Sentencia Civil 458/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 1281/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

1. D.ª Caridad interpuso demanda de proceso especial para la adopción de medidas de guarda y custodia y alimentos frente a don Onesimo solicitando el dictado de una sentencia por la que se aprobaran las siguientes medidas:

1 .º LA PATRIA POTESTAD de la menor se ejercerá de forma conjunta por ambos padres según previene el artículo 154 del CC . La GUARDA Y CUSTODIA de la hija para la madre.

2 .º RÉGIMEN DE VISITAS: A partir de los tres años el padre estará en compañía de su hija en fines de semana alternos de sábado a domingo desde las 10 horas hasta las 20 horas del domingo y hasta entonces, sábados y domingos alternos de 11 a 18 horas y un día entre semana, los miércoles, de 17 a 20 horas cuando su trabajo se lo permita, avisando previamente a la madre. Igualmente y a partir de los tres años respecto a los períodos de vacaciones de semana santa, verano y navidad, la primera mitad de los mismos con la madre los años pares y con el padre los años impares, la segunda mitad de los referidos períodos con el otro progenitor, hasta entonces los períodos vacacionales los podrá disfrutar igualmente sin pernocta.

3 .º PENSIÓN DE ALIMENTOS: el padre entregará a la madre mensualmente la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS ( 400€), por anticipado y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Esta cifra se actualizará anualmente según el IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

Respecto a los gastos extraordinarios de la menor se pagarán al 50% entre los progenitores.

2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió, previo reparto, al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ibi que, tras sustanciarla, dictó sentencia, con fecha de 3 de abril de 2023, estimando parcialmente la demanda y aprobando las medidas que se han transcrito en el antecedente de hecho primero.

3. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de don Onesimo se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida o, subsidiariamente, se reduzca la pensión de alimentos a 180.- € y se consideren como gastos ordinarios los derivados del transporte escolar, comedor, gastos sanitarios y farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social.

4. Se funda el recurso en un error en la valoración de la prueba practicada en el proceso, en la infracción del principio dispositivo y el quebranto del principio favor filiiy de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída sobre la guarda y custodia compartida.

5. La representación procesal de doña Caridad solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

6. Por razones sistemáticas se analizarán por separado las distintas medidas definitivas que se pretenden modificar por medio del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.

Resumen del motivo.

7. Considera el Sr. Onesimo que se ha vulnerado la jurisprudencia recaída sobre la guarda y custodia compartida y que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en el proceso al respecto.

8. Según el apelante, en la sentencia de primera instancia no se razona por qué se considera más beneficioso para la menor el régimen de guarda y custodia monoparental finalmente aprobado. A su juicio, no se ha tenido en cuenta que el Sr. Onesimo vivió con su hija los cuatro meses de paternidad a diario y todos los fines de semana, de viernes a lunes, cuando empezó a trabajar, habida cuenta de que no pudo comprar una vivienda en DIRECCION000. Además, siempre ha manifestado su deseo de pasar el mayor tiempo posible con la menor e, incluso, de trasladar su domicilio a su lugar de residencia si ello fuere necesario.

9. Continúa el recurrente censurando que la argumentación de la sentencia de primera instancia supone una vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el régimen de custodia monoparental no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en los niños y no se ha practicado ningún informe pericial que determine el régimen más adecuado para el desarrollo de la menor, a pesar de que fue solicitado en la primera instancia.

Decisión de la Sala.

10. El Código Civil no contuvo ningún tipo de mención a la custodia compartida hasta que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el art. 92.

11. En la Exposición de Motivos de dicha ley se explica cómo, superado "el antiguo modelo de separación-sanción", que solía comportar un apartamiento del progenitor "culpable" de la prole, se abogó por otro modelo que fomentara "la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad" y que garantizara que "los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores". Es por ello que "cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés. Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida".

12. Ahora bien, tal y como señala la STS nº 1312/2024, de 14 de octubre (rec. nº 3176/2023):

La introducción de una mención a la custodia compartida en el art. 92 del Código civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, [...], no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio [ ...], por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre [... ], ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre [...].

De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida.

13. La primigenia redacción del art. 92 CC, por otra parte, fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que fue resulta por la STC nº 185/2012, de 17 de octubre (cuestión nº 8912-2006). En esta sentencia se declaró inconstitucional el inciso "favorable" contenido en el art. 92.8 CC por considerar que la exigencia de un informe del Ministerio Fiscal en tal sentido, para que los jueces y tribunales pudieran acordar un régimen de custodia compartida en caso de desacuerdo entre los progenitores, vulneraba el principio de exclusividad jurisdiccional ( art. 117.3 CE) y otros preceptos constitucionales ( arts. 24 y 39 CE) .

14. Si en la primera regulación de la custodia compartida en el Derecho civil común se observaba un cierto recelo hacia las bondades de dicho régimen (al menos cuando existía desacuerdo entre los progenitores), tras la referida STC nº 185/2012 la posición de los tribunales se fue abriendo hasta considerarla como un modelo válido de articulación de las relaciones paternofiliales en los supuestos de ruptura, compitiendo en plano de igualdad con los sistemas de guarda y custodia monoparentales. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo llegó a valorar el dictado de la STC nº 185/2012 como un cambio de circunstancias apto para alterar los regímenes de guarda y custodia monoparentales establecidos con anterior a la publicación de dicha sentencia. Así, cabe citar al respecto la STS nº 758/2013, de 25 de noviembre (rec. nº 2637/2012):

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

15. Hasta tal punto se ha avanzado en el cambio de consideración del sistema de guarda y custodia compartida como un régimen excepcional, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llegado a calificarlo, en abstracto, como el régimen que mejor concilia el interés y beneficio de los niños. Ahora bien, con ser ello cierto, no lo es menos que la Sala 1ª ha advertido igualmente de que se debe de huir de todo tipo de soluciones apriorísticas, debiendo analizarse el caso concreto. Particularmente interesante es, a este respecto, la STS nº 1341/2024, de 18 de octubre (rec. nº 6339/2023):

El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de

vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024, de 10 de julio, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado

en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio .

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio, entre otras muchas).

16. En el caso que nos ocupa, el primer reproche que efectúa el apelante atañe a la motivación de la sentencia, que considera nula o insuficiente ("... no recoge ni razona los motivos por los que entiende la Juzgadora que la atribución del régimen de custodia a la madre es más beneficiosa para el desarrollo de la menor que un régimen de custodia compartida...").

17. Si se lee con atención la sentencia apelada se observa que, en el fundamento de derecho tercero, se indica lo siguiente:

Expuesto cuanto antecede, a la vista de la prueba practicada, especialmente, el interrogatorio de las partes, quienes han coincido en reconocer que el padre solamente convivió 17 días con la menor de 16 meses de edad, cuando ésta contaba con la edad de seis meses, y que ambos residen en domicilios separados a 140 kilómetros de distancia en diferentes comunidades autónomas, ninguno de los cuales tiene voluntad a día de hoy de cambiar de residencia. Pues bien, en este punto, conviene señalar que en atención al interés superior del menor, ostentará la guardia y custodia del menor la madre (...).

18. Es decir, no es cierto que no se motive la decisión de optar por un régimen de guarda y custodia monoparental. La juez a quofundamenta su decisión en que dicho régimen es el más beneficioso para la menor porque: (i) el padre sólo ha convivido con su hija durante diecisiete días cuando ésta contaba con seis meses de edad; (ii) los progenitores viven a ciento cuarenta kilómetros de distancia; y (iii) ninguno de ellos tiene voluntad de cambiar de residencia.

19. Debemos descartar, por tanto, la inexistencia de motivación. Cuestión distinta es que ésta sea acertada, lo que pasaremos a analizar a continuación.

20. De la prueba que se ha practicado en el proceso se desprenden los siguientes hechos, de interés para decidir sobre este primer motivo del recurso:

20.1. Salvadora nació el día NUM000 de 2022 en Murcia (vid. certificación literal de nacimiento: f. 12 del expediente digital). A fecha del dictado de esta sentencia se encuentra próxima a cumplir, por tanto, dos años de edad.

20.2. La menor nació fruto de la relación sentimental que mantuvieron ambas partes del proceso, siendo que durante los seis primeros meses de su vida estuvo viviendo con su madre en el domicilio de los padres de ésta. Así lo vino a reconocer don Onesimo al ser interrogado en el acto de la vista.

20.3. La relación afectiva que mantenían el Sr. Onesimo y la Sra. Caridad se rompió el día 5 de agosto de 2023, tal y como señaló la demandante-apelada en el juicio. Su declaración merece crédito porque coincide con el contenido de la denuncia presentada por don Onesimo el día 6 de septiembre de 2023 (doc. nº 2 de la contestación). En esta denuncia, formalizada en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION001, el Sr. Onesimo exponía que el día 5 de agosto de 2023, sobre las 18:00 horas, la Sra. Caridad se había marchado de la vivienda en que vivían ambos, sita en la DIRECCION002 de DIRECCION001.

20.4. Durante todo el período de tiempo que media entre el nacimiento de la menor y la ruptura de la relación el Sr. Onesimo sólo vivió con su hija durante las tres últimas semanas del mes de julio. Este extremo ha quedado probado con las declaraciones de ambas partes, coincidentes en dicho particular.

20.5. Tras la ruptura de la convivencia, don Onesimo continuó viviendo en la localidad de DIRECCION001 y doña Caridad se fue a vivir con sus padres a un chalet que éstos tienen en la localidad de DIRECCION003.

20.6. Durante todo este período de tiempo el Sr. Onesimo se ha venido desplazando los fines de semana para ver a su hija un día (cuando su economía se lo permite, dos días) y pasar con ella la jornada en un clima de razonable comunicación con su madre, pues permite que ésta le dé el pecho cada tres horas.

20.7. A pesar de ello, la relación entre ambos progenitores no es lo suficientemente fluida. Se aprecian un cierto déficit en la habilidades del apelante para solucionar conflictos convivenciales y en la toma de decisiones para con su hija menor. Buena muestra de ello son las dos denuncias interpuestas por el Sr. Onesimo frente a la Sra. Caridad:

20.7.1. La primera, el día 6 de septiembre de 2023, para denunciar un presunto abandono de hogar ocurrido el día 5 de agosto de 2023.

20.7.2. La segunda, el día 18 de marzo de 2024, para dar cuenta de la recepción de un video que le había enviado la madre de la menor a través de la aplicación "Whatsapp" en el que se podía ver a ésta montando a caballo con la Sra. Caridad, actividad que consideraba peligrosa el denunciante.

20.8. El Sr. Onesimo trabaja de 8:00 a 13:30 horas y de 15:30 a 18:00 horas, según declaró en el acto de la vista.

20.9. La Sra. Caridad dijo ser autónoma y trabajar desde su domicilio, gozando de una mayor flexibilidad para hacerse cargo de las necesidades de la menor.

21. Sentado lo anterior, no apreciamos ningún tipo de error en la valoración de la prueba, ya que lo más beneficioso para Herminia, en las actuales circunstancias, es quedar bajo la guarda y custodia de su madre, habida cuenta de que:

21.1. Actualmente los domicilios de ambos progenitores se encuentran a más de 110 kilómetros de distancia.

21.2. La menor cuenta en la actualidad con casi dos años de edad.

21.3. No consta que aún haya finalizado su fase de lactancia (la madre declaró que deseaba ponerle fin de forma progresiva, entre los dos y los tres años).

21.4. D.ª Caridad goza de una mayor flexibilidad laboral que el Sr. Onesimo, ya que habitualmente trabaja desde casa.

21.5. El clima de comunicación entre los progenitores no es excesivamente fluido, tal y como lo evidencian las denuncias que interpone el apelante y el hecho de que en la primera de ellas manifestara que no deseaba "tener ningún tipo de contacto con su expareja" (doc. nº 2). Con ello no queremos decir que el Sr. Onesimo no esté en su derecho de denunciar lo que estime oportuno sino, más bien, que ello denota una cierta incapacidad de solventar los problemas por la vía del diálogo que, unido al resto de las circunstancias que estamos haciendo notar, podrían dificultar el buen funcionamiento régimen de custodia compartida por él pretendido. Al menos, en este momento.

22. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la distancia entre los domicilios de los progenitores es uno de los muchos datos a considerar a la hora de establecer un régimen de custodia compartida (por todas, STS nº 1682/2023, de 29 de noviembre, rec. nº 7647/2022).

23. De hecho, ha llegado a considerarlo un obstáculo insalvable cuando la distancia es extrema. Así, por ejemplo, en la STS nº 229/2018, de 18 de abril (rec. nº 2309/2017), en la que se analizaba un caso en el que uno de los progenitores residía en Pamplona y el otro en Tokio, proponiéndose un régimen de custodia compartida por anualidades que fue rechazado por la Sala 1ª. Igualmente, en la STS nº 4/2018, de 10 de enero (rec. nº 942/2017), en la que se enjuiciaba un caso en el que la distancia de los domicilios era de 1.000 kilómetros y se proponía una alternancia de tres semanas; o en la STS nº 566/2017, de 19 de octubre (rec. nº 1325/2016), en que los domicilios estaban en Salamanca y Alicante; y en la STS nº 115/2016, de 1 de marzo (rec. nº 611/2015), en un caso en que un progenitor vivía en Cádiz y el otro en Granada.

24. En otros casos, no tan extremos, se ha descartado la viabilidad de un régimen de custodia compartida en hijos en edad escolar o próximos a ella, habida cuenta de las distorsiones y alteraciones que ello podría provocar en la vida de los menores. Es el supuesto de la STS nº 748/2016, de 21 de diciembre (rec. nº 409/2016), en el que la distancia entre ambos domicilios era de cincuenta kilómetros:

La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.

25. En cambio, sí que se ha descartado que otro tipo de distancias más cortas constituyan un impedimento a un régimen de guarda y custodia compartida, como sucede en el caso examinado por la STS nº 110/2017, de 17 de febrero (rec. nº 2930/2015), en el que los progenitores vivían en Madrid y DIRECCION004, respectivamente.

26. En el supuesto que ahora nos ocupa, la distancia entre los domicilios de los progenitores es considerable, la menor no consta que haya abandonado aún la lactancia y la Sra. Caridad goza de una mayor flexibilidad y condiciones de trabajo para su atención. Es por ello que estimamos que lo más beneficioso para Herminia es confirmar la atribución de la guarda y custodia a la madre.

27. El hecho de que el Sr. Onesimo expresara su buena voluntad de cambiar su lugar de residencia para vivir más cerca de la menor no altera lo dicho, pues se trata de un futurible que aún no se ha materializado, tal y como señala la STS nº 115/2016, de 1 de marzo (rec. nº 611/2015):

Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida.

Ciertamente el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del mismo, ello no depende solo de su propio impulso sino que requiere la consolidación del cambio residencial, pues no se aprecia una clara posibilidad de obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una mera expectativa, cuando menos, incierta.

28. Que no se haya practicado en la primera instancia el informe psico-social solicitado por el apelante carece igualmente de relevancia, pues no ha solicitado la práctica de dicha prueba en la segunda instancia.

29. Finalmente, tampoco podemos apreciar ninguna suerte de conculcación de los derechos fundamentales del apelante:

29.1. En lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , el recurrente no se toma la molestia de explicar por qué se habría visto vulnerado dicho derecho, no siendo función de los tribunales el imaginar en qué consisten las pretensiones de las partes sino, más bien, dar respuesta motivada a peticiones debidamente fundamentadas y argumentadas.

29.2. Tampoco existe quebranto del derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado por razón de sexo, ya que: (i) la guarda y custodia compartida ha sido denegada por considerar que lo más beneficioso para la menor es un sistema de guarda y custodia monoparental; y (ii) si no se acordó la guarda y custodia monoparental a favor del apelante es porque no la ha solicitado, no porque sea varón.

TERCERO.- Reducción de la pensión de alimentos.

Resumen del motivo.

30. El segundo motivo del recurso, subsidiario al anterior, está dirigido a obtener una rebaja en la pensión de alimentos establecida en sentencia (300.- € mensuales) para situarla en 180.- € mensuales, así como eliminar la imposición de su pago desde la fecha de interposición de la demanda.

31. Se argumenta, en síntesis, que no se ha tenido en cuenta la situación económica por la que atraviesa el Sr. Onesimo, que gana 1.300.- €, tiene que pagar 400.- € de alquiler, así como el resto de gastos de suministro y los de desplazamiento para ver a la menor (unos 200.- € mensuales), además de haber perdido 16.800.- € al no poder hacer frente a la adquisición de la vivienda en la que pretendía vivir la pareja.

32. Frente a ello, la Sra. Caridad no tiene que pagar ningún tipo de gasto de alquiler, reside en un chalet de lujo, obtiene unos ingresos muy superiores a los del apelante y no ha probado los gastos a que tiene que hacer frente para sostener a la menor.

33. Finalmente, no habiéndose solicitado que la pensión de alimentos se fije desde la fecha de interposición de la demanda, se infringe el principio dispositivo al condenar a su pago con efectos retroactivos.

Decisión de la Sala.

34. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad es objeto de una especial protección y reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como destaca la STS nº 1150/2014, de 18 de septiembre (rec. nº 4024/2023), que compendia la jurisprudencia recaída al respecto:

La concreta cuestión controvertida fue resuelta por esta sala en la sentencia 378/ 2024, de 14 de marzo , en dicha resolución señalamos:

"Es jurisprudencia reiterada de esta sala, de la que son manifestación las sentencias 860/2023, de 1 de junio ; 1210/2023, de 21 de julio , 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero , la que se asienta en los pilares siguientes:

"1) La especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

"Conforme a la cual dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

"2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas. "Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de

cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual:

"i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación,

"ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

"3) La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos para los casos de alimentante absolutamente insolvente.

"4) Los supuestos de rebeldía no impiden la fijación de alimentos.

"Son casos en los que no consta que el demandado carezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datos incumpliendo sus obligaciones con respecto a sus hijos menores. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades de los hijos menores de los litigantes.

"[...] Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 2/2024, de 15 de enero , tuvo oportunidad pronunciarse sobre la cuestión controvertida en este proceso, desde el punto de vista del interés superior de los menores y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ., señalando al respecto:

""Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el art. 93 CC ordena que '[e]l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

"Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paternofiliales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex art. 142 CC .

"Cantidad líquida cuya denominación, modo de cuantificación e importe no nos corresponde determinar, pues esto deviene en una función estrictamente jurisdiccional.

"Al haber optado sin justificación objetiva por el sistema de un porcentaje sobre los desconocidos ingresos del demandado, y con arreglo a las razones ya expuestas, cabe concluir que las resoluciones de instancia aquí impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la recurrente y de su entonces hijo menor de edad"".

35. En el caso de autos, resultan de interés las siguientes circunstancias a los efectos de determinar si ha sido o no correcta la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada:

35.1. La referida sentencia declara probado que don Onesimo percibe unos ingresos mensuales de 1.381.- €, lo que resulta coherente con la nómina por él aportada al proceso, correspondiente al mes de noviembre de 2022, que refleja 1.382,68.- € netos.

35.2. No es cierto que la Sra. Caridad tenga unos ingresos superiores a los del apelante. Al menos, tal extremo no ha quedado probado en el proceso: de la declaración de IRPF aportada por la demandante al proceso se desprende que, en el año 2022, la base imponible general ascendía a 11.020,12.- €, lo que suponen unos 918.- € mensuales.

35.3. El demandante ha de satisfacer 400.- € mensuales en concepto de alquiler (vid. contrato de arrendamiento: doc. nº 1 de la contestación) y otros 115.- € mensuales, aproximadamente, en concepto de suministros (cantidad obtenida del prorrateo efectuado de las facturas aportadas con la contestación, pues algunas de ellas son trimestrales).

35.4. Evidentemente, el hecho de que el apelante haya perdido 16.800.- € al desistir de la compra de una vivienda en DIRECCION000 no puede ir en detrimento del superior interés de su hija pues, entre otras cosas, no se trata de una deuda que esté pendiente de abonar y que, por ello, no merma su capacidad de ingresos futura.

35.5. Finalmente, aun cuando no se ha acreditado el coste del trayecto que ha de hacer el apelante para visitar a su hija, sí que ha de tenerse en cuenta que le va a suponer un gasto de, al menos, 120.- € mensuales.

36. De todo lo expuesto, debemos concluir que, efectivamente, resulta un tanto desproporcionada la pensión de alimentos aprobada en la sentencia de primera instancia, habida cuenta de la capacidad económica del apelante. Consideramos mucho más razonable rebajarla a la suma de 220.- €, rebaja que surtirá efectos a partir de la fecha de esta sentencia, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS nº 980/2024, de 10 de julio, rec. nº 8641/2023).

37. Resulta correcta la imposición del devengo de la pensión de alimentos que efectúa la sentencia apelada desde la fecha de interposición de la demanda, pues se trata de la primera resolución judicial que la determina (en este sentido, STS nº 1150/2024, de 18 de septiembre, rec. nº 4024/2023).

38. Consideramos que no existe infracción del principio dispositivo, pues la medida definitiva objeto de recurso ha sido establecida en interés de un menor de edad y, en tales circunstancias, no rige dicho principio ( art. 752 LEC) . Además, la imposición retroactiva, con referencia a la fecha de interposición de la demanda, se deriva, ex lege,por aplicación del art. 148.I CC. En este sentido, cabe citar la SAP de Jaén (Sección 1ª) nº 371/2023, de 20 de abril (rollo nº 294/2023):

Respecto al vicio de incongruencia alegado, nos encontramos ante un supuesto en el que existen intereses de unos menores y tratándose de una materia de ius cogens, en la que el tribunal no puede incurrir en incongruencia, pues puede actuar incluso de oficio para proteger de forma adecuada los intereses de los menores. Por ello, al encontramos en presencia de materia de orden público, " ius cogens" o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la LEC ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la LEC ).

Así, en cuanto a la fecha de devengo de la pensión alimenticia, el Tribunal Supremo, en las Sentencias de 6 de febrero de 2020 , de 4 de abril de 2018 y de

20 de diciembre de 2017, entre otras ha venido fijando doctrina sobre la retroactividad de los alimentos.

Como criterio general, se mantiene que cuando la pensión de alimentos se fija por primera vez, los alimentos deberán prestarse por el progenitor obligado desde el momento de la interposición de la demanda, aplicándose así la regla del art. 148, 1º del CC . Sirva a título de ejemplo la sentencia nº 32/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero ( ROJ: STS 49/2019 - ECLI:ES:TS:2019:49 ), que, con cita de las sentencias nº 183/2018, de 4 de abril , y nº 389/2015, de 23 de junio , declara que:

"Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 . Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...). En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda..." [...] "...cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten,momento en que sustituyen a las citadas anteriormente"

....."".

Como decíamos en esta Audiencia Provincial en el Rollo de apelación 159/2022 de fecha 18 de mayo de 2022:

I. Los alimentos son debidos desde el momento de la reclamación judicial sin que la sentencia tenga que añadir o precisar lo que resulta de la ley

II. El TS en sentencias de 14 de junio de 2011 , de 26 de octubre de 2011 y de 4 de diciembre de 2013 , ha establecido que " debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ".

También, la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 59/2018, de 2 de febrero , nos recuerda que el art. 148 CC no admite excepciones sobre la retroactividad, "(...) salvo que se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento; valoración en perjuicio del alimentista y evidente beneficio de quien está legalmente obligado a satisfacerlos (...)"

Cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ). En este

sentido sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril , 32/2019, de 17 de enero , entre otras.

En definitiva, en cuanto a la necesidad de que la retroactividad se establezca en la resolución, no puede compartirse la argumentación de la resolución recurrida, toda vez que dicha retroactividad se dispone por aplicación legal, es decir opera "ope legis" sin necesidad de expresa referencia a ello en la parte dispositiva de la resolución de cuya ejecución se trate, por lo que la ausencia de pronunciamiento concreto sobre dicha procedencia no determina la improcedencia de su exigencia, conforme al título, en la ejecución de la misma.

En el mismo sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia (auto de 11 de marzo de 2020 ) que, en definitiva, considera que la aplicación del artículo 148 CC no requiere pronunciamiento judicial previo expreso, puesto que se trata de una disposición legal directamente aplicable y ello a la luz de la doctrina fijada en SSTS de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que cita la de 26 de marzo de 2014 , y la de 2 de febrero de 2018 .

En este caso la sentencia, con buen criterio, sí que contiene un pronunciamiento expreso y declara la obligación de abonar la pensión de alimentos desde la interposición a la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 del Código civil , al resultar un efecto legal que opera en los casos en los que se fije por primera vez la pensión de alimentos, por ello, en ningún caso puede apreciarse que exista un vicio de incongruencia extra petita, máxime teniendo en cuenta que estamos ante menores de edad y que dicho pronunciamiento resulta beneficioso para los menores y el carácter de ius cogens de esta materia. Por todo ello, debemos desestimar el segundo motivo de impugnación contenido en el recurso de apelación.

CUARTO.- Modificación de los gastos extraordinarios.

Resumen del motivo.

39. El último motivo del recurso pretende que "se consideren como gastos ordinarios los derivados de transporte escolar, comedor escolar y gastos sanitarios o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social".

40. Considera el apelante que la sentencia infringe el art. 142 CC cuando excluye tales gastos del concepto de ordinarios, además de vulnerar el principio dispositivo, pues en la demanda no se solicitó nada al respecto.

Decisión de la Sala.

41. El art. 142 CC, que se dice infringido, dispone lo siguiente:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

42. Efectivamente, los gastos de comedor escolar han de quedar excluidos de la consideración de gastos extraordinarios, tal y como ha señalado la SAP de Alicante (Sección 4ª) nº 73/2024, de 5 de marzo (rollo nº 841/2023):

Conviene recordar de entrada que esta Sala ya se ha pronunciado en las sentencia de 26 de julio y 17 de octubre de 2022 , 20 de noviembre de 2019 entre otras muchas y entiende que con carácter general el importe fijado en concepto de pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción (libros y material escolar) y, en definitiva, ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Es decir, los habituales y previsibles como pueden ser los de alimentación, y dentro el este concepto se incluye el comedor escolar por su propia naturaleza, por ello, la impugnación debe ser estimada y en consecuencia excluir de la enumeración de gastos extraordinarios el comedor escolar.

43. Obviamente, siguiendo el mismo hilo argumentativo de la sentencia transcrita, procede excluir los gastos de transporte escolar del concepto de gastos extraordinarios.

44. En cambio, sí que procede mantener los "gastos sanitarios o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social" pues es, precisamente, dicha falta de cobertura por el sistema de Seguridad Social la que determina su carácter "extraordinario", pues lo habitual es que este tipo de gastos estén cubiertos por el sistema público de salud. Es por ello que, cuando no existe cobertura, es de justicia que sean asumidos por ambos progenitores.

45. En modo alguno se vulnera el principio dispositivo, por el hecho de haber descendido la sentencia apelada a concretar el concepto de gastos extraordinarios por los mismos motivos que hemos expuesto en el fundamento anterior.

46. Procede, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso y excluir de la consideración de gastos extraordinarios las partidas que han quedado dichas.

QUINTO.- Costas.

47. El art. 398 LEC, en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

48. Dado que en el presente supuesto procede la parcial desestimación del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,