abierta al control de transparencia material (artículo 5 Directiva) y abusividad (artículo 3 de la Directiva).

2º Debe cumplir los requisitos de transparencia conforme a la normativa nacional contenidos en el apartado 42 de la STJUE.

Recoge, de acuerdo con la STJUE, cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

-que comprenda todos los gastos de estudio y otorgamiento.

-que tales gastos se integren en una única comisión que se deberá denominar "comisión de apertura".

-que la comisión se devengue de una sola vez.

-que su importe, forma y fecha de la liquidación estén acreditados en la propia cláusula.

3. La transparencia material de tal pacto exige (párrafos 39 y 47, este como colofón) que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos en ella previstos y que en esos gastos no concurre solapamiento con otros previstos en el contrato o por los servicios que se retribuyen.

Y, por ello, como indica la STS (F.D. 8ª) , debe comprobarse:

-Que la cláusula en la que se pacte conste en la escritura pública debidamente individualizada en relación con otros pactos y condiciones.

- Que sus términos sean claros mediante lectura comprensiva, de modo que el cliente pueda entender que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

-Que no haya solapamiento con otras comisiones que retribuyan los mismos servicios (como la comisión de estudio).

-Que el resto de las comisiones vengan reguladas aparte.

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4.- De esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

5.- Asimismo, y en concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

6.- Sobre el control de abusividad o contenido.

Para su verificación conforme al artículo 4.1 de la Directiva 93/13 hay que estar a la fecha de contrato, su contenido y circunstancias concurrentes a tal data.

Respecto al desequilibrio importante de derechos y obligaciones, el TJUE explicita que puede incidir negativamente en el consumidor cuando la retribución por comisión es desproporcionada a los servicios que se retribuyen con relación al importe del préstamo o no responden a su concepto o vienen los mismos servicios repercutidos por otros conceptos cobrados al consumidor:

<<58. A tal respecto, por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17, EU:C:2019:820), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor>>.

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En este último punto el Tribunal Supremo ha fijado como criterio orientativo y con prudencia explicitada que "sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845; sobre un capital de 130.000; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%"....".

El Tribunal Supremo añade a esta doctrina que: "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada". Por lo que procede comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

CUARTO.-Aplicando la reciente jurisprudencia a las circunstancias del contrato de préstamo hipotecario concertado entre litigantes en fecha 21 de junio de 1999 (doc. n.º

1) , resulta que la escritura pública de préstamo hipotecario dispone en su cláusula cuarta relativa a comisiones, en su apartado 4:

CUARTA. a) - COMISIONES

1. Comisión de Apertura.El presente préstamo devengará a favor de UCI y a cargo de la parte prestataria en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de DOSCIENTAS MIL PESETAS (1.202,02 euros).

EI devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I a la parte prestataria, por este documento, carta de pago de la misma.

Como podemos observar, la cláusula supera el control de incorporación, es clara en su redacción, y se encuentra ubicada en el lugar habitual de este tipo de pactos.

Comprende todos los gastos (cuya mención no resulta necesaria según la Jurisprudencia expuesta) integrados en una sola comisión, que se devenga de una sola vez, y refiere el importe, forma y fecha de liquidación: aquí se abonó en ese mismo momento y se otorgó carta de pago.

No existe solapamiento con otras comisiones que retribuyan lo mismo (no existe comisión de estudio), viniendo el resto de las comisiones reguladas aparte, con conceptos distintos y claramente diferenciados.

Y en cuanto a la información precontractual en cuya inexistencia fundamenta la sentencia de instancia la nulidad de la cláusula, en el concreto supuesto planteado en autos, no se comparte tal argumentación por cuanto por el Notario se hace constar en la misma estipulación:

.."De acuerdo con lo establecido en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1.989 y Circular 8/90 de 7 de septiembre del Banco de España sobre Transparencia en operaciones con clientes, las comisiones señaladas podrán ser modificadas en función de la evolución del coste del servicio prestado, siempre que Ia modificación sea comunicada al Banco de España dentro del plazo reglamentario

La Parte Prestataria declara recibir en la firma de la presente escritura un ejemplar del folleto de Tarifas de comisiones, condiciones de valoración y gastos repercutibles al cliente según Orden Ministerial de 12 de Diciembre de 1.989; y Circular del Banco de España 8/90 de 7 de septiembre".

Y en las páginas 48 y 49 de la escritura se constata expresamente:

"Yo, el Notario autorizante, hago constar que se han cumplido todas las prevenciones del artículo 7 de la orden de 5 de Mayo de 1.994, y en concreto,-----1.- La parte prestataria

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ha tenido a su disposición en mi despacho durante los tres días hábiles inmediatamente anteriores a hoy el proyecto de esta escritura, sin haber hecho uso de su derecho a comparecer para examinarlo. 2.- Que oportunamente, junto con los antecedentes que me han sido facilitados para redactar esta escritura, se me ha presentado la oferta vinculante que la entidad prestamista entregó por escrito a la ahora prestataria, comprobando por mi parte que cumple con el plazo de vigencia y requisitos formales del artículo 50 de la orden en cuestión, y sobre todo que las cláusulas financieras de esta escritura coinciden exactamente con las contenidas en la oferta, sin que exista discrepancia alguna....

....5.- Confirmo a la parte prestataria, tras comprobarlo, que ninguna de las cláusulas no financieras de este contrato de préstamo implican para ella comisiones o gastos que deberían incluir, explícitamente, las cláusulas financieras".

Constata el Notario en el propio documento consentido, aceptado, y firmado por el demandante que, para la redacción de la escritura, ha tenido en cuenta la oferta vinculante (aunque no se aporta) entregada por escrito al prestatario, y cuyas cláusulas financieras coinciden exactamente con las contenidas en la oferta, sin que exista discrepancia alguna.

Además de la referida escritura, el importe de la comisión se abonó por el prestatario en el mismo momento de la formalización del contrato; pudiendo percibir el efecto económico de la comisión tras el cargo de su importe en la cuenta asociado al préstamo hipotecario.

Del conjunto de la escritura pública y restante documentación facilitada se desprende información suficiente para que el prestatario pudiera entender qué servicio retribuye la comisión, desde el momento en que consta que el Notario autorizante tuvo presente la oferta vinculante, con mención expresa a la Orden Ministerial de 5-5-1994, aplicable al caso por razones temporales.

Por lo que, en el concreto caso de autos, no concurre la falta de transparencia material, pues consta información suficiente en fase precontractual y en fase de otorgamiento de la escritura.

Finalmente, indicar que la comisión fijada (1% del capital prestado) resulta proporcional al coste medio de comisiones de apertura fijado por el TS en el Fundamento de Derecho 8º de la sentencia de 29/5/2023 en un coste que oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por tanto, y como conclusión a todo lo expuesto, la carga económica de dicha cláusula se entiende de forma sencilla y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público. y en atención al porcentaje de comisión aplicable al préstamo, no se puede entender que aquel sea excesivo.

A la vista de la Jurisprudencia expuesta, aplicada al caso revisado el contenido de autos en cumplimiento del artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el Tribunal debe revocar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, considerando que la cláusula cuarta apartado

1) del contrato no presenta falta de transparencia material y -además- no resulta abusiva conforme al artículo 82 del TR-LGDCU.

En el mismo sentido denegatorio de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura se han pronunciado las recientes sentencias de las Audiencias Provinciales interpretando la concurrencia de los requisitos exigidos por el TJUE y TS para efectuar dicha declaración en las respectivas sentencias indicadas: AP Cantabria, sec. 2ª, S 15-04-2024, nº 242/2024, rec. 826/2022, AP Girona, sec. 2ª, S 08-04-2024, nº 280/2024, rec. 373/2024, AP Baleares, sec. 3ª, S 25-03-2024, nº 186/2024, rec. 403/2023, AP Valladolid, sec. 1ª, S 25-03-2024,

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nº 201/2024, rec. 638/2022, AP Barcelona, sec. 15ª, S 22-03-2024, nº 127/2024, rec. 696/2021, AP Salamanca, sec. 1ª, S 22-03-2024 nº 150/2024, rec. 294/2023 AP Asturias, sec. 5ª, S 21-03-2024, nº 139/2024, rec. 565/2023, A.P Barcelona .

QUINTO.-Dado lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y aun siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación y desestimatoria de la demanda, se considera que la parte actora no ha de pechar con las costas causadas en ninguna de las instancias habida cuenta de que, hasta el dictado de la ya mencionada sentencia de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, la controversia relativa a la validez de las comisiones de apertura no hallaba respuestas uniformes por parte de los distintos tribunales, constituyendo una materia sobre la que se cernían numerosas y fundadas dudas de derecho. Por lo que procede mantener el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia; sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

SEXTO.-Se declara la devolución de la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO