Sentencia Civil 27/2026 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 469/2025 de 28 de enero del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda deducida al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, por reputar que el tipo de interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 15 de noviembre de 2011 determinante de una TAE de 26,82% era notoriamente superior al normal del dinero; razona la recurrida basándose en la doctrina del TS recogida en sus sentencias de Pleno de fecha 25 de noviembre de 2015, 4 de marzo de 2020 y de 15 de febrero de 2023, que parcialmente transcribe, que los intereses remuneratorios pactados eran notablemente superiores al interés normal del dinero, tomando como tal la media del mercado para este producto financiero según las estadísticas publicadas por el Banco de España.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada invocando en primer lugar que la sentencia no habría valorado las diferencias entre TEDR y TAE ni el informe COMPASS, del que resultaría que el diferencial entre el TEDR publicado por el Banco de España y la TAE podía oscilar por encima de los tres puntos, de modo que, corregido así ese parámetro, el contrato no superaría el diferencial indicado en la sentencia del Pleno de 15 de febrero de 2023. En segundo término invoca como hecho novedoso la doctrina recaída sobre las consecuencias jurídicas de las sucesivas modificaciones del tipo de interés aplicado, ni la prescripción de la acción de restitución, datando el dies a quo en la fecha del pago de la cuota mensual correspondiente; subsidiariamente a todo lo anterior impugna la condena en costas invocando las dudas de derecho presentaba el asunto.

SEGUNDO.-En su sentencia de 4 de marzo de 2020 el Tribunal Supremo matizó la doctrina impartida en la de 25 de noviembre de 2015 precisando que "la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias ( como sucede actualmente con las tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago etc.) pues estos rasgos son comunes son determinantes del precio del crédito, esto es de la TAE del interés remuneratorio."

El Tribunal Supremo expuso también en la precitada sentencia de 4 de marzo de 2020 que el tipo medio aplicado por los Bancos a las tarjetas de crédito era de por sí muy elevado y por tanto, para no incurrir en usura, solo cabía admitir un incremento mínimo sobre la media, aunque no perfiló con más precisión cual habría de ser el margen reconocido a la autonomía de la voluntad.

Ese precedente había suscitado la necesidad de delimitar con cierto margen de seguridad jurídica el margen reconocido a la autonomía de la voluntad, siendo varios los criterios manejados en la llamada jurisprudencia menor, que iban desde la extrapolación del porcentaje considerado ilícito en esa resolución a las sucesivas variaciones del tipo de interés, la fijación de un nuevo porcentaje, lógicamente inferior, o la aplicación de un diferencial entre uno y seis puntos.

Las dudas antes mentadas han venido a ser despejadas por la nueva sentencia del Pleno del TS de 15 de febrero de 2023, en la que precisó lo que sigue

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Y añade que para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso..

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

La mentada sentencia reseñó nuevamente que "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La solicitud firmada por la demandante evidencia que la TAE contractual era el 26,82%, cuando en noviembre de 2011 el TEDR se situaba en el 20,46%, de modo que acierta la recurrida cuando concluye que el interés aplicado a las disposiciones de efectivo supera el techo que la sentencia del TS de 15 de febrero de 2023 fijó para la autonomía de la voluntad en la contratación de este producto, sin que, en lo que hace al resto de los argumentos del escrito de interposición, pueda admitirse la tesis sustentada en el recurso sobre el parámetro de comparación y la revisión de la comparación entre TAE y TEDR pues, con independencia de cuál sea la diferencia cuantitativa realmente existente entre ambas magnitudes, la tesis del recurrente no es más que una mera especulación acerca de lo que el Tribunal Supremo habría considerado admisible, de haberse establecido con mayor precisión la diferencia entre una y otro,; es así que la TAE contractual supera los seis puntos y treinta centésimas a que, en el peor de los casos, alude el TS como máximo que podría exigirse sin incurrir en usura, de modo que se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.-El siguiente punto de discrepancia de la apelante radica en la irrelevancia otorgada por la sentencia a la modificación unilateral del tipo de interés aplicado por la entidad a partir de marzo de 2021, que configuró una TAE del 21,94%.

Se trata de cuestión que no fue introducida en el debate en la contestación a la demanda y que tampoco puede serlo en esta alzada porque cabe recordar que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82, 10-10-84, 30-5-86, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94 y 25-2-95, entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 8-6-98, 15- 6-98, 18-9-99, 25-9-99, 28-12-99, 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990, 5 y 20 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.993, entre otras muchas en igual sentido)

A mayor abundamiento, sigue sin ser absolutamente pacífica la espinosa naturaleza jurídica de la modificación de uno de los elementos básicos del contrato, como era el tipo de interés aplicable a las operaciones llevadas a cabo con la tarjeta, durante la vida de aquel.

La jurisprudencia menor se encuentra divida. Una mayoría considera que nos encontramos ante una simple modificación del inicial contrato cuyas consecuencias deberán ser analizadas en función de cada "tramo" del contrato y del tipo de interés aplicado en cada momento. Sirva de ejemplo la reciente sentencia dictada el pasado 10 de julio del 2023 por parte de la Audiencia Provincial de Mérida, donde en un supuesto idéntico al analizado indicó que: "Lo que subyace en el fondo de la presente litis y que constituye el núcleo fundamental tanto de la oposición a la demanda como del recurso de apelación, es la pretendida novación del contrato anteriormente mencionado de 23 de febrero de 2018, su transacción y la sustitución por uno nuevo con efectos de modificación extintiva, según pretende el apelante. Bastaría con remitirnos nuevamente a los argumentos de la resolución impugnada para desestimar el fondo de la cuestión. No se discute, por tanto, la existencia de un contrato revolving, ni los intereses desproporcionados o usuarios del 27,24% pactados inicialmente, sino la naturaleza del correo y el envío de una nueva tarjeta revolving vinculada al contrato inicial dónde se procedió a una rebaja de los intereses para adecuarlos a los del tipo medio de este tipo de contratos con base a la sentencia del Tribunal Supremo 367/2022, de 4 de mayo , según lo establecido con anterioridad por la misma sala del Tribunal Supremo en sentencia 149/2020, de 4 de marzo , que se reseñan en la sentencia recurrida y que nosotros reiteramos. Debemos partir de que el contrato litigioso entre las partes habría sido concertado efectivamente con fecha 23 de febrero del año 2018, y que la TAE pactada fue del 26,82% aunque, y que llegó alcanzar las cifra del 27,24% con fecha 22 de marzo de 2022, se habría producido por ello una modificación en uno de los elementos del contrato como es el tipo de interés para proceder a su rebaja al 19,99%. La cuestión fundamental radica pues, en determinar la auténtica naturaleza jurídica de la modificación efectuada el 22 de marzo del año 2022 en relación al contrato inicial declarado nulo por la sentencia de primera instancia. Entendemos, desde esta perspectiva, que se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial. El envío de una nueva tarjeta revolving modificando el tipo de interés aplicable para adecuarlos a los intereses de tipo medio para este tipo de operaciones, no constituye una novación extintiva con resolución del contrato anterior y la aceptación y emisión de uno nuevo entre las mismas partes. La emisión de una nueva tarjeta en mejores condiciones acerca del tipo de interés aplicable por correo electrónico y su aceptación por parte de la contratante, no alteró las características principales del contrato en su modalidad de préstamo o tarjeta revolving, ni supuso su extinción, transacción o renuncia a las obligaciones dimanantes del contrato originario."

En la misma línea, se pronuncia la Audiencia Provincial de Alicante, donde en su reciente sentencia de 18 de mayo del 2023, vino a indicar que: "Pues bien, el pronunciamiento conforme al cual "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés" parece interpretar que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato inicial y su sustitución por un nuevo contrato que mantiene todos los elementos del anterior salvo el tipo de interés, lo que puede resultar contradictorio con doctrina reiterada del Alto Tribunal sobre esta materia. Así, a título de ejemplo, la STS. nº 190/2021, de 31 de marzo, declara:

"5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual.

Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC). Aun aceptando que el cambio del inmueble arrendado, dentro del mismo edificio, y la sustancial elevación de la renta pactada, afectan a las prestaciones esenciales del contrato ( art. 1.543 CC) , ello no es suficiente para, al margen de la verdadera voluntad de las partes, provocar una novación extintiva, pues la variación del objeto o de las condiciones principales del contrato constituye precisamente una de las modalidades (novación objetiva) que pueden revestir los acuerdos novatorios modificativos. Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1º CC; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio )".

Por ello, tanto del propio contrato como del art. 85.3 TRLGDCU se desprende que el contrato originario subsiste, salvo que el consumidor decida darlo por terminado, lo que no sucede en caso de aceptación tácita de las nuevas condiciones sobre los tipos de interés, la cual tiene lugar si no se comunica la voluntad de darlo por terminado con anterioridad a la fecha prevista, como de hecho ha sucedido."

En el seno de nuestra Audiencia Provincial, la sección séptima en su sentencia de 15 de junio del 2023, vino a indicar que "Este Tribunal sin embargo sigue manteniendo que en estos supuestos en que inicialmente la TAE pactada no se reputaba usuraria, siendo posteriormente modificada al alza unilateralmente por la entidad crediticia en virtud de la estipulado en el contrato (resultando entonces usuraria), que el contrato debía reputarse nulo desde el inicio del mismo así en Sentencia de 1 de febrero de 2023 por citar la más reciente-, en donde señalamos " la entidad financiera, tal como se desprende de los extractos que se acompañan a la contestación, alteró el contrato unilateralmente y fijó nuevas condiciones de suerte que el tipo de interés estipulado para la financiación de compras se equiparó, en febrero de 2009, al de disposiciones de efectivo, aumentándolo al 26,82% TAE, tal como el propio contrato le facultaba, al menos a partir de julio 2007, lo que convierte la operación inequívocamente en usurario incluso aunque se considerase que no lo fuera "ab initio" pues, tal como hemos argumentado en otras ocasiones (por todas, y entre otras, sentencia nº 300/20, de 16 de septiembre de 2020 y la posterior nº 33/2921, de 27 de enero de 2021), pues si a lo elevado del tipo de interés unimos las propias peculiaridades que también se destacan del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto" y añadíamos que "lo que contemplan los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura es la nulidad total del contrato, y no solo la referida a un periodo de tiempo durante el que desplegó sus efectos. No se está ante una novación, que exigiría una nueva negociación y acuerdo de las partes ( arts. 1203 y concordantes CC) , de las que nada aparece, y menos ante varios contratos a los que pudiera darse un tratamiento diverso, sino ante un incremento unilateral realizado en desarrollo o aplicación de lo ya pactado, que en tanto posibilita tan elevadísimo interés debe merecer la sanción de nulidad por usura. Es decir, que aunque se aceptase como válido el interés inicial....la conclusión final sería la misma acerca de la nulidad del contrato litigioso por causa de usura".-

Por el contrario, la tesis mantenida por la apelante en el sentido de que a partir de marzo de 2020 nos encontramos ante un nuevo contrato al haberse llevado a cabo una modificación extintiva del inicial, encuentra sustento en la sentencia dictada por la sección 1ª del Tribunal Supremo el pasado 28 de febrero de 2023. En la misma en sus puntos séptimo y octavo, se alude a lo siguiente: "Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal.

De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.".

Esa sentencia ha sido ratificada en la posterior de 18 de febrero de 2025, pero es necesario advertir que el TS analiza nuevamente un supuesto en que el tipo de interés inicial no era notablemente superior al interés normal del dinero, que no es el caso, con el añadido de que tampoco se había acreditado la TAE de las modificaciones verificadas en enero de 2013, abril de 2028 y abril de 2020, razón por la cual el TS desestimó la demanda sin indagar si alguna de las citadas novaciones incurría en infracción de la ley de represión de la usura.

Es decir, hasta la fecha antes indicada el TS no ha convalidado las modificaciones del tipo de interés de un contrato nulo de pleno derecho en origen apartándose en consecuencia de su doctrina expuesta en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, en las que dijo lo que sigue:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987

A la ausencia de tal precedente claro e inequívoco de la ruptura con la doctrina que se acaba de citar, se suma que la tesis de la novación extintiva sostenida por el Banco obvia que el nuevo contrato supuestamente celebrado a partir de la modificación del tipo de interés arrastra el resultado de una liquidación efectuada en función de unas bases jurídicas radicalmente nulas y por tanto inútiles para la determinación de ese extremo.

En consecuencia no cabe aceptar el saldo en cuestión como disposición inicial efectuada por el consumidor y el error sobre el capital dispuesto a esa fecha afectaría a uno de los elementos esenciales del contrato.

No se detienen ahí las perniciosas consecuencias de tal extremo porque la errónea determinación del crédito dispuesto a esa fecha contamina a su vez las posteriores liquidaciones de intereses y comisiones eliminando por completo la utilidad de las informaciones remitidas desde entonces al cliente; ello suscitaría nuevos reparos sobre la validez de lo actuado tras la modificación de condiciones por lo que, de haber enjuiciado este particular, la Sala se habría acomodado a la doctrina clásica que acabamos de reseñar en espera del desarrollo que de aquella segunda línea interpretativa realice el Tribunal Supremo.

CUARTO.-Dice la STS de 5 de marzo de 2025 que: "La excepción prevista en la primera parte del art. 3 LRU (que el prestatario puede oponer, frente a la acción de reclamación del prestamista que incluye capital, intereses y comisiones, que solo está obligado a entregar la suma recibida) puede ser opuesta por el prestatario cualquiera que sea la fecha en que el prestamista formula su demanda (quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum).Sin embargo, la acción prevista en la última parte del precepto (que el prestatario exija al prestamista, en una demanda principal o reconvencional, que le devuelva lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado) está sometida a prescripción.

En consecuencia, no puede aceptarse la pretensión del recurrente de que, en la nulidad del préstamo o crédito usurario, se declare que la acción de restitución de lo pagado por el prestatario que exceda del capital prestado es imprescriptible.

6.- Dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución.La siguiente cuestión que debe abordarse se refiere al dies a quo del plazo de prescripción de dicha acción.

Como primera cuestión, conviene advertir no es aplicable la doctrina sentada por el TJUE sobre la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas abusivas, porque la usura es una cuestión ajena al ámbito del Derecho de la UE. En este sentido, el auto del TJUE de 25 de marzo de 2021, asunto C-593/20, ha declarado en su apartado 26:

«Pues bien, procede hacer constar que ninguna disposición de esta Directiva recoge normas de armonización sobre la cuestión del coste máximo admisible del crédito o la del importe de la TAE, de modo que los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar dicho coste o dicho importe (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa y Revenue Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamkniêty, C 779/18, EU:C:2020:236, apartados 40 y 48, y de 16 de julio de 2020, Soho Group, C 686/19, EU:C:2020:582, apartado 27)».

En la sentencia 1662/2024, de 10 de diciembre, ya declaramos en un asunto en el que la cuestión a decidir también quedaba fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la UE, en ese caso por razones temporales, que la prescripción de la acción de restitución debía abordarse al margen del bloque normativo y jurisprudencial de la Directiva de cláusulas abusivas 93/13 y debía aplicarse el régimen previsto en el Código Civil.

Sentado lo anterior, ha de aplicarse la regla general sobre el inicio del plazo de prescripción de las acciones contenida en el art. 1969 del Código Civil:

«El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».

Debemos precisar que la razón por la que, en el caso objeto de este recurso, el crédito ha sido declarado usurario no es que el demandante lo ha aceptado debido a su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales, sino exclusivamente porque se ha estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se trata, por tanto, de una razón objetiva, distinta de las razones subjetivas que pueden impedir al prestatario, en su caso, ejercitar la acción de nulidad en tanto subsistan tales circunstancias. La fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria sobre la que nos pronunciamos en esta sentencia se refiere a este supuesto de préstamo o crédito declarado usurario exclusivamente por tener estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Hecha la anterior precisión, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital objeto del préstamo o crédito no nace cuando se celebra el contrato sino cuando se hace el pago de la cantidad cuya restitución se solicita.

El negocio jurídico objeto de este litigio no es un préstamo en el que el prestatario declara haber recibido una cantidad superior a la realmente entregada por el prestamista; tampoco es un caso en el que el prestatario hubiera pagado en una sola vez el total del capital y de los intereses y demás gastos, y el prestatario pida la restitución de lo pagado en exceso sobre el capital entregado. Se trata, por el contrario, de un crédito revolving en el que cada mes el titular de la tarjeta paga una cuota comprensiva de capital, intereses y otros gastos. En consecuencia, la acción para solicitar lo pagado en exceso sobre el capital del que se ha dispuesto nace respecto de cada pago mensual. A partir de cada uno de esos pagos, el titular de la tarjeta pudo ejercitar, junto con la acción de nulidad por usura, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital dispuesto.

La consecuencia de lo expuesto es que el acreditado tiene acción para reclamar lo pagado que exceda del capital prestado en los cinco años anteriores a la formulación de la reclamación extrajudicial o a la interposición de la demanda. En este caso, ese plazo debe ampliarse en 82 días como consecuencia de la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Las cantidades pagadas en exceso sobre el capital que han de ser restituidas al demandante devengarán el interés legal desde la fecha de cada pago."

QUINTO.-Expuesta la doctrina vigente sobre la prescripción de la acción restitutoria asociada a la declaración de nulidad del contrato por infracción de la ley sobre préstamos usurarios, su traslado al asunto que nos ocupa podría conducir a una estimación parcial de la demanda porque según el cuadro aportado por la demandada, la actora saldó la cuenta el 17 de enero de 2016 y en esa fecha había dispuesto de 18.685,12 € y, s.e.u.o., había abonado un total de 26.495,38 €.

Es pues obvio que la acción de restitución asociada a la nulidad por usura habría prescrito, sin necesidad de indagar la fecha concreta en que los pagos parciales habrían completado el principal dispuesto.

Sin embargo, precisamente por tal razón, es necesario examinar el resto de las acciones deducidas subsidiariamente, en particular con la de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales definitorias del objeto principal del contrato pues la misma comporta un tratamiento específico de la prescripción de la acción restitutoria asociada a la anterior.

Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Conviene ello no obstante precisar que el TS ha declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio ) que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Lo reitera la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmando que "en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita comprender su contenido sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Decíamos nosotros que, sin incurrir en suposición demasiado aventurada, el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses, y añadíamos que las cláusulas relativas al tipo de interés deudor, las condiciones de aplicación del mismo y la tasa anual equivalente y fórmula de cálculo de esta última han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, entendíamos que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero tampoco debería trascender de esos límites.

Y añadíamos que la nota característica de este contrato consiste en la recuperación del capital disponible a medida que el cliente va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta, de modo que abre una línea de crédito permanente y plantea incógnitas sobre el futuro plan de amortización, pero importa destacar ahora que esa peculiaridad no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

Así, si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la devolución de la cantidad ya dispuesta de acuerdo con el plan de amortización inicial es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido y justifica la indeterminación del plazo.

Del mismo modo consignábamos que ningún consumidor podía sorprenderse de que la elección de cuotas mensuales mínimas, bien desde el principio de la relación contractual o por modificación posterior a su instancia, alargase el plazo de devolución e incrementase en consonancia el coste total del crédito.

Cuestión distinta sería que el contrato solo admitiera o promocionara cuotas de amortización que comprendieran exclusiva e indefinidamente el interés remuneratorio y comisiones, esto es que perpetuaran lo que se denomina como periodo de carencia, al punto de convertir al cliente en "deudor cautivo", o más grave aún que aceptara anticipadamente cuotas inferiores a ese mínimo al punto que la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos fueran incrementando paulatinamente el capital.

Y, por último, exponíamos que, a nuestro juicio, el pacto de capitalización de las cantidades vencidas y no satisfechas respondía a una hipótesis de incumplimiento contractual por lo que debería ser enjuiciado a la luz del artículo 85.6 del texto refundido cuando sanciona con la nulidad las cláusulas predispuestas por el empresario que impongan al consumidor una indemnización desproporcionadamente alta por el incumplimiento de sus obligaciones; siendo así, la eliminación de la cláusula no comprometería la validez del contrato.

Ello no obstante el TS ha dictado el 30 de enero de 2025 dos nuevas sentencias en las que dijo que "la información que debe suministrarse al consumidor al que se ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe ... exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de las deudas porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo 10 de la Ley de créditos al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving...

En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD 688/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Una vez se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es transparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si esa cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE , pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE no es clara y comprensible, su carácter abusivo debe evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como las de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 13/93/CEE (más exactamente su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas las recientes sentencias 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110)

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving la falta de transparencia de la cláusula TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar <> y el Banco de España denomina <>.

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de los establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales, tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica etc), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a la contratación ... con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de interesas y prolongan el plazo de amortización.

Con ese nuevo enfoque tendremos que concluir que las condiciones generales predispuestas por el empresario para ser incluidas en el contrato no son transparentes pues no cumplen las exigencias antes mentadas a la hora de ejemplificar los riesgos del sistema, en particular en lo que concierne a combinación de tipos de interés muy elevados con la tolerancia de cuotas mínimas de amortización, o el pacto de capitalización; lo mismo sucede con la información facilitada para comparar el coste total del crédito con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

La consecuencia sería nuevamente la recíproca restitución de prestaciones, con la importante diferencia de que en este caso la acción no habría prescrito, como expondremos en el fundamento de derecho siguiente.

SEXTO.-El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo examinando específicamente un supuesto de nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores afirmando expresamente que "ello no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

El TS, tomando en consideración los pronunciamientos previos del TJUE, descarta que el dia inicial del plazo de prescripción sea la fecha de celebración del contrato (STJUE de 16 de julio de 2020 y de 10 de junio de 2021) pues podría ocurrir que el plazo hubiera expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión; tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

Con tales bases, el TS consideró que por razones de seguridad jurídica sobre el particular, se necesitaba de una serie de sentencias uniformes sobre el extremo controvertido.

Sin embargo, tal postura debe ser matizada atendiendo al fallo dictado el pasado 25 de enero de 2024 por parte del TJUE, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto a la prescripción en materia de gastos hipotecarios.

Así, por resumir el iter cronológico, debemos indicar que por autos de 9 de diciembre de 2021 la AP de Barcelona planteaba las cuestiones C-810/21 a C-813/21, preguntando al TJUE si el plazo de prescripción empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos. En ese caso, si debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas. Así como el momento en el que el consumidor está en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva, antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire.

El TJUE resume su parecer indicando que, por un lado, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, lo que no es sino un resumen de la jurisprudencia anteriormente citada.

Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el Tribunal de Justicia responde, que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En base a tales pronunciamientos esta Sala ha sostenido reiteradamente que lo determinante para establecer el "dies ad quo" en este tipo de reclamaciones y entender comenzado a computar el plazo de cinco años no es sino el conocimiento que haya tenido el consumidor acerca de la nulidad de la cláusula analizada, bien porque la entidad bancaria se lo haya manifestado de algún modo, no siendo infrecuentes las comunicaciones remitidas por la entidad a sus clientes haciéndoles saber la existencia de tal nulidad y anudando a tal declaración una propuesta de acuerdo como ha ocurrido en el supuesto de las clausulas suelo, bien porque el consumidor haya dirigido frente a la entidad una reclamación extrajudicial exponiendo su conocimiento acerca de la nulidad ahora solicitada en vía judicial, demostrando con ello haber alcanzado el pleno conocimiento al que alude la sentencia antes reseñada.

Pues bien, en el presente caso, tal conocimiento debe datarse en la fecha de la reclamación extrajudicial cursada el 20 de septiembre de 2024, por lo que es obvio que el plazo de prescripción antes aludido no habría transcurrido a la fecha de interposición de la demanda.

SÉPTIMO.-Es así que al tiempo de la contestación a la demanda ya había sido dictada la sentencia de 15 de febrero de 2023 que el litigante se empeña en desconocer, de manera que no cabe admitir la duda jurídica en que pretendía sustentar la excepción al principio del vencimiento en materia de costas y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda deducida al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, por reputar que el tipo de interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 15 de noviembre de 2011 determinante de una TAE de 26,82% era notoriamente superior al normal del dinero; razona la recurrida basándose en la doctrina del TS recogida en sus sentencias de Pleno de fecha 25 de noviembre de 2015, 4 de marzo de 2020 y de 15 de febrero de 2023, que parcialmente transcribe, que los intereses remuneratorios pactados eran notablemente superiores al interés normal del dinero, tomando como tal la media del mercado para este producto financiero según las estadísticas publicadas por el Banco de España.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada invocando en primer lugar que la sentencia no habría valorado las diferencias entre TEDR y TAE ni el informe COMPASS, del que resultaría que el diferencial entre el TEDR publicado por el Banco de España y la TAE podía oscilar por encima de los tres puntos, de modo que, corregido así ese parámetro, el contrato no superaría el diferencial indicado en la sentencia del Pleno de 15 de febrero de 2023. En segundo término invoca como hecho novedoso la doctrina recaída sobre las consecuencias jurídicas de las sucesivas modificaciones del tipo de interés aplicado, ni la prescripción de la acción de restitución, datando el dies a quo en la fecha del pago de la cuota mensual correspondiente; subsidiariamente a todo lo anterior impugna la condena en costas invocando las dudas de derecho presentaba el asunto.

SEGUNDO.-En su sentencia de 4 de marzo de 2020 el Tribunal Supremo matizó la doctrina impartida en la de 25 de noviembre de 2015 precisando que "la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias ( como sucede actualmente con las tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago etc.) pues estos rasgos son comunes son determinantes del precio del crédito, esto es de la TAE del interés remuneratorio."

El Tribunal Supremo expuso también en la precitada sentencia de 4 de marzo de 2020 que el tipo medio aplicado por los Bancos a las tarjetas de crédito era de por sí muy elevado y por tanto, para no incurrir en usura, solo cabía admitir un incremento mínimo sobre la media, aunque no perfiló con más precisión cual habría de ser el margen reconocido a la autonomía de la voluntad.

Ese precedente había suscitado la necesidad de delimitar con cierto margen de seguridad jurídica el margen reconocido a la autonomía de la voluntad, siendo varios los criterios manejados en la llamada jurisprudencia menor, que iban desde la extrapolación del porcentaje considerado ilícito en esa resolución a las sucesivas variaciones del tipo de interés, la fijación de un nuevo porcentaje, lógicamente inferior, o la aplicación de un diferencial entre uno y seis puntos.

Las dudas antes mentadas han venido a ser despejadas por la nueva sentencia del Pleno del TS de 15 de febrero de 2023, en la que precisó lo que sigue

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Y añade que para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso..

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

La mentada sentencia reseñó nuevamente que "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La solicitud firmada por la demandante evidencia que la TAE contractual era el 26,82%, cuando en noviembre de 2011 el TEDR se situaba en el 20,46%, de modo que acierta la recurrida cuando concluye que el interés aplicado a las disposiciones de efectivo supera el techo que la sentencia del TS de 15 de febrero de 2023 fijó para la autonomía de la voluntad en la contratación de este producto, sin que, en lo que hace al resto de los argumentos del escrito de interposición, pueda admitirse la tesis sustentada en el recurso sobre el parámetro de comparación y la revisión de la comparación entre TAE y TEDR pues, con independencia de cuál sea la diferencia cuantitativa realmente existente entre ambas magnitudes, la tesis del recurrente no es más que una mera especulación acerca de lo que el Tribunal Supremo habría considerado admisible, de haberse establecido con mayor precisión la diferencia entre una y otro,; es así que la TAE contractual supera los seis puntos y treinta centésimas a que, en el peor de los casos, alude el TS como máximo que podría exigirse sin incurrir en usura, de modo que se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.-El siguiente punto de discrepancia de la apelante radica en la irrelevancia otorgada por la sentencia a la modificación unilateral del tipo de interés aplicado por la entidad a partir de marzo de 2021, que configuró una TAE del 21,94%.

Se trata de cuestión que no fue introducida en el debate en la contestación a la demanda y que tampoco puede serlo en esta alzada porque cabe recordar que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82, 10-10-84, 30-5-86, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94 y 25-2-95, entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 8-6-98, 15- 6-98, 18-9-99, 25-9-99, 28-12-99, 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990, 5 y 20 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.993, entre otras muchas en igual sentido)

A mayor abundamiento, sigue sin ser absolutamente pacífica la espinosa naturaleza jurídica de la modificación de uno de los elementos básicos del contrato, como era el tipo de interés aplicable a las operaciones llevadas a cabo con la tarjeta, durante la vida de aquel.

La jurisprudencia menor se encuentra divida. Una mayoría considera que nos encontramos ante una simple modificación del inicial contrato cuyas consecuencias deberán ser analizadas en función de cada "tramo" del contrato y del tipo de interés aplicado en cada momento. Sirva de ejemplo la reciente sentencia dictada el pasado 10 de julio del 2023 por parte de la Audiencia Provincial de Mérida, donde en un supuesto idéntico al analizado indicó que: "Lo que subyace en el fondo de la presente litis y que constituye el núcleo fundamental tanto de la oposición a la demanda como del recurso de apelación, es la pretendida novación del contrato anteriormente mencionado de 23 de febrero de 2018, su transacción y la sustitución por uno nuevo con efectos de modificación extintiva, según pretende el apelante. Bastaría con remitirnos nuevamente a los argumentos de la resolución impugnada para desestimar el fondo de la cuestión. No se discute, por tanto, la existencia de un contrato revolving, ni los intereses desproporcionados o usuarios del 27,24% pactados inicialmente, sino la naturaleza del correo y el envío de una nueva tarjeta revolving vinculada al contrato inicial dónde se procedió a una rebaja de los intereses para adecuarlos a los del tipo medio de este tipo de contratos con base a la sentencia del Tribunal Supremo 367/2022, de 4 de mayo , según lo establecido con anterioridad por la misma sala del Tribunal Supremo en sentencia 149/2020, de 4 de marzo , que se reseñan en la sentencia recurrida y que nosotros reiteramos. Debemos partir de que el contrato litigioso entre las partes habría sido concertado efectivamente con fecha 23 de febrero del año 2018, y que la TAE pactada fue del 26,82% aunque, y que llegó alcanzar las cifra del 27,24% con fecha 22 de marzo de 2022, se habría producido por ello una modificación en uno de los elementos del contrato como es el tipo de interés para proceder a su rebaja al 19,99%. La cuestión fundamental radica pues, en determinar la auténtica naturaleza jurídica de la modificación efectuada el 22 de marzo del año 2022 en relación al contrato inicial declarado nulo por la sentencia de primera instancia. Entendemos, desde esta perspectiva, que se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial. El envío de una nueva tarjeta revolving modificando el tipo de interés aplicable para adecuarlos a los intereses de tipo medio para este tipo de operaciones, no constituye una novación extintiva con resolución del contrato anterior y la aceptación y emisión de uno nuevo entre las mismas partes. La emisión de una nueva tarjeta en mejores condiciones acerca del tipo de interés aplicable por correo electrónico y su aceptación por parte de la contratante, no alteró las características principales del contrato en su modalidad de préstamo o tarjeta revolving, ni supuso su extinción, transacción o renuncia a las obligaciones dimanantes del contrato originario."

En la misma línea, se pronuncia la Audiencia Provincial de Alicante, donde en su reciente sentencia de 18 de mayo del 2023, vino a indicar que: "Pues bien, el pronunciamiento conforme al cual "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés" parece interpretar que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato inicial y su sustitución por un nuevo contrato que mantiene todos los elementos del anterior salvo el tipo de interés, lo que puede resultar contradictorio con doctrina reiterada del Alto Tribunal sobre esta materia. Así, a título de ejemplo, la STS. nº 190/2021, de 31 de marzo, declara:

"5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual.

Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC). Aun aceptando que el cambio del inmueble arrendado, dentro del mismo edificio, y la sustancial elevación de la renta pactada, afectan a las prestaciones esenciales del contrato ( art. 1.543 CC) , ello no es suficiente para, al margen de la verdadera voluntad de las partes, provocar una novación extintiva, pues la variación del objeto o de las condiciones principales del contrato constituye precisamente una de las modalidades (novación objetiva) que pueden revestir los acuerdos novatorios modificativos. Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1º CC; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio )".

Por ello, tanto del propio contrato como del art. 85.3 TRLGDCU se desprende que el contrato originario subsiste, salvo que el consumidor decida darlo por terminado, lo que no sucede en caso de aceptación tácita de las nuevas condiciones sobre los tipos de interés, la cual tiene lugar si no se comunica la voluntad de darlo por terminado con anterioridad a la fecha prevista, como de hecho ha sucedido."

En el seno de nuestra Audiencia Provincial, la sección séptima en su sentencia de 15 de junio del 2023, vino a indicar que "Este Tribunal sin embargo sigue manteniendo que en estos supuestos en que inicialmente la TAE pactada no se reputaba usuraria, siendo posteriormente modificada al alza unilateralmente por la entidad crediticia en virtud de la estipulado en el contrato (resultando entonces usuraria), que el contrato debía reputarse nulo desde el inicio del mismo así en Sentencia de 1 de febrero de 2023 por citar la más reciente-, en donde señalamos " la entidad financiera, tal como se desprende de los extractos que se acompañan a la contestación, alteró el contrato unilateralmente y fijó nuevas condiciones de suerte que el tipo de interés estipulado para la financiación de compras se equiparó, en febrero de 2009, al de disposiciones de efectivo, aumentándolo al 26,82% TAE, tal como el propio contrato le facultaba, al menos a partir de julio 2007, lo que convierte la operación inequívocamente en usurario incluso aunque se considerase que no lo fuera "ab initio" pues, tal como hemos argumentado en otras ocasiones (por todas, y entre otras, sentencia nº 300/20, de 16 de septiembre de 2020 y la posterior nº 33/2921, de 27 de enero de 2021), pues si a lo elevado del tipo de interés unimos las propias peculiaridades que también se destacan del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto" y añadíamos que "lo que contemplan los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura es la nulidad total del contrato, y no solo la referida a un periodo de tiempo durante el que desplegó sus efectos. No se está ante una novación, que exigiría una nueva negociación y acuerdo de las partes ( arts. 1203 y concordantes CC) , de las que nada aparece, y menos ante varios contratos a los que pudiera darse un tratamiento diverso, sino ante un incremento unilateral realizado en desarrollo o aplicación de lo ya pactado, que en tanto posibilita tan elevadísimo interés debe merecer la sanción de nulidad por usura. Es decir, que aunque se aceptase como válido el interés inicial....la conclusión final sería la misma acerca de la nulidad del contrato litigioso por causa de usura".-

Por el contrario, la tesis mantenida por la apelante en el sentido de que a partir de marzo de 2020 nos encontramos ante un nuevo contrato al haberse llevado a cabo una modificación extintiva del inicial, encuentra sustento en la sentencia dictada por la sección 1ª del Tribunal Supremo el pasado 28 de febrero de 2023. En la misma en sus puntos séptimo y octavo, se alude a lo siguiente: "Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal.

De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.".

Esa sentencia ha sido ratificada en la posterior de 18 de febrero de 2025, pero es necesario advertir que el TS analiza nuevamente un supuesto en que el tipo de interés inicial no era notablemente superior al interés normal del dinero, que no es el caso, con el añadido de que tampoco se había acreditado la TAE de las modificaciones verificadas en enero de 2013, abril de 2028 y abril de 2020, razón por la cual el TS desestimó la demanda sin indagar si alguna de las citadas novaciones incurría en infracción de la ley de represión de la usura.

Es decir, hasta la fecha antes indicada el TS no ha convalidado las modificaciones del tipo de interés de un contrato nulo de pleno derecho en origen apartándose en consecuencia de su doctrina expuesta en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, en las que dijo lo que sigue:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987

A la ausencia de tal precedente claro e inequívoco de la ruptura con la doctrina que se acaba de citar, se suma que la tesis de la novación extintiva sostenida por el Banco obvia que el nuevo contrato supuestamente celebrado a partir de la modificación del tipo de interés arrastra el resultado de una liquidación efectuada en función de unas bases jurídicas radicalmente nulas y por tanto inútiles para la determinación de ese extremo.

En consecuencia no cabe aceptar el saldo en cuestión como disposición inicial efectuada por el consumidor y el error sobre el capital dispuesto a esa fecha afectaría a uno de los elementos esenciales del contrato.

No se detienen ahí las perniciosas consecuencias de tal extremo porque la errónea determinación del crédito dispuesto a esa fecha contamina a su vez las posteriores liquidaciones de intereses y comisiones eliminando por completo la utilidad de las informaciones remitidas desde entonces al cliente; ello suscitaría nuevos reparos sobre la validez de lo actuado tras la modificación de condiciones por lo que, de haber enjuiciado este particular, la Sala se habría acomodado a la doctrina clásica que acabamos de reseñar en espera del desarrollo que de aquella segunda línea interpretativa realice el Tribunal Supremo.

CUARTO.-Dice la STS de 5 de marzo de 2025 que: "La excepción prevista en la primera parte del art. 3 LRU (que el prestatario puede oponer, frente a la acción de reclamación del prestamista que incluye capital, intereses y comisiones, que solo está obligado a entregar la suma recibida) puede ser opuesta por el prestatario cualquiera que sea la fecha en que el prestamista formula su demanda (quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum).Sin embargo, la acción prevista en la última parte del precepto (que el prestatario exija al prestamista, en una demanda principal o reconvencional, que le devuelva lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado) está sometida a prescripción.

En consecuencia, no puede aceptarse la pretensión del recurrente de que, en la nulidad del préstamo o crédito usurario, se declare que la acción de restitución de lo pagado por el prestatario que exceda del capital prestado es imprescriptible.

6.- Dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución.La siguiente cuestión que debe abordarse se refiere al dies a quo del plazo de prescripción de dicha acción.

Como primera cuestión, conviene advertir no es aplicable la doctrina sentada por el TJUE sobre la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas abusivas, porque la usura es una cuestión ajena al ámbito del Derecho de la UE. En este sentido, el auto del TJUE de 25 de marzo de 2021, asunto C-593/20, ha declarado en su apartado 26:

«Pues bien, procede hacer constar que ninguna disposición de esta Directiva recoge normas de armonización sobre la cuestión del coste máximo admisible del crédito o la del importe de la TAE, de modo que los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar dicho coste o dicho importe (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa y Revenue Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamkniêty, C 779/18, EU:C:2020:236, apartados 40 y 48, y de 16 de julio de 2020, Soho Group, C 686/19, EU:C:2020:582, apartado 27)».

En la sentencia 1662/2024, de 10 de diciembre, ya declaramos en un asunto en el que la cuestión a decidir también quedaba fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la UE, en ese caso por razones temporales, que la prescripción de la acción de restitución debía abordarse al margen del bloque normativo y jurisprudencial de la Directiva de cláusulas abusivas 93/13 y debía aplicarse el régimen previsto en el Código Civil.

Sentado lo anterior, ha de aplicarse la regla general sobre el inicio del plazo de prescripción de las acciones contenida en el art. 1969 del Código Civil:

«El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».

Debemos precisar que la razón por la que, en el caso objeto de este recurso, el crédito ha sido declarado usurario no es que el demandante lo ha aceptado debido a su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales, sino exclusivamente porque se ha estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se trata, por tanto, de una razón objetiva, distinta de las razones subjetivas que pueden impedir al prestatario, en su caso, ejercitar la acción de nulidad en tanto subsistan tales circunstancias. La fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria sobre la que nos pronunciamos en esta sentencia se refiere a este supuesto de préstamo o crédito declarado usurario exclusivamente por tener estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Hecha la anterior precisión, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital objeto del préstamo o crédito no nace cuando se celebra el contrato sino cuando se hace el pago de la cantidad cuya restitución se solicita.

El negocio jurídico objeto de este litigio no es un préstamo en el que el prestatario declara haber recibido una cantidad superior a la realmente entregada por el prestamista; tampoco es un caso en el que el prestatario hubiera pagado en una sola vez el total del capital y de los intereses y demás gastos, y el prestatario pida la restitución de lo pagado en exceso sobre el capital entregado. Se trata, por el contrario, de un crédito revolving en el que cada mes el titular de la tarjeta paga una cuota comprensiva de capital, intereses y otros gastos. En consecuencia, la acción para solicitar lo pagado en exceso sobre el capital del que se ha dispuesto nace respecto de cada pago mensual. A partir de cada uno de esos pagos, el titular de la tarjeta pudo ejercitar, junto con la acción de nulidad por usura, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital dispuesto.

La consecuencia de lo expuesto es que el acreditado tiene acción para reclamar lo pagado que exceda del capital prestado en los cinco años anteriores a la formulación de la reclamación extrajudicial o a la interposición de la demanda. En este caso, ese plazo debe ampliarse en 82 días como consecuencia de la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Las cantidades pagadas en exceso sobre el capital que han de ser restituidas al demandante devengarán el interés legal desde la fecha de cada pago."

QUINTO.-Expuesta la doctrina vigente sobre la prescripción de la acción restitutoria asociada a la declaración de nulidad del contrato por infracción de la ley sobre préstamos usurarios, su traslado al asunto que nos ocupa podría conducir a una estimación parcial de la demanda porque según el cuadro aportado por la demandada, la actora saldó la cuenta el 17 de enero de 2016 y en esa fecha había dispuesto de 18.685,12 € y, s.e.u.o., había abonado un total de 26.495,38 €.

Es pues obvio que la acción de restitución asociada a la nulidad por usura habría prescrito, sin necesidad de indagar la fecha concreta en que los pagos parciales habrían completado el principal dispuesto.

Sin embargo, precisamente por tal razón, es necesario examinar el resto de las acciones deducidas subsidiariamente, en particular con la de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales definitorias del objeto principal del contrato pues la misma comporta un tratamiento específico de la prescripción de la acción restitutoria asociada a la anterior.

Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Conviene ello no obstante precisar que el TS ha declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio ) que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Lo reitera la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmando que "en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita comprender su contenido sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Decíamos nosotros que, sin incurrir en suposición demasiado aventurada, el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses, y añadíamos que las cláusulas relativas al tipo de interés deudor, las condiciones de aplicación del mismo y la tasa anual equivalente y fórmula de cálculo de esta última han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, entendíamos que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero tampoco debería trascender de esos límites.

Y añadíamos que la nota característica de este contrato consiste en la recuperación del capital disponible a medida que el cliente va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta, de modo que abre una línea de crédito permanente y plantea incógnitas sobre el futuro plan de amortización, pero importa destacar ahora que esa peculiaridad no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

Así, si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la devolución de la cantidad ya dispuesta de acuerdo con el plan de amortización inicial es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido y justifica la indeterminación del plazo.

Del mismo modo consignábamos que ningún consumidor podía sorprenderse de que la elección de cuotas mensuales mínimas, bien desde el principio de la relación contractual o por modificación posterior a su instancia, alargase el plazo de devolución e incrementase en consonancia el coste total del crédito.

Cuestión distinta sería que el contrato solo admitiera o promocionara cuotas de amortización que comprendieran exclusiva e indefinidamente el interés remuneratorio y comisiones, esto es que perpetuaran lo que se denomina como periodo de carencia, al punto de convertir al cliente en "deudor cautivo", o más grave aún que aceptara anticipadamente cuotas inferiores a ese mínimo al punto que la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos fueran incrementando paulatinamente el capital.

Y, por último, exponíamos que, a nuestro juicio, el pacto de capitalización de las cantidades vencidas y no satisfechas respondía a una hipótesis de incumplimiento contractual por lo que debería ser enjuiciado a la luz del artículo 85.6 del texto refundido cuando sanciona con la nulidad las cláusulas predispuestas por el empresario que impongan al consumidor una indemnización desproporcionadamente alta por el incumplimiento de sus obligaciones; siendo así, la eliminación de la cláusula no comprometería la validez del contrato.

Ello no obstante el TS ha dictado el 30 de enero de 2025 dos nuevas sentencias en las que dijo que "la información que debe suministrarse al consumidor al que se ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe ... exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de las deudas porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo 10 de la Ley de créditos al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving...

En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD 688/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Una vez se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es transparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si esa cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE , pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE no es clara y comprensible, su carácter abusivo debe evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como las de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 13/93/CEE (más exactamente su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas las recientes sentencias 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110)

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving la falta de transparencia de la cláusula TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar <> y el Banco de España denomina <>.

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de los establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales, tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica etc), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a la contratación ... con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de interesas y prolongan el plazo de amortización.

Con ese nuevo enfoque tendremos que concluir que las condiciones generales predispuestas por el empresario para ser incluidas en el contrato no son transparentes pues no cumplen las exigencias antes mentadas a la hora de ejemplificar los riesgos del sistema, en particular en lo que concierne a combinación de tipos de interés muy elevados con la tolerancia de cuotas mínimas de amortización, o el pacto de capitalización; lo mismo sucede con la información facilitada para comparar el coste total del crédito con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

La consecuencia sería nuevamente la recíproca restitución de prestaciones, con la importante diferencia de que en este caso la acción no habría prescrito, como expondremos en el fundamento de derecho siguiente.

SEXTO.-El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo examinando específicamente un supuesto de nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores afirmando expresamente que "ello no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

El TS, tomando en consideración los pronunciamientos previos del TJUE, descarta que el dia inicial del plazo de prescripción sea la fecha de celebración del contrato (STJUE de 16 de julio de 2020 y de 10 de junio de 2021) pues podría ocurrir que el plazo hubiera expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión; tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

Con tales bases, el TS consideró que por razones de seguridad jurídica sobre el particular, se necesitaba de una serie de sentencias uniformes sobre el extremo controvertido.

Sin embargo, tal postura debe ser matizada atendiendo al fallo dictado el pasado 25 de enero de 2024 por parte del TJUE, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto a la prescripción en materia de gastos hipotecarios.

Así, por resumir el iter cronológico, debemos indicar que por autos de 9 de diciembre de 2021 la AP de Barcelona planteaba las cuestiones C-810/21 a C-813/21, preguntando al TJUE si el plazo de prescripción empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos. En ese caso, si debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas. Así como el momento en el que el consumidor está en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva, antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire.

El TJUE resume su parecer indicando que, por un lado, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, lo que no es sino un resumen de la jurisprudencia anteriormente citada.

Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el Tribunal de Justicia responde, que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En base a tales pronunciamientos esta Sala ha sostenido reiteradamente que lo determinante para establecer el "dies ad quo" en este tipo de reclamaciones y entender comenzado a computar el plazo de cinco años no es sino el conocimiento que haya tenido el consumidor acerca de la nulidad de la cláusula analizada, bien porque la entidad bancaria se lo haya manifestado de algún modo, no siendo infrecuentes las comunicaciones remitidas por la entidad a sus clientes haciéndoles saber la existencia de tal nulidad y anudando a tal declaración una propuesta de acuerdo como ha ocurrido en el supuesto de las clausulas suelo, bien porque el consumidor haya dirigido frente a la entidad una reclamación extrajudicial exponiendo su conocimiento acerca de la nulidad ahora solicitada en vía judicial, demostrando con ello haber alcanzado el pleno conocimiento al que alude la sentencia antes reseñada.

Pues bien, en el presente caso, tal conocimiento debe datarse en la fecha de la reclamación extrajudicial cursada el 20 de septiembre de 2024, por lo que es obvio que el plazo de prescripción antes aludido no habría transcurrido a la fecha de interposición de la demanda.

SÉPTIMO.-Es así que al tiempo de la contestación a la demanda ya había sido dictada la sentencia de 15 de febrero de 2023 que el litigante se empeña en desconocer, de manera que no cabe admitir la duda jurídica en que pretendía sustentar la excepción al principio del vencimiento en materia de costas y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda deducida al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los préstamos usurarios, por reputar que el tipo de interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 15 de noviembre de 2011 determinante de una TAE de 26,82% era notoriamente superior al normal del dinero; razona la recurrida basándose en la doctrina del TS recogida en sus sentencias de Pleno de fecha 25 de noviembre de 2015, 4 de marzo de 2020 y de 15 de febrero de 2023, que parcialmente transcribe, que los intereses remuneratorios pactados eran notablemente superiores al interés normal del dinero, tomando como tal la media del mercado para este producto financiero según las estadísticas publicadas por el Banco de España.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada invocando en primer lugar que la sentencia no habría valorado las diferencias entre TEDR y TAE ni el informe COMPASS, del que resultaría que el diferencial entre el TEDR publicado por el Banco de España y la TAE podía oscilar por encima de los tres puntos, de modo que, corregido así ese parámetro, el contrato no superaría el diferencial indicado en la sentencia del Pleno de 15 de febrero de 2023. En segundo término invoca como hecho novedoso la doctrina recaída sobre las consecuencias jurídicas de las sucesivas modificaciones del tipo de interés aplicado, ni la prescripción de la acción de restitución, datando el dies a quo en la fecha del pago de la cuota mensual correspondiente; subsidiariamente a todo lo anterior impugna la condena en costas invocando las dudas de derecho presentaba el asunto.

SEGUNDO.-En su sentencia de 4 de marzo de 2020 el Tribunal Supremo matizó la doctrina impartida en la de 25 de noviembre de 2015 precisando que "la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias ( como sucede actualmente con las tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago etc.) pues estos rasgos son comunes son determinantes del precio del crédito, esto es de la TAE del interés remuneratorio."

El Tribunal Supremo expuso también en la precitada sentencia de 4 de marzo de 2020 que el tipo medio aplicado por los Bancos a las tarjetas de crédito era de por sí muy elevado y por tanto, para no incurrir en usura, solo cabía admitir un incremento mínimo sobre la media, aunque no perfiló con más precisión cual habría de ser el margen reconocido a la autonomía de la voluntad.

Ese precedente había suscitado la necesidad de delimitar con cierto margen de seguridad jurídica el margen reconocido a la autonomía de la voluntad, siendo varios los criterios manejados en la llamada jurisprudencia menor, que iban desde la extrapolación del porcentaje considerado ilícito en esa resolución a las sucesivas variaciones del tipo de interés, la fijación de un nuevo porcentaje, lógicamente inferior, o la aplicación de un diferencial entre uno y seis puntos.

Las dudas antes mentadas han venido a ser despejadas por la nueva sentencia del Pleno del TS de 15 de febrero de 2023, en la que precisó lo que sigue

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Y añade que para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso..

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

La mentada sentencia reseñó nuevamente que "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

La solicitud firmada por la demandante evidencia que la TAE contractual era el 26,82%, cuando en noviembre de 2011 el TEDR se situaba en el 20,46%, de modo que acierta la recurrida cuando concluye que el interés aplicado a las disposiciones de efectivo supera el techo que la sentencia del TS de 15 de febrero de 2023 fijó para la autonomía de la voluntad en la contratación de este producto, sin que, en lo que hace al resto de los argumentos del escrito de interposición, pueda admitirse la tesis sustentada en el recurso sobre el parámetro de comparación y la revisión de la comparación entre TAE y TEDR pues, con independencia de cuál sea la diferencia cuantitativa realmente existente entre ambas magnitudes, la tesis del recurrente no es más que una mera especulación acerca de lo que el Tribunal Supremo habría considerado admisible, de haberse establecido con mayor precisión la diferencia entre una y otro,; es así que la TAE contractual supera los seis puntos y treinta centésimas a que, en el peor de los casos, alude el TS como máximo que podría exigirse sin incurrir en usura, de modo que se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.-El siguiente punto de discrepancia de la apelante radica en la irrelevancia otorgada por la sentencia a la modificación unilateral del tipo de interés aplicado por la entidad a partir de marzo de 2021, que configuró una TAE del 21,94%.

Se trata de cuestión que no fue introducida en el debate en la contestación a la demanda y que tampoco puede serlo en esta alzada porque cabe recordar que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82, 10-10-84, 30-5-86, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94 y 25-2-95, entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 8-6-98, 15- 6-98, 18-9-99, 25-9-99, 28-12-99, 28-3-00, 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de junio y 20 de noviembre de 1.990, 5 y 20 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.993, entre otras muchas en igual sentido)

A mayor abundamiento, sigue sin ser absolutamente pacífica la espinosa naturaleza jurídica de la modificación de uno de los elementos básicos del contrato, como era el tipo de interés aplicable a las operaciones llevadas a cabo con la tarjeta, durante la vida de aquel.

La jurisprudencia menor se encuentra divida. Una mayoría considera que nos encontramos ante una simple modificación del inicial contrato cuyas consecuencias deberán ser analizadas en función de cada "tramo" del contrato y del tipo de interés aplicado en cada momento. Sirva de ejemplo la reciente sentencia dictada el pasado 10 de julio del 2023 por parte de la Audiencia Provincial de Mérida, donde en un supuesto idéntico al analizado indicó que: "Lo que subyace en el fondo de la presente litis y que constituye el núcleo fundamental tanto de la oposición a la demanda como del recurso de apelación, es la pretendida novación del contrato anteriormente mencionado de 23 de febrero de 2018, su transacción y la sustitución por uno nuevo con efectos de modificación extintiva, según pretende el apelante. Bastaría con remitirnos nuevamente a los argumentos de la resolución impugnada para desestimar el fondo de la cuestión. No se discute, por tanto, la existencia de un contrato revolving, ni los intereses desproporcionados o usuarios del 27,24% pactados inicialmente, sino la naturaleza del correo y el envío de una nueva tarjeta revolving vinculada al contrato inicial dónde se procedió a una rebaja de los intereses para adecuarlos a los del tipo medio de este tipo de contratos con base a la sentencia del Tribunal Supremo 367/2022, de 4 de mayo , según lo establecido con anterioridad por la misma sala del Tribunal Supremo en sentencia 149/2020, de 4 de marzo , que se reseñan en la sentencia recurrida y que nosotros reiteramos. Debemos partir de que el contrato litigioso entre las partes habría sido concertado efectivamente con fecha 23 de febrero del año 2018, y que la TAE pactada fue del 26,82% aunque, y que llegó alcanzar las cifra del 27,24% con fecha 22 de marzo de 2022, se habría producido por ello una modificación en uno de los elementos del contrato como es el tipo de interés para proceder a su rebaja al 19,99%. La cuestión fundamental radica pues, en determinar la auténtica naturaleza jurídica de la modificación efectuada el 22 de marzo del año 2022 en relación al contrato inicial declarado nulo por la sentencia de primera instancia. Entendemos, desde esta perspectiva, que se trata de una novación meramente modificativa que no puede subsanar la nulidad inicial. El envío de una nueva tarjeta revolving modificando el tipo de interés aplicable para adecuarlos a los intereses de tipo medio para este tipo de operaciones, no constituye una novación extintiva con resolución del contrato anterior y la aceptación y emisión de uno nuevo entre las mismas partes. La emisión de una nueva tarjeta en mejores condiciones acerca del tipo de interés aplicable por correo electrónico y su aceptación por parte de la contratante, no alteró las características principales del contrato en su modalidad de préstamo o tarjeta revolving, ni supuso su extinción, transacción o renuncia a las obligaciones dimanantes del contrato originario."

En la misma línea, se pronuncia la Audiencia Provincial de Alicante, donde en su reciente sentencia de 18 de mayo del 2023, vino a indicar que: "Pues bien, el pronunciamiento conforme al cual "cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés" parece interpretar que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato inicial y su sustitución por un nuevo contrato que mantiene todos los elementos del anterior salvo el tipo de interés, lo que puede resultar contradictorio con doctrina reiterada del Alto Tribunal sobre esta materia. Así, a título de ejemplo, la STS. nº 190/2021, de 31 de marzo, declara:

"5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual.

Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC). Aun aceptando que el cambio del inmueble arrendado, dentro del mismo edificio, y la sustancial elevación de la renta pactada, afectan a las prestaciones esenciales del contrato ( art. 1.543 CC) , ello no es suficiente para, al margen de la verdadera voluntad de las partes, provocar una novación extintiva, pues la variación del objeto o de las condiciones principales del contrato constituye precisamente una de las modalidades (novación objetiva) que pueden revestir los acuerdos novatorios modificativos. Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1º CC; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio )".

Por ello, tanto del propio contrato como del art. 85.3 TRLGDCU se desprende que el contrato originario subsiste, salvo que el consumidor decida darlo por terminado, lo que no sucede en caso de aceptación tácita de las nuevas condiciones sobre los tipos de interés, la cual tiene lugar si no se comunica la voluntad de darlo por terminado con anterioridad a la fecha prevista, como de hecho ha sucedido."

En el seno de nuestra Audiencia Provincial, la sección séptima en su sentencia de 15 de junio del 2023, vino a indicar que "Este Tribunal sin embargo sigue manteniendo que en estos supuestos en que inicialmente la TAE pactada no se reputaba usuraria, siendo posteriormente modificada al alza unilateralmente por la entidad crediticia en virtud de la estipulado en el contrato (resultando entonces usuraria), que el contrato debía reputarse nulo desde el inicio del mismo así en Sentencia de 1 de febrero de 2023 por citar la más reciente-, en donde señalamos " la entidad financiera, tal como se desprende de los extractos que se acompañan a la contestación, alteró el contrato unilateralmente y fijó nuevas condiciones de suerte que el tipo de interés estipulado para la financiación de compras se equiparó, en febrero de 2009, al de disposiciones de efectivo, aumentándolo al 26,82% TAE, tal como el propio contrato le facultaba, al menos a partir de julio 2007, lo que convierte la operación inequívocamente en usurario incluso aunque se considerase que no lo fuera "ab initio" pues, tal como hemos argumentado en otras ocasiones (por todas, y entre otras, sentencia nº 300/20, de 16 de septiembre de 2020 y la posterior nº 33/2921, de 27 de enero de 2021), pues si a lo elevado del tipo de interés unimos las propias peculiaridades que también se destacan del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor "cautivo", ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación, con la consiguiente desestimación del recurso en este punto" y añadíamos que "lo que contemplan los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura es la nulidad total del contrato, y no solo la referida a un periodo de tiempo durante el que desplegó sus efectos. No se está ante una novación, que exigiría una nueva negociación y acuerdo de las partes ( arts. 1203 y concordantes CC) , de las que nada aparece, y menos ante varios contratos a los que pudiera darse un tratamiento diverso, sino ante un incremento unilateral realizado en desarrollo o aplicación de lo ya pactado, que en tanto posibilita tan elevadísimo interés debe merecer la sanción de nulidad por usura. Es decir, que aunque se aceptase como válido el interés inicial....la conclusión final sería la misma acerca de la nulidad del contrato litigioso por causa de usura".-

Por el contrario, la tesis mantenida por la apelante en el sentido de que a partir de marzo de 2020 nos encontramos ante un nuevo contrato al haberse llevado a cabo una modificación extintiva del inicial, encuentra sustento en la sentencia dictada por la sección 1ª del Tribunal Supremo el pasado 28 de febrero de 2023. En la misma en sus puntos séptimo y octavo, se alude a lo siguiente: "Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal.

De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.".

Esa sentencia ha sido ratificada en la posterior de 18 de febrero de 2025, pero es necesario advertir que el TS analiza nuevamente un supuesto en que el tipo de interés inicial no era notablemente superior al interés normal del dinero, que no es el caso, con el añadido de que tampoco se había acreditado la TAE de las modificaciones verificadas en enero de 2013, abril de 2028 y abril de 2020, razón por la cual el TS desestimó la demanda sin indagar si alguna de las citadas novaciones incurría en infracción de la ley de represión de la usura.

Es decir, hasta la fecha antes indicada el TS no ha convalidado las modificaciones del tipo de interés de un contrato nulo de pleno derecho en origen apartándose en consecuencia de su doctrina expuesta en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, en las que dijo lo que sigue:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987

A la ausencia de tal precedente claro e inequívoco de la ruptura con la doctrina que se acaba de citar, se suma que la tesis de la novación extintiva sostenida por el Banco obvia que el nuevo contrato supuestamente celebrado a partir de la modificación del tipo de interés arrastra el resultado de una liquidación efectuada en función de unas bases jurídicas radicalmente nulas y por tanto inútiles para la determinación de ese extremo.

En consecuencia no cabe aceptar el saldo en cuestión como disposición inicial efectuada por el consumidor y el error sobre el capital dispuesto a esa fecha afectaría a uno de los elementos esenciales del contrato.

No se detienen ahí las perniciosas consecuencias de tal extremo porque la errónea determinación del crédito dispuesto a esa fecha contamina a su vez las posteriores liquidaciones de intereses y comisiones eliminando por completo la utilidad de las informaciones remitidas desde entonces al cliente; ello suscitaría nuevos reparos sobre la validez de lo actuado tras la modificación de condiciones por lo que, de haber enjuiciado este particular, la Sala se habría acomodado a la doctrina clásica que acabamos de reseñar en espera del desarrollo que de aquella segunda línea interpretativa realice el Tribunal Supremo.

CUARTO.-Dice la STS de 5 de marzo de 2025 que: "La excepción prevista en la primera parte del art. 3 LRU (que el prestatario puede oponer, frente a la acción de reclamación del prestamista que incluye capital, intereses y comisiones, que solo está obligado a entregar la suma recibida) puede ser opuesta por el prestatario cualquiera que sea la fecha en que el prestamista formula su demanda (quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum).Sin embargo, la acción prevista en la última parte del precepto (que el prestatario exija al prestamista, en una demanda principal o reconvencional, que le devuelva lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado) está sometida a prescripción.

En consecuencia, no puede aceptarse la pretensión del recurrente de que, en la nulidad del préstamo o crédito usurario, se declare que la acción de restitución de lo pagado por el prestatario que exceda del capital prestado es imprescriptible.

6.- Dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución.La siguiente cuestión que debe abordarse se refiere al dies a quo del plazo de prescripción de dicha acción.

Como primera cuestión, conviene advertir no es aplicable la doctrina sentada por el TJUE sobre la prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas abusivas, porque la usura es una cuestión ajena al ámbito del Derecho de la UE. En este sentido, el auto del TJUE de 25 de marzo de 2021, asunto C-593/20, ha declarado en su apartado 26:

«Pues bien, procede hacer constar que ninguna disposición de esta Directiva recoge normas de armonización sobre la cuestión del coste máximo admisible del crédito o la del importe de la TAE, de modo que los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar dicho coste o dicho importe (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de marzo de 2020, Mikrokasa y Revenue Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamkniêty, C 779/18, EU:C:2020:236, apartados 40 y 48, y de 16 de julio de 2020, Soho Group, C 686/19, EU:C:2020:582, apartado 27)».

En la sentencia 1662/2024, de 10 de diciembre, ya declaramos en un asunto en el que la cuestión a decidir también quedaba fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la UE, en ese caso por razones temporales, que la prescripción de la acción de restitución debía abordarse al margen del bloque normativo y jurisprudencial de la Directiva de cláusulas abusivas 93/13 y debía aplicarse el régimen previsto en el Código Civil.

Sentado lo anterior, ha de aplicarse la regla general sobre el inicio del plazo de prescripción de las acciones contenida en el art. 1969 del Código Civil:

«El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».

Debemos precisar que la razón por la que, en el caso objeto de este recurso, el crédito ha sido declarado usurario no es que el demandante lo ha aceptado debido a su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales, sino exclusivamente porque se ha estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se trata, por tanto, de una razón objetiva, distinta de las razones subjetivas que pueden impedir al prestatario, en su caso, ejercitar la acción de nulidad en tanto subsistan tales circunstancias. La fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria sobre la que nos pronunciamos en esta sentencia se refiere a este supuesto de préstamo o crédito declarado usurario exclusivamente por tener estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Hecha la anterior precisión, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital objeto del préstamo o crédito no nace cuando se celebra el contrato sino cuando se hace el pago de la cantidad cuya restitución se solicita.

El negocio jurídico objeto de este litigio no es un préstamo en el que el prestatario declara haber recibido una cantidad superior a la realmente entregada por el prestamista; tampoco es un caso en el que el prestatario hubiera pagado en una sola vez el total del capital y de los intereses y demás gastos, y el prestatario pida la restitución de lo pagado en exceso sobre el capital entregado. Se trata, por el contrario, de un crédito revolving en el que cada mes el titular de la tarjeta paga una cuota comprensiva de capital, intereses y otros gastos. En consecuencia, la acción para solicitar lo pagado en exceso sobre el capital del que se ha dispuesto nace respecto de cada pago mensual. A partir de cada uno de esos pagos, el titular de la tarjeta pudo ejercitar, junto con la acción de nulidad por usura, la acción de restitución de lo pagado en exceso respecto del capital dispuesto.

La consecuencia de lo expuesto es que el acreditado tiene acción para reclamar lo pagado que exceda del capital prestado en los cinco años anteriores a la formulación de la reclamación extrajudicial o a la interposición de la demanda. En este caso, ese plazo debe ampliarse en 82 días como consecuencia de la suspensión de los plazos de prescripción acordada en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Las cantidades pagadas en exceso sobre el capital que han de ser restituidas al demandante devengarán el interés legal desde la fecha de cada pago."

QUINTO.-Expuesta la doctrina vigente sobre la prescripción de la acción restitutoria asociada a la declaración de nulidad del contrato por infracción de la ley sobre préstamos usurarios, su traslado al asunto que nos ocupa podría conducir a una estimación parcial de la demanda porque según el cuadro aportado por la demandada, la actora saldó la cuenta el 17 de enero de 2016 y en esa fecha había dispuesto de 18.685,12 € y, s.e.u.o., había abonado un total de 26.495,38 €.

Es pues obvio que la acción de restitución asociada a la nulidad por usura habría prescrito, sin necesidad de indagar la fecha concreta en que los pagos parciales habrían completado el principal dispuesto.

Sin embargo, precisamente por tal razón, es necesario examinar el resto de las acciones deducidas subsidiariamente, en particular con la de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales definitorias del objeto principal del contrato pues la misma comporta un tratamiento específico de la prescripción de la acción restitutoria asociada a la anterior.

Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Conviene ello no obstante precisar que el TS ha declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio ) que no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Lo reitera la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, afirmando que "en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor, bien entendido que para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita comprender su contenido sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Decíamos nosotros que, sin incurrir en suposición demasiado aventurada, el común de los ciudadanos sabe que las operaciones de crédito comportan normalmente el pago de intereses, y añadíamos que las cláusulas relativas al tipo de interés deudor, las condiciones de aplicación del mismo y la tasa anual equivalente y fórmula de cálculo de esta última han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, entendíamos que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero tampoco debería trascender de esos límites.

Y añadíamos que la nota característica de este contrato consiste en la recuperación del capital disponible a medida que el cliente va amortizando la cantidad efectivamente dispuesta, de modo que abre una línea de crédito permanente y plantea incógnitas sobre el futuro plan de amortización, pero importa destacar ahora que esa peculiaridad no comporta coste alguno, ni obliga de cualquier otra forma al consumidor.

Así, si el cliente decide hacer uso del nuevo disponible o por el contrario se limita a la devolución de la cantidad ya dispuesta de acuerdo con el plan de amortización inicial es algo que queda al exclusivo arbitrio del consumidor, lo que, por sí mismo, es incompatible con el concepto de las cláusulas abusivas indicado en el artículo 83 del texto refundido y justifica la indeterminación del plazo.

Del mismo modo consignábamos que ningún consumidor podía sorprenderse de que la elección de cuotas mensuales mínimas, bien desde el principio de la relación contractual o por modificación posterior a su instancia, alargase el plazo de devolución e incrementase en consonancia el coste total del crédito.

Cuestión distinta sería que el contrato solo admitiera o promocionara cuotas de amortización que comprendieran exclusiva e indefinidamente el interés remuneratorio y comisiones, esto es que perpetuaran lo que se denomina como periodo de carencia, al punto de convertir al cliente en "deudor cautivo", o más grave aún que aceptara anticipadamente cuotas inferiores a ese mínimo al punto que la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos fueran incrementando paulatinamente el capital.

Y, por último, exponíamos que, a nuestro juicio, el pacto de capitalización de las cantidades vencidas y no satisfechas respondía a una hipótesis de incumplimiento contractual por lo que debería ser enjuiciado a la luz del artículo 85.6 del texto refundido cuando sanciona con la nulidad las cláusulas predispuestas por el empresario que impongan al consumidor una indemnización desproporcionadamente alta por el incumplimiento de sus obligaciones; siendo así, la eliminación de la cláusula no comprometería la validez del contrato.

Ello no obstante el TS ha dictado el 30 de enero de 2025 dos nuevas sentencias en las que dijo que "la información que debe suministrarse al consumidor al que se ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe ... exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de las deudas porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el artículo 10 de la Ley de créditos al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving...

En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD 688/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA 1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios...

La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.

Una vez se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es transparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2 y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE , le incumbe examinar si esa cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1 de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE , pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aún estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE no es clara y comprensible, su carácter abusivo debe evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como las de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 13/93/CEE (más exactamente su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas las recientes sentencias 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66 y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, apartado 110)

De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving la falta de transparencia de la cláusula TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar <> y el Banco de España denomina <>.

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de los establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales, tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica etc), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a la contratación ... con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de interesas y prolongan el plazo de amortización.

Con ese nuevo enfoque tendremos que concluir que las condiciones generales predispuestas por el empresario para ser incluidas en el contrato no son transparentes pues no cumplen las exigencias antes mentadas a la hora de ejemplificar los riesgos del sistema, en particular en lo que concierne a combinación de tipos de interés muy elevados con la tolerancia de cuotas mínimas de amortización, o el pacto de capitalización; lo mismo sucede con la información facilitada para comparar el coste total del crédito con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

La consecuencia sería nuevamente la recíproca restitución de prestaciones, con la importante diferencia de que en este caso la acción no habría prescrito, como expondremos en el fundamento de derecho siguiente.

SEXTO.-El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo examinando específicamente un supuesto de nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores afirmando expresamente que "ello no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

El TS, tomando en consideración los pronunciamientos previos del TJUE, descarta que el dia inicial del plazo de prescripción sea la fecha de celebración del contrato (STJUE de 16 de julio de 2020 y de 10 de junio de 2021) pues podría ocurrir que el plazo hubiera expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión; tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

Con tales bases, el TS consideró que por razones de seguridad jurídica sobre el particular, se necesitaba de una serie de sentencias uniformes sobre el extremo controvertido.

Sin embargo, tal postura debe ser matizada atendiendo al fallo dictado el pasado 25 de enero de 2024 por parte del TJUE, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto a la prescripción en materia de gastos hipotecarios.

Así, por resumir el iter cronológico, debemos indicar que por autos de 9 de diciembre de 2021 la AP de Barcelona planteaba las cuestiones C-810/21 a C-813/21, preguntando al TJUE si el plazo de prescripción empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos. En ese caso, si debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas. Así como el momento en el que el consumidor está en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva, antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire.

El TJUE resume su parecer indicando que, por un lado, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, lo que no es sino un resumen de la jurisprudencia anteriormente citada.

Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el Tribunal de Justicia responde, que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En base a tales pronunciamientos esta Sala ha sostenido reiteradamente que lo determinante para establecer el "dies ad quo" en este tipo de reclamaciones y entender comenzado a computar el plazo de cinco años no es sino el conocimiento que haya tenido el consumidor acerca de la nulidad de la cláusula analizada, bien porque la entidad bancaria se lo haya manifestado de algún modo, no siendo infrecuentes las comunicaciones remitidas por la entidad a sus clientes haciéndoles saber la existencia de tal nulidad y anudando a tal declaración una propuesta de acuerdo como ha ocurrido en el supuesto de las clausulas suelo, bien porque el consumidor haya dirigido frente a la entidad una reclamación extrajudicial exponiendo su conocimiento acerca de la nulidad ahora solicitada en vía judicial, demostrando con ello haber alcanzado el pleno conocimiento al que alude la sentencia antes reseñada.

Pues bien, en el presente caso, tal conocimiento debe datarse en la fecha de la reclamación extrajudicial cursada el 20 de septiembre de 2024, por lo que es obvio que el plazo de prescripción antes aludido no habría transcurrido a la fecha de interposición de la demanda.

SÉPTIMO.-Es así que al tiempo de la contestación a la demanda ya había sido dictada la sentencia de 15 de febrero de 2023 que el litigante se empeña en desconocer, de manera que no cabe admitir la duda jurídica en que pretendía sustentar la excepción al principio del vencimiento en materia de costas y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente