Sentencia Civil 1539/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 521/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de don Carlos Jesús frente a doña Patricia, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo marital en su día contraído por ambos litigantes, establece las medidas definitivas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones personales y económicas entre ellos y la descendencia nacida de la unión marital (tres hijas; todas mayores de edad a la fecha de la Sentencia), se alza en apelación la demandada, parte litigante esta que precisa en el epígrafe del escrito de interposición del recurso que denomina como "PRESUPUESTOS", que recurre en primer lugar frente a dos de las decisiones de instancia relativas a las medidas establecidas en favor de la hija Angustia, en concreto la que desestima retrotraer la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la misma a la fecha de contestación a la demanda, así como la que cuantifica esta prestación en la suma de 950 euros mensuales; y en en segundo lugar frente la relativa al régimen de estancias establecido respecto de la hija Coro, recogido en el punto 1 del Fallo de la Sentencia. Interesa la recurrente, no obstante la extensión de la redacción del Suplico, en definitiva, la revocación parcial de la Sentencia en cuanto a dichos particulares, y que en su lugar se acuerde que la pensión de alimentos en favor de la hija Angustia sea cuantificada en la cantidad de 1.561,70 euros mensuales, y que ello lo sea con efectos retroactivos a la fecha de contestación de la demanda; y con relacioŽn a la hija Coro, que se establezca como régimen vacacional el siguiente: A) Navidad Se dividirá en dos periodos: 1.- Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas. 2.- Desde el día 31 de diciembre a las 12 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio. B) Semana Santa: Se dividirá en dos periodos: 1.- Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el miércoles santo alas 12 horas. 2.- Desde el miércoles santo a las 12 horas hasta la entrada en clase el día de inicio del colegio. C) Verano: Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones de verano, alternando los siguientes períodos: 1.- Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio. 2.- Del 1 al 15 de julio. 3.- Del 16 al 31 de julio. 4.- Del 1 al 15 de agosto. 5.- Del 16 al 31 de agosto. 6.- Del 1 de septiembre al primer día lectivo. En todos los periodos vacacionales, corresponderá a la madre, si no media otro acuerdo, iniciar con el primer período las vacaciones con su hija Coro en los años impares.

En cuanto a todo lo demás, expresamente se interesa en el recurso por la apelante la confirmación de la Sentencia.

Al recurso de apelación se opone el demandante, a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación íntegra de la Sentencia e imposición de costas a la apelante; e igualmente se opone el Ministerio Fiscal, en lo que las pretensión revocatoria relativa a la hija Coro (afectada de una discapacidad del 94%), se refiere, pues Angustia es mayor de edad, interesando que sea confirmada la Sentencia en cuanto a la medida recurrida que considera beneficiosa para Coro, y además no imposibilita que ambos progenitores puedan alcanzar acuerdos para poder permanecer con su hija, durante el periodo vacacional de verano, en periodos superiores al de una semana.

SEGUNDO.-Expuestas de forma resumida en el anterior Fundamento las concretas cuestiones litigiosas que han de ser resueltas en esta segunda instancia, por razones de mera lógica expositiva comenzará la Sala la resolución del recurso, examinando en primer lugar la disconformidad de la madre recurrente con la cuantía alimenticia fijada a cargo del padre, y en favor de la hija Angustia, mayor de edad, pero dependiente puesto que se encuentra en plena etapa formativa universitaria, y luego nos referiremos a la retroactividad interesada en el recurso con relación a dicha prestación a cargo del padre apelado.

Ciertamente, el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil extiende la protección alimenticia que contempla el párrafo primero en favor de los hijos menores de edad, a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, en cuyo caso los alimentos deben fijarse conforme a los artículos 142 y siguiente del Código Civil. Como bien razona la Juez a quo, el hecho de que la hija alimentista, Angustia, se encuentre cursando su formación universitaria en la Ciudad de Madrid, no significa que no resida en el domicilio familiar, puesto que es indudable, y así lo reconoció la hija al ser explorada judicialmente, que en los periodos vacacionales regresa a Málaga y reside junto a su madre en el domicilio familiar, y la carencia de ingresos propios con los que poder subvenir a su sostenimiento de forma autónoma respecto de sus progenitores es una obviedad dado encontrarse Angustia en plena etapa formativa, cursando estudios universitarios, por lo que es indudable el derecho de Angustia a ser sostenida alimenticiamente por sus progenitores, por ambos, e indudable también es la obligación del progenitor con el que no convive, en este caso el padre, de contribuir al sostenimiento alimenticio de esta hija en la cuantía que se establezca, siendo incuestionable que el sostenimiento alimenticio de Angustia no puede recaer en exclusiva sobre ninguno de los progenitores, viniendo ambos obligados a ello, insistimos que el no conviviente, en la cuantía que judicialmente sea establecida dado no existir acuerdo entre los litigantes.

En trance a cuantificar la prestación alimenticia ordinaria (en el recurso no se cuestiona la medida relativa a los gastos extraordinarios), el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, como ya se ha expresado, remite a los artículos 142 y siguientes, y como con total acierto razona la Juzgadora a quo, conforme al artículo 142 se ha de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista, y en este sentido comparte la Sala lo que en este caso se razona por la Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia respecto a lo que se ha de considerar como gastos de la hija incardinables en la prestación alimenticia ordinaria a satisfacer por el padre, al punto de que nos remitimos a los razonamientos de la Sentencia, teniéndolos aquí por reproducidos, al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, no habiendo logrado la recurrente desvirtuarlos, pues por más que se alegue que la Juez de instancia ha incurrido en error de valoración probatoria, no solo al considerar las necesidades de la hija, sino tambien la capacidad económica de ambos progenitores, lo cierto es es que esta Sala, revisado el material probatorio obrante en autos, en función propia de esta alzada, no aprecia error valorativo alguno por parte de la Juez susceptible de ser corregido en esta alzada, y es de recordar a la parte apelante por demás, amén de que corresponde la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.ST.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), que es doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que el recurso de apelación desde la óptica de error en la valoración de prueba por parte del Juez a quo deviene inacogible pues como tenemos reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SST.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( SST.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por este Tribunal de apelación, tras revisar la prueba articulada, en función propia de esta alzada, como antes se expresaba y ahora reiteramos, que la Juez a quo no ha incurrido en modo alguno en conclusiones valorativas que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia, haya de ser corregida en esta alzada, habiendo motivado debidamente las razones que le asisten para cuantificar la pensión en la suma consignada en el Fallo, ello mediante una fundamentación que por más que no sea compartida por la parte apelante, no ha logrado esta desvirtuar.

Aunque como bien se razona en la Sentencia las Defensas Letradas de las partes en litigio se han afanado en intentar poner de manifiesto que la capacidad económica de la contraria superior, lo cierto es que lo que resulta de la prueba practicada, especialmente de las declaraciones de IRPF obrantes en los autos, documentos estos oficiales puesto que se presentan ante la Hacienda pública, y de la consulta al PNJ de cada uno de ellos, y por lo que se refiere a la Señora Patricia, médico anestesista de profesión, especialista en dolor, es que en 2023, desde enero a agosto, según las nóminas aportadas, percibió por su trabajo en el SAS ingresos, insistimos reflejados en las nóminas aportadas, que promedian la cantidad mensual de 4.049,97 euros, a los que se han de añadir los que percibe por su trabajo en clínicas privadas (del informe de detective obrante en los autos se constatan tres clínicas), y los que percibe por su intervención en conferencias que fueron considerados en sede de medidas provisionales, ingresos todos ello cuyo montante total, solo a ello correspondía acreditar cumplidamente y no lo ha hecho, y sin que exista constancia ni justificación alguna del complemento salarial del que afirma en el recurso se ha visto privada. Constatamos que en el ejercicio de 2022 doña Patricia percibió unas retribuciones dinerarias de 81.680,31 euros, y por actividades económicas 46.793,51 euros. Aparece como propietaria de siete inmuebles, algunos de los cuales tiene cedidos en arrendamiento, y era ella y sólo ella recordemos, la parte que por facilidad probatoria, venía obligada a probar cumplidamente los ingresos percibidos por ello y no lo ha hecho, por lo que esta orfandad probatoria en modo alguno puede favorecer a la parte que viene obligada a probar. De la prueba examinada, convenimos con la Juez a quo en concluir que los ingresos de la Señora Patricia en el ejercicio de 2022, promediaron cuando una suma mensual de unos 6.100 euros.

Con relación al Señor Carlos Jesús, de la consulta integral al PNJ y de la declaración de IRPF obrante en los autos, constatamos, y en ello también convenimos con la Juez a quo, que percibió ingresos como consejero y administrador, y también rendimientos por actividades profesionales, ello en importe de 44.757,82 euros, a lo que como certeramente razona en la Sentencia, se han de añadir los ingresos procedentes de hasta ocho actividades en el IAE, de índole profesional o empresarial. En el año 2022, como se infiere de la declaración de IRPF, se constatan ingresos por rendimientos del trabajo en 24.999,96 euros; dividendos y rendimientos por participación en fondos propios de entidades de 63.521,27 euros, y en la consulta aparece como propietario, bien exclusivo bien como copropietario de un importante cantidad de inmuebles, sin que haya acreditado tampoco los ingresos que pueda percibir por el eventual alquiler de los mismos, siendo de oportuna aplicación en este punto lo que antes se razonaba respecto de la Señora Patricia y la falta de prueba sobre el importe real de la cantidad percibida en concepto de alquileres. Además, la prueba practicada permite constatar que el Señor Carlos Jesús percibe ingresos por explotación de actividades económicas en importe de 35.591,97 euros, todo lo cual arroja un resultado en renta de 125.113,2 euros, lo que promedia cuando menos unos ingresos mensuales de unos 10.400 euros aproximadamente.

Por lo que se refiere a los gastos de la hija, también se comparte por este Tribunal lo razonado al efecto por la Juez a quo, y considerados los cuales, y la capacidad económica de los progenitores, en parecer de esta Sala la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia resulta de todo punto proporcionada a las necesidades de la hija, insistimos correctamente consideradas, y a las posibilidades económicas del progenitor alimentante, considerada además la capacidad económica materna, que no es precisamente precaria, sino todo lo contrario esto esto mucho más que holgada y no tan distante de la capacidad económica paterna, y siendo cuantía más que adecuada para cubrir las necesidades de la hija, y aun cuando el padre cuente con más ingresos que la madre, lo que no cabe olvidar, es que precisamente en atención a ello, se ha fijado en distinto porcentaje la forma en que ambos progenitores han de asumir los gastos extraordinarios que pueda generar la hija, medida esta relativa a los gastos extraordinarios que no es cuestionada por la recurrente.

En resumen, ni la capacidad económica paterna, ni la capacidad económica materna es la que se pretende poner de manifiesto en el recurso, ni la Juez a quo ha errado al considerar las necesidades de la hija alimentista, resultando que la prestación alimenticia se ha cuantificado por la Juzgadora de instancia de forma absolutamente ponderada y acorde al resultado de la prueba, por lo que desestimamos el motivo de apelación, y por ende confirmamos la medida.

TERCERO.-También recurre la Señora Patricia la decisión de instancia en virtud de la cual se rechaza fijar la pensión de alimentos en favor de Angustia con carácter constitutivo desde la Sentencia, es decir sin retrotraerla a la fecha de contestación de la demanda, ex artículo 148 del Código Civil.

En relación con esta cuestión se viene a razonar en la Sentencia, que aun sin desconocerse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 148 del Código Civil, el hecho de que hayan dictado medidas previas a la demanda, el cambio de residencia de la hija con uno y otro progenitor a lo largo de 2023 en tanto pendía el procedimiento principal, el inicio de estudios universitarios por parte de la hija en septiembre de 2023 cuyos costas ambas partes consideran en sus escritos, y la vocación de futuro con la que nacen las medidas definitivas establecidas en la Resolución judicial, determina que, en atención a todas esas circunstancias acontecidas, en el caso deba imponerse el pago de la pensión con efectos constitutivos desde la Sentencia.

Como vemos la Juez a quo parte en Sentencia de aclarar previamente que no se desconoce por la misma la doctrina del Tribunal supremo relativa al artículo 148 del Código Civil. Esta doctrina del Alto Tribunal, expuesta, entre otras, en Sentencias de 14 de junio de 2011, de 26 de octubre de 2011 y de 4 de diciembre de 2013, recuerda que "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Y estas Sentencias también señalan que esa regla puede tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos; lo que se reitera por el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de febrero de 2018, entre otras muchas más. La Doctrina del Tribunal Supremo expuesta se refiere a prestaciones alimenticias en favor de hijos menores de edad que se establezcan por primera vez en sede matrimonial o de menores a cargo de uno de los progenitores.

Pues bien, el caso de autos representa una de esas excepciones en las que el Tribunal Supremo contempla como factible el que no se disponga efecto retroactivo a la pensión alimenticia establecida en la Sentencia, en el supuesto a cargo del padre, pues lo cierto es que a tales efectos es de considerar que la hija alimentista, a la fecha de la Sentencia apelada había adquirido ya la mayoría de edad, por tanto no se trata de una pensión fijada en sede matrimonial en favor de hija aun menor de edad, con la circunstancia añadida de que en sede de medidas provisionales previas Angustia quedó bajo custodia paterna, no siendo sino en 15 de junio de 2023, cual cabe inferir del documento aportado por la Señora Patricia consistente en el escrito presentado por ambas partes al proceso de ejecución forzosa 384/2023, cuando la hija por propia decisión, curiosamente coincidiendo con el final del curso escolar e inicio de las vacaciones de la época estival (la vivienda en la que reside la madre tiene piscina), decide ir a vivir en compañía de la madre, marchando el 30 de agosto, esto es finalizadas las vacaciones estivales, a Madrid para dar inicio en dicha Ciudad a sus estudios universitarios, Ciudad a la que por cierto fue Angustia acompañada por su padre para buscar la universidad y el colegio mayor cuya cuota de reserva de plaza fue abonada en su día por el padre, de donde no cabe sino inferir que las necesidades alimenticias de Angustia han venido siendo satisfechas por ambos progenitores, por tanto también por el padre, lo que justifica en este caso que la obligación alimenticia a cargo del padre se establezca con efectos constitutivos desde la Sentencia, porque lo contrario en este caso sería tanto como otorgar carta de naturaleza a una situación de abuso de derecho, desde el punto y hora en que no nos encontramos ante un padre que se haya desentendido en absoluto del sostenimiento alimenticio de su hija Angustia, razones por las cuales, desestimamos el motivo de apelación y confirmamos la decisión de instancia.

CUARTO.-En último término se refiere la recurrente a la medida relativa al régimen de estancias de la hija Coro, y aunque del inicio de su exposición argumentativa parece que se refiere a las estancias de la hija con sus progenitores durante todos los periodos vacacionales, de lo que se argumenta seguidamente resulta que realmente lo que se está cuestionando en el recurso es el régimen de estancias correspondiente al periodo estival de los meses de julio y agosto, con relación al cual pretende la apelante que el régimen de estancias de la hija con cada progenitor sea quincenal, afirma que para posibilitar viajes familiares fuera de Málaga, inviables de mantenerse la estancia semanal.

Pues bien, la medida cuestionada por la recurrente, en parecer de esta Sala tutela en adecuada forma el interés de Coro, descendiente esta que aun siendo mayor de edad está afectada de una discapacidad del 94%, pues lo cierto es que las estancias semanales con cada progenitor, incluidos los meses de julio y agosto, procuran una mayor estabilidad a Coro en la medida que suponen su continuidad vital y de rutina con respecto al resto del año, y además evita la existencia de un distanciamiento más prologado de la misma respecto de su otro progenitor, y aunque refiere la recurrente que la medida impide que Coro pueda desplazarse en viajes familiares fuera de la provincia de Málaga, lo cierto es que no consta probado, no ya que Coro durante la unión marital y desde su nacimiento se haya desplazado junto a su familia para disfrutar de vacaciones estivales fuera de la provincia de Málaga, sino tan siquiera que Coro pueda llevar a cabo esos desplazamientos a que alude la madre apelante. Y en cualquier caso, el régimen fijado en la Sentencia no impide en absoluto que ambos progenitores puedan alcanzar los acuerdos que consideren beneficiosos para su hija, y que posibiliten el desplazamiento de Coro en su compañía fuera de la provincia de Málaga en periodos de duración superiores a la semana en esa época estival de julio y agosto

No se puede considerar la Sala que la Juez a quo al establecer la medida haya contravenido el interés de Coro, como tampoco que haya incurrido en error de valoración probatoria alguno que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, por lo que también en cuanto a este extremo desestimamos el recurso de apelación.

De conformidad con todo cuanto se ha razonado desestimamos el recurso de apelación en su integridad, y en consecuencia confirmamos la Sentencia.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas al apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,