Sentencia Civil 408/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1144/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.-En la presente litis se ejercita por D. Benigno acción en reclamación de responsabilidad civil profesional, con carácter solidario, frente al abogado D. Cornelio, y su Compañía Seguros CATALANA OCCIDENTE, S.A., y frente a la procuradora Dª Rosaura, solicitándose en la demanda que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad civil de los demandados y se los condene, con carácter solidario, a pagar al demandante la suma de trescientos mil euros (300.000,00 €) por el daño material y moral; más los intereses que correspondan.

El planteamiento de la demanda es el siguiente: la demanda presentada en su día por doña María el 03 de julio de 2015, tenía altas probabilidades de ser estimada, ya que los daños sufridos por la demandante , que terminaron con su fallecimiento en agosto del año 2015, están perfectamente acreditados en su historia clínica, donde se recoge y describe que ésta llevaba padeciendo cáncer desde el año 2008; y la negligencia profesional inexcusable de los demandados le supuso la "pérdida de oportunidad", la pérdida del derecho a obtener una sentencia estimatoria de sus pretensiones en el P.O. 806/2015 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, que hubiera sido Sentencia estimatoria de no haber existido la negligente conducta profesional denunciada, con el evidente daño moral.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

1. El 03 de julio de 2015, Dª María presentó demanda de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencias sanitarias recibidas procedentes del Hospital Comarcal Costa del Sol y Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por importe de 300.000 €. yendo la demanda dirigida contra la citada Consejería de Salud y contra la Agencia Sanitaria Costa del Sol y Mapfre Empresas, que fue turnada al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga, Autos P. Ordinario Nº 470/2015.

Dª María era beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, habiendo sido designados para su representación la Procuradora Dª María Isabel Martín López y para su defensa el Letrado D. Lázaro.

2. El 07 de agosto de 2015 fallece la demandante a causa de las defectuosas asistencias sanitarias recibidas durante años por parte de las demandadas.

3. Tras el fallecimiento de Dª María, el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 6 de Málaga se declaró no competente para el conocimiento de la demanda presentada por venir el mismo atribuido a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ con sede en Málaga, continuando la tramitación del asunto en la citada Sala, que acepta la competencia, con el número PO 806/2015, remitiéndose las actuaciones a ésta con fecha 05 de mayo de 2016.

4. A la demandante le sucedió procesalmente su esposo D. Benigno, y su hijo D. Herminio y a su otra hija, Dª Manuela, le fue notificada la demanda con posterioridad.

5. El 22 de enero de 2016, la representación del Sr. Benigno fue conferida apud acta a la procuradora Dª Rosaura, ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado Decano de Fuengirola.

6. El 16 de septiembre de 2016 la Sala dictó Providencia de requiriendo a los sucesores procesales de la finada, D. Benigno, y a uno de sus hijos, D. Herminio, para que en el plazo de 10 días "designen Procurador y abogado de parte o que justifiquen que han interesado la asistencia de dichos profesionales por el turno de justicia gratuita, con advertencia expresa que de no designarlos o acreditar dicha solicitud no se les tendrá por parte; asimismo se acuerda notificar la existencia del procedimiento a la otra hija de la finada por si quiere personarse como parte en el plazo de 5 días, y sirviendo la notificación de la presente a la actora, en su representación procesal, procuradora señora Rosaura como emplazamiento en forma."

7. La existencia del citado plazo fue comunicada a los entonces demandantes por medio de D. Lázaro, que fuera el abogado designado de oficio a la finada, Dª María, que con fecha 20 de septiembre de 2016, les envió un correo electrónico para que se pusieran en contacto con él y fueran a su despacho, lo que se verificó por aquellos con fecha 22 de septiembre de 2016.

8. El Sr. Benigno solicitó nombramiento de abogado de oficio con fecha 26 de septiembre de 2016 pero, al faltarle un documento, formalizó la solicitud el 29 de septiembre, y el 24 de octubre de 2016, por el Servicio de Orientación Jurídica del ICAM, se procedió al nombramiento provisional de D. Cornelio como abogado de oficio para la defensa del mismo ( notificada al interesado el 26/10/16), al que lo visitó en su despacho el demandante a finales de octubre de 2016, y le proporcionó copia del documento de designación provisional.

El demandante había solicitado dicho nombramiento con fecha 26 de septiembre de 2016, si bien al faltarle un documento la terminó de formalizar el 29 de septiembre de 2016. No obstante, si la fecha de solicitud del derecho es 26 de septiembre ó 29 de septiembre de 2016, carece de relevancia en este caso, pues ambas son válidas, al finalizar el plazo para cumplimentar el requerimiento efectuado por la Sala el día 30 de septiembre de 2016; y el período de gracia, el día 03 de octubre a las 15.00h.

9. El 23 de noviembre de 2016, se reconoció definitivamente a don Benigno el derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita para la defensa del citado procedimiento, confirmando así la decisión provisional del Ilustrísimo Colegio de Abogados.

10. El 25 de octubre de 2016 se dicta AUTO por la Sala en el que se recoge en sus antecedentes que en las actuaciones consta que la representación del demandante fue conferida a la procuradora doña Rosaura el 22 de enero de 2016, haciéndose cargo de la defensa el Letrado don Lázaro que ha sido nombrado por el turno de justicia gratuita a la inicialmente recurrente doña María, y en sus razonamientos jurídicos se hace constar que los demandantes dejaron transcurrir el plazo de diez días concedido en la Providencia de 16/09/16 sin acreditar que habían interesado el beneficio de justicia gratuita, y como no han designado el Letrado que debe asistirlo que continúa siendo ejercitada por el Letrado que en su día le fue nombrada a la demandante inicial, procede no tenerlo por parte, sino por renunciante a la acción visto lo dispuesto en el artículo 16 de la LEC, ordenándose en su parte dispositiva el archivo de las actuaciones una vez quedara firme el Auto.

11. El 21 de febrero de 2017 la Sala dictó Providencia (DOC. 19) acordando "librar oficio al colegio de abogados a fin de que, en el plazo de 10 días, informe de la fecha en que don Benigno solicitó el nombramiento de letrado de oficio por el turno de justicia gratuita, y con su resultado se acordara, y ello visto el escrito del colegio de abogados en el que se da cuenta del nombramiento de letrado de oficio a dicha persona y teniendo en cuenta los autos de fecha 16 de septiembre de 2016 y 25 de octubre de 2016."

12. El 22 de marzo de 2017 la Sala dictó providencia (DOC. 22), que establece: "Visto que en el auto de 16 de septiembre de 2016 se requirió a don Benigno y a don Herminio a fin que justificasen que habían interesado los beneficios de la justicia gratuita, lo cual no hicieron, dictándose por ello auto de fecha 25 de octubre siguiente por el que se les tenía por renunciados a la acción ejercitada, y teniendo en cuenta que en el oficio que ha sido recibido de Secretaría general PROVINCIAL-consejería de justicia e interior, consta que la solicitud de asistencia letrada de oficio fue interesada el 29 de septiembre de 2016, es decir con posterioridad al auto de 16 de septiembre, estese a lo acordado en el auto de 25 de octubre y en consecuencia archives el procedimiento una vez sea firme la presente."

13. El 17 de abril de 2017 la Sala dictó AUTO en el que se acuerda que, no habiéndose presentado recurso alguno contra la resolución de 22 de marzo de 2017, procede acordar su firmeza y el archivo de las presentes actuaciones sin más trámites.

Este auto fue notificado a la procuradora Sra. Rosaura con fecha 19/04/17.

14. D. Benigno se personó, en el despacho profesional de D. Cornelio en mayo de 2017 (al no recibir de éste ninguna comunicación posterior a la primera, y única, reunión en su despacho tras la designación de oficio, esto es, a finales de octubre de 2016), éste le comunicó el archivo de las actuaciones por causa de "no solicitar letrado de oficio".

15. El 19 de abril de 2018 la Procuradora demandada envió e-mails a la Letrada que suscribe la demanda que acredita que esta procuradora tenía conocimiento de la designación de D. Cornelio como abogado de oficio, pues recibía las notificaciones de la Sala.

16. El 26 de abril de 2018 D. Benigno remitió carta a D. Cornelio en reclamación de ciento ochenta mil euros (180.000,00€), en concepto de responsabilidad civil profesional, por la anormal prestación de servicios llevada a cabo en el procedimiento ordinario 806/2015, pues mediante comunicación del Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Málaga, de 24 de octubre de 2016, se puso en su conocimiento que había sido designado para la defensa de oficio en octubre de 2016, asegurándole que se haría cargo del asunto, pero en mayo de 2017 informó a su defendido del archivo del procedimiento porque, según le informó, "no se solicitó letrado de oficio", ya que no se presentó ni un solo escrito al respecto. Dejando transcurrir todos los plazos. Por lo que el procedimiento fue archivado definitivamente mediante Auto de 17 de abril de 2017.

17. El Letrado demandado contestó al burofax (DOC. 31), alegando que el demandante no justificó que había interesado los beneficios de la justicia gratuita, y no lo hicieron, pese a que en la citada Providencia se hacia constar "la advertencia expresa que de no designarlos o acreditar dicha solicitud, no se les tendrá por parte"; cuando al llegar el oficio donde constaba la solicitud de asistencia letrada de oficio, ésta resulto ser extemporánea, lo que determinó el archivo del procedimiento (Auto de 25-10-2016); siendo mi designación documental fechada el 24-10-2016, la constancia judicial efectiva de la misma se concreta cuando recibo la primera comunicación mediante Providencia de 21-2-2017 que no se refiere al alzamiento de la suspensión del procedimiento como era de esperar; el Colegio de Abogados de Málaga, ante la inicial reclamación que se me presentó, acordó el "archivo de antecedentes por acreditar una correcta actuación en su defensa" mediante resolución de 29-8-2018, que no tengo constancia de que haya sido recurrida.

Respecto de los anteriores hechos, en la demanda se parte de una consideración:La Sala se equivoca al ordenar el archivo de la causa. Resultando cuanto menos sorprendente el motivo que aduce para llevarla a cabo. Pues el hecho de que la solicitud de asistencia letrada de oficio se interese el 29/09/2016, con posterioridad a la Providencia de 16/09/2016 (aunque la resolución que la acuerda habla de 'auto'), es absolutamente normal, ya que ésta última es la fecha de la resolución, pero no del término del plazo concedido en la misma para cumplimentar el requerimiento que es el de 03/10/2016.

De esta primera consideración, la actora concreta la negligencia del abogado en que, tratándose de un claro error del Tribunal fácilmente constatable, que se hubiera subsanado mediante la presentación de un escrito detallando el inicio y terminación del plazo de 10 días concedido por la Sala para la designación de abogado de oficio en la Providencia de 16/09/2016. Por tanto, habiendo el sucesor procesal de la demandante solicitado el derecho dentro del plazo concedido al efecto por la Sala, y siendo el archivo del procedimiento un claro error judicial en el cómputo del citado plazo, una vez realizada la designación provisional con fecha 24/10/2016 -de la que tenía conocimiento D. Cornelio-, debió éste haber procedido a ejercitar las acciones oportunas en nombre del solicitante.

El error radica en la no presentación de recurso alguno contra las resoluciones judiciales que anunciaban el archivo del procedimiento, dejando transcurrir el plazo de todos ellos -incluida la posibilidad de presentar una nulidad excepcional de actuaciones- de forma que las citadas resoluciones iban deviniendo firmes, hasta que finalmente se procedió al archivo definitivo de aquel, contra el que ya no se puede hacer nada. Sin que durante todos los meses que trascurrieron hasta ese archivo definitivo se pusiera en contacto con su defendido para informarle de nada, estando éste ajeno a todo lo que estaba ocurriendo.

Y limitándose a recibir las notificaciones de las resoluciones judiciales que entendemos le enviaba la procuradora, Dª Rosaura, sin hacer el más mínimo caso del contenido de las mismas.

Respecto de la procuradora demandada se afirma que no tuvo una actitud diligente ante tal situación, limitándose a notificar al letrado codemandado D. Cornelio las resoluciones judiciales que le iban siendo enviadas a través de la plataforma Lexnet. Y así, en ningún momento, al ver que no se presentaba por el Letrado ningún recurso, ni escrito de ninguna clase, hubiera por su parte reacción ó intento alguno de notificar o informar a sus representados de la situación, como es su obligación legal. A mayor abundamiento, ni siquiera pareció llamarle la atención que el codemandado, D. Cornelio, no compareciera ni una sola vez ante la Sala tras su designación de oficio. Dejando igualmente transcurrir todos los plazos de los recursos hasta el archivo definitivo de la misma. Amén de que tampoco atendió la orden del Tribunal de notificarle la existencia del procedimiento a la otra interesada, prueba de lo cual es que no existe acreditación alguna de haberlo llevado a cabo, ni siquiera de haberlo intentado. Actitud de Dª Rosaura, por tanto, igualmente reprobable, negligente e injustificada.

El auto de fecha 25 de octubre de 2016 se le notificó a la procuradora el 18 de noviembre de 2016, yDª Rosaura no hizo ninguna gestión para informar a sus representados de la situación, dejando igualmente que transcurrieran todos los plazos concedidos, sin utilizar tampoco la posibilidad de presentar una nulidad excepcional de actuaciones del art. 228 LEC.

En la demanda se cuantifica la responsabilidad civil en la suma solicitada en la demanda archivada (300.000,00 €), con base a que dicha cantidad muy probablemente hubiera obtenido don Benigno, ya que muy probablemente sus pretensiones hubieran sido estimadas por el Tribunal competente de no ser por ese archivo, debido a error judicial en el cómputo del plazo concedido para acreditar la designación de letrado de oficio; error no combatido por quienes tenían la obligación legal y la oportunidad de hacerlo, mediante la utilización de los recursos legalmente establecidos al efecto.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima la demanda, entre otros razonamientos, respecto a la procuradora demandada, considera que la parte actora atribuye a la Sra Rosaura (Procuradora) un actuar negligente consistente en que no informó a los clientes que no se había presentado escrito alguno frente a las resoluciones judiciales que determinaron el archivo del procedimiento. Respecto de tal extremo, consta claramente acreditado que, en el presente caso, al igual que en la práctica procesal y jurídica, la relación de los clientes, el conocimiento de sus pretensiones y las directrices del caso es efectuado por el letrado como director jurídico y es concretamente este, el que informa a los clientes de los pasos a seguir, de las probabilidades de éxito de las acciones o peticiones que se van efectuando en sede judicial. Limitándose la actuación de la procuradora a grandes rasgos a la representación de la parte en el procedimiento, no estando previstas entre sus facultades u obligaciones informar a los clientes sobre la no presentación de un escrito por el letrado; ello debido a que el procurador no tiene atribuidas facultades de vigilancia o de policía sobre la actuación del letrado, pues es este el que tiene los conocimientos jurídicos para una vez confirmado que ha recibido la notificación de una resolución judicial, decidir sobre si va a presentar o no un documento. A mayor abundamiento analizando la documentación , la Sra Rosaura desconocía que el SR Lázaro dejó de ser el director jurídico del caso, también desconocía que se había solicitado Asistencia Jurídica Gratuita, prueba de ello, es la amplia documentación aportada por la codemandada quien tras confirmar la recepción por el SR. Lázaro de la providencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2.016, le vuelve a remitir una comunicación el día 26 de septiembre de 2.016 advirtiéndole a este de que dicho día vence el plazo para la presentación de escrito cumplimentando el requerimiento efectuado en dicha providencia.

El documento nº 13 y 14 constan notificaciones de resoluciones judiciales efectuadas por la Sra Rosaura al letrado SR. Lázaro en fechas 18/11/2016, 21/11/2016 en los que se acuerda tener por renunciados a los actores en los términos de la anterior providencia; y tal y como consta acreditado en virtud del documento nº 15 que aporta la codemandada, no es hasta febrero de 2.017 cuando D. Lázaro le comunica que el abogado designado es otro, concretamente el que consta en la documentación por ésta remitida. Tras ello, consta como la Sra Rosaura le notifica las resoluciones judiciales al nuevo letrado de oficio designado SR. Cornelio y que éste recibe dichas resoluciones, así destacan los documento nº 16, documento nº 17 y documento nº19.. Es más, el documento nº15 aportado junto con la contestación a la demanda, siendo este email remitido por D. Lázaro a D. Herminio expresa lo siguiente "Estimado Sr. Benigno: Le dirigimos este email, al no poder localizarle por teléfono, rogándole de ponerse en contacto con nuestro despacho tan pronto posiible para concertar una cita urgentemente con el SR. Lázaro". Ello solo indica que la Sra Rosaura no tenía contacto con los clientes, pues dicho contacto directo y comunicación con estos la efectuó desde inicio el letrado y no ella, por lo que no se puede exigir la conducta pretendida por la parte actora a la codemandada, no siendo negligente la actuación profesional desplegada por esta en dicho procedimiento en los términos pretendidos por la parte actora.

En relación al abogado demandado, tras exponerse que no se va a hacer uso de la facultad conferida por el artículo 304 de la LEC de tenerlo por confeso, la sentencia considera que su nombramiento como abogado de oficio fue en fecha 24 de octubre de 2.016; es cierto que la providencia de 16 de septiembre de 2.016 había sido anterior y que dicho requerimiento no fue cumplimentado por el letrado que hasta ese momento continuaba ejerciendo la defensa de la parte actora, pues dicha providencia hace referencia en concreto a que dicha parte tiene su procurador y su letrado y que deben o bien designar unos nuevos profesionales o justificar la solicitud de justicia gratuita, y que de no hacerlos los tendrán por apartados del procedimiento. Por tanto, se hizo en su momento tal advertencia. Tras ello, el auto de fecha 25 de octubre de 2.016, especifica en su antecedente primero que la parte requerida no cumplimentó lo estipulado en fecha 16 de septiembre de 2.016 y que se le advirtió de que si no lo acreditaban no se les tendría por parte en el recurso. Dicho auto no se recurrió por el codemandado quien afirmó en su demanda que no lo hizo ante la falta de una pretensión sostenible, ante la posibilidad de que se aclarase dicha designación por vía de la providencia dictada el 21/02/2017 la cual, requería al colegio de abogados de Mälaga para que aclarase las fechas y ante la imposibilidad de contactar de forma fácil con D. Benigno, pese a que reconoce que se reunió con él. Es cierto que dicha providencia requería al colegio de Abogados información sobre la fecha en la que se solicitó la designación de abogado mediante justicia gratuita pero pese a que se le informó de que se efectuó en fecha 29 de septiembre de 2.016, se dictó providencia en fecha 22 de marzo de 2.017 en el que no se modifica el criterio del Tribunal y se mantiene la decisión ya adoptada.

Respecto de si hubo o no negligencia al no recurrir dichas resoluciones, de la prueba se extrae que dicha omisión no responde a una dejadez del profesional sino a una decisión del propio abogado de considerar insostenible el éxito de la correspondiente acción ejercitada en la demanda de doña María ante la inexistencia de informes periciales, así como, a las pocas posibilidades de éxito observadas por este de un cambio de decisión de la propia Sala, pues pese a conocer esta que la solicitud de justifica gratuita se efectúa el 29 de septiembre de 2.019, el propio órgano mantiene su decisión de tenerlos por apartados del procedimiento.

En el presente caso, como ya se expuso, esta juzgadora considera que la actuación de los profesionales incluso de poder incurrir en falta de diligencia del letrado codemandado de no recurrir la resolución que los apartó del procedimiento, no determina el nacimiento de la presente responsabilidad de este, pues no reduce la posibilidad de éxito de la acción ejercitada, y la acción ejercitada ante la Sala tenía unas posibilidades nulas de éxito ante la falta de prueba.

Frente a está sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando la estimación de su demanda.

TERCERO.-A fin de encuadrar jurídicamente la cuestión litigiosa, debemos partir de que en la demanda se ejercita acción en reclamación de responsabilidad civil frente a abogado y procuradora por servicio prestado de forma defectuosa con pérdida de oportunidad por parte del demandante, y siendo éste el planteamiento, como primer requisito a fin de que prospere la demanda es la acreditación de la conducta negligente o no ajustada a la lex artis de los demandados.

En este sentido, la sentencia, si bien acorde al planteamiento de la parte demandante, resulta un tanto sorprendente al analizar en primer término la prosperabilidad de la acción que se ejercitaba en la Sala de lo contencioso- administrativo del TSJA por negligencia médica cuando todavía no estaba analizada la posible conducta negligente de los demandados, esto es, si se aprecia algún tipo de culpa o negligencia en el desempeño de sus obligaciones por los demandados como Abogado y Procuradora, pues si no se apreciara tal conducta, al faltar el primero de los elementos, resulta inútil entrar a examinar los otros pues se estarían examinando unos posibles perjuicios no imputables a los demandados.

Por eso, en la resolución de este recurso de apelación se van a analizar las cuestiones en orden distinto a como se plantean en el recurso pues en el mismo se solicita en primer lugar nulidad de actuaciones por la práctica de prueba que afecta exclusivamente a la responsabilidad médica instada en el procedimiento frustrado, lo que pertenece a la segunda parte del pleito, en la que sólo se entraría si se acredita el primer elemento de la acción entablada consistente en la conducta negligente de los demandados.

Aclarado lo anterior, la cuestión litigiosa parte de que en la Sala de lo contencioso administrativo se tramita el procedimiento 806/2015 desde el 05 de mayo de 2016, y habiendo fallecido la demandante el 07 de agosto de 2015, le sucede procesalmente su esposo D. Benigno, que el 22 de enero de 2016 otorga su representación a la procuradora Dª Rosaura, dictándose por la Sala la providencia que significa el inicio de la cuestión ahora controvertida el 16 de septiembre de 2016 , cuyo tenor literal es el siguiente:

"(...) requiérase a D. Benigno y a don Herminio a fin de que en 10 días designen Procurador y abogado de parte o que justifiquen que han interesado la asistencia de dichos profesionales por el turno de justicia gratuita, con advertencia expresa que de no designarlos o acreditar dicha solicitud no se les tendrá por parte; asimismo se acuerda notificar la existencia del procedimiento a la otra hija de la finada por si quiere personarse como parte en el plazo de 5 días, y sirviendo la notificación de la presente a la actora, en su representación procesal, procuradora señora Rosaura como emplazamiento en forma."

Por lo tanto, conforme al tenor literal de esta providencia, la Sala acuerda que en 10 días los sucesores procesales de la demandante original designaran Procurador y Abogado de parte o que justificaran que han interesado la asistencia de dichos profesionales por el turno de justicia gratuita. El término fijado finalizaba el lunes 3 de octubre a las 15 horas (plazo de gracia), y en esos 10 días ninguno de los requeridos designó abogado y procurador de parte ni justificó ante la Sala que había interesado la asistencia de los profesionales por el turno de justicia gratuita, y al haber transcurrido el plazo otorgado por el órgano judicial sin haberse contestado al requerimiento, se materializaba la advertencia expresa de que no se les tendría por parte.

Resolviendo la sentencia de instancia la inexistencia de nexo causal entre la conducta del abogado demandado y el archivo del procedimiento, se alega en el recurso que la sentencia contiene valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia y a las reglas de la sana crítica, pues lo exonera de toda responsabilidad aun reconociendo que tenía conocimiento de su designación de el oficio, que se reunió con el demandante y que no recurrió las resoluciones del TSJA por considerar insostenible el éxito de la correspondiente acción ejercitada, por lo tanto, este letrado ha podido incurrir en una falta de diligencia por no recurrir las resoluciones que apartó al demandante del procedimiento.

Estas alegaciones resultan improsperables pues, en primer lugar, el plazo de 10 días concedido en la Providencia de 16 de septiembre de 2016 no era para que los requeridos solicitarán profesionales de oficio, como quiere entender la demandante apelante, sino que el plazo concedido lo era para que justificaran ante la sala que lo habían solicitado, por lo tanto, en ningún error de cálculo "fácilmente constatable" incurre la Sala.

En segundo lugar, se omite en el recurso que la solicitud de abogado de oficio la formaliza D. Benigno el 29 de septiembre de 2016 y el codemandado fue designado por el SOJ del Colegio de Abogados como letrado del Sr. Benigno el 24 de octubre de 2016, lo que se notificó al designado el 26 de octubre de 2016, cuando ya había transcurrido con creces el plazo de 10 días acordado en dicha providencia (3 de octubre ) y cuando ya se había dictado el auto de 25 de octubre de 2016 en el que se tenía por renunciados de la acción a los sucesores procesales de la demandante originaria. Por lo tanto, ninguna conducta negligente se percibe en el abogado demandado que ni pudo conocer la Providencia de 16 de septiembre ni, en su caso, pudo recurrirla al haber transcurrido el plazo para ello cuando se le designó abogado de oficio del demandante.

Como la anterior conclusión es irrefutable, la demandante recurrente introduce, entre este juicio y él planteado originariamente, un enjuiciamiento intermedio también basado en otro juego de probabilidades afirmando que la negligencia del abogado demandado reside en que no recurrió las resoluciones dictadas posteriormente por la Sala, cuando ya estaba nombrado como abogado de oficio.

Estas resoluciones son el auto de 25 de octubre de 2016, la Providencia de 21 de febrero de 2017, la Providencia de 22 de marzo de 2017 y el auto de 17 de abril de 2017, y lo que en las mismas se acuerda no son más que consecuencias del hecho de que en los 10 días concedido, con la expresa advertencia de no tenerlo por parte, el demandante no designara profesionales ni justificara su solicitud ante el colegio de abogados, por lo tanto, el archivo del procedimiento no trae causa de que no se recurrieron dichas resoluciones posteriores, pues la advertencia de que no se le tendrían como parte ya se contenían en la Providencia de 16 de septiembre y con posterioridad la Sala, a través de esas resoluciones, no hace sino cumplir la advertencia contenida en dicha providencia, por lo tanto, no existía la posibilidad de que hubieran podido prosperar los posibles recursos formulados contra dichas resoluciones, no llevando razón la demandante recurrente al afirmar que la no interposición de los recursos abocó al archivo definitivo del procedimiento en cuanto que éste, dictado el 17 de abril de 2017 no hace mas que declarar firme la Providencia de 22 de marzo de 2017 en la cual se toma en consideración que los sucesores procesales no justificaron que habían interesado los beneficios de la justicia gratuita en el plazo dado así como que la solicitud de asistencia letrada de oficio fue interesada el 29 de septiembre, para disponer que se estuviera a lo acordado en el auto de 25 de octubre, en el que se les tenía por renunciados a la acción ejercitada y se acuerda el archivo del procedimiento.

En relación a la absolución de la procuradora, en el recurso se muestra el desacuerdo con las funciones de la Procuraduría que se relacionan en la sentencia así como que el deber de información corresponde a los letrados, alegando que los procuradores no son meros correos entre abogados y juzgados pues la relación contractual entre cliente y procurador es la de mandato, regulado en su Estatuto ( arts. 37 y 38), su Código Deontológico ( art. 22) y arts. 1732 y ss.CC y art. 26. 2. 3º LEC, y no hay nada más relevante que unas resoluciones que acuerden el archivo de un procedimiento, vulnerando el derecho de acceso al proceso de un justiciable, y así, a la procuradora codemandada le fueron notificadas todas las resoluciones judiciales del asunto desde su personación en los autos, por lo que conocía que el abogado D. Lázaro había dejado de ser el director jurídico del caso desde que se le notifica el Auto de 25/10/2016 en el que se tiene por renunciados en la acción a los sucesores procesales, y era perfectamente consciente de todo lo que estaba sucediendo y no hizo absolutamente nada para evitarlo, por tanto, es responsable de la pérdida de oportunidades procesales y daños causados al demandante, máxime cuando es reconocido por esta codemandada el error cometido por la Sala del TSJA en el cómputo del plazo concedido a nuestro mandante para solicitar nuevo letrado de oficio, teniendo por ello a mi mandante por renunciado y archivando el proceso.

Para el análisis de esta cuestión ha de partirse de que la procuradora ostenta en el procedimiento judicial la representación de la parte en virtud de poder otorgado , relación contractual por completo ajena a la que aquél tuviera con su Letrado como consecuencia del arrendamiento de servicios, de lo que resulta que la responsabilidad profesional que se imputa no es solidaria, sino individual, ya que la responsabilidad profesional que se pretende imputar no lo es en función de que el actor, en su condición de perjudicado, pueda interesarla indistintamente de uno u otro profesional, sino que cada uno/a deberá responder dentro de su ámbito determinado y estricto, de manera que no es factible que el Letrado deba hacerse cargo de los perjuicios derivados a su cliente por las omisiones por negligencia del representante procesal o, viceversa.

Aclarado lo anterior, la actividad de Procurador/a se enmarca en la figura del mandato regulada en el Código Civil y en algunas disposiciones especiales contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como expresamente lo dispone el Estatuto General de los Procuradores aprobado por RD 1281/2002 al decir en su artículo 5.3 : (l)as relaciones entre el procurador y su poderdante se regirán por las disposiciones contenidas en las leyes, por las previsiones de este Estatuto General, Estatutos de Consejos de Colegios de Comunidad Autónoma, los particulares de cada Colegio, las normas relativas al contrato de mandato y demás disposiciones legales que resulten aplicables.

En dicho Estatuto General, se proclama en el artículo 37.1 como deber esencial del procurador, desempeñar bien y fielmente la representación procesal que se le encomiende y cooperar con los órganos jurisdiccionales en la alta función pública de administrar justicia, actuando con profesionalidad, honradez, lealtad, diligencia y firmeza en la defensa de los intereses de sus representados,y en el artículo 39 d) se establece como deber del procurador la de (a)cudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar.

Por su parte, en el artículo 26. 2 LEC se establecen las obligaciones del procurador, consistiendo la 3ª en "tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes."

En este caso, tal como recoge la sentencia, la procuradora no sólo dio traslado al abogado que en ese momento ejercía la dirección técnica de los sucesores procesales de la demandante originaria de la providencia de 16 de septiembre de 2016, sino que con posterioridad le recordó al mismo lo perentorio del plazo, y este abogado fue el que transmitió a don Benigno el contenido de la providencia, con el resultado que éste no justificó ante la Sala la solicitud de abogado de oficio en el plazo otorgado, como ya se ha reiterado, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y, con ello, la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO .-Como ya se hizo referencia, en el recurso se solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva, lo que fundamenta en que en el acto de la audiencia previa se admitió como prueba el interrogatorio de testigo perito prevista en el art. 370.4 LEC, sin embargo, en el acto de juicio, el órgano judicial decidió inadmitirla y que se practicara únicamente como un simple interrogatorio de testigos, por lo que procede la declaración de nulidad del juicio de fecha 16 de noviembre de 2023 y de todas las actuaciones posteriores, sin que proceda conocer del fondo de la cuestión litigiosa al vulnerar la doctrina del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) , en relación con la admisión de las pruebas propuestas por las partes en juicio pues en este caso la sentencia desestima íntegramente la demanda en la falta de acreditación de los hechos que se pretendían demostrar con la prueba no practicada.

Este motivo recurrente procede ser desestimado por cuanto, en primer lugar, las manifestaciones del testigo no hubieran variado si hubiera contestado como testigo-perito, y la única pregunta que no admitió el Tribunal fue la que formuló la actora referente a los daños morales que sufrían los familiares de una persona que padecía cáncer, pregunta que hubiera sido igualmente inadmitida, incluso con mayor razón, si el testigo hubiera declarado bajo la condición de testigo- perito.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo tiene declarado que para instaurar indefensión es necesario demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido transcendencia decisiva en el fallo ( Sentencias de 22 de febrero de 1995, 19 de julio de 1996, 29 de febrero y 2 de Diciembre de 2000 y del Tribunal Constitucional de 19 de noviembre de 1993), elemento que en este caso no concurre en absoluto porque, como ya hemos dicho, la sentencia desestima la demanda al no haber quedado acreditada la negligencia del abogado ni de la procuradora demandados en el resultado dañoso (cual es la pérdida de la oportunidad de que la demanda basada en imprudencia médica pudiera prosperar ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJA) y la prueba que se dice omitida no afecta a la conducta de los demandados en el desempeño de sus deberes profesionales, ratio decidendi de la sentencia, sino a un estadío posterior al que la cuestión litigiosa no ha alcanzado al faltar el anterior elemento, como es la probabilidad de que la demanda por imprudencia médica fuera estimada.

También se alega en el recurso que la sentencia incurre en infracción procesal al no tener como confesó al codemandado don Cornelio que no compareció al acto del juicio, planteamiento que resulta erróneo por cuanto el artículo 304 LEC dispone: Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial (...)

De este precepto se infiere, en primer lugar, que se trata de una facultad del Tribunal considerar reconocidos los hechos, por eso el precepto dice "podrá", lo que impide que pueda calificarse de infracción procesal que el Tribunal opte por no considerar reconocidos los hechos a pesar de la incomparecencia del demandado al acto del juicio; en segundo lugar, para tener por confeso a la parte hubiera sido necesario que así se advirtiera en la citación que se le hizo pues el precepto establece "si la parte citada para el interrogatorio" y en el procedimiento no consta que en la citación al demandado al acto del juicio se le advirtiera de dicha posible consecuencia si no comparecía para hacer interrogado.

QUINTO .-De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen al recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones en esta instancia.

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Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,