PRIMERO.-La sentencia número 57/2025, de 11 de febrero, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en curso del procedimiento verbal especial número 768/2024, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: 1ª) El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. El párrafo segundo de dicho precepto remite a los trámites previstos en el artículo 770. Las medidas adoptadas por el Juez en los procesos matrimoniales sólo pueden ser modificadas, en virtud de lo establecido en los artículos 90 y 91 del Código Civil, cuando se alteren las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación, sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractualista "rebus sic stantibus";2ª) Que, el artículo 90 del Código Civil tras la reforma operada por Ley 15/2015 modifica su redacción señalando ahora que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges (...), por tanto, se elimina la anterior referencia de dicho precepto a que la alteración de las circunstancias de los progenitores sea "sustancial"añadiendo además la referencia a que la modificación de medidas se aconseje ante las nuevas necesidades de los hijos; 3ª) No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue refiriendo en estos supuestos de forma reiterada a alteraciones "sustanciales"para la viabilidad de la modificación de medidas judicialmente acordadas, aún cuando ciertamente ponderando las circunstancias del caso concreto y atendiendo en todo caso a que dicho cambio propuesto aconseje la modificación de medidas en beneficio del menor; 4ª) Que el citado artículo 91 del Código Civil no queda afectado por la meritada reforma y sigue refiriendo que las medidas que adopte el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, exigencia que igualmente se mantiene en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; 5ª) Que, a dicho respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 señalaba que la nueva redacción del artículo 90.3 del Código Civil, viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero si cierto; 6ª) Que, igualmente en tal sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Suprmeo de fecha 27 de noviembre de 2023 que aludía a que la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio cierto de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (en igual sentido SSTS 559/2020, de 26 de octubre; 215/2019 de 5 de abril y 31/2019 de 19 de diciembre); 7ª) Que, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en innumerables ocasiones, exentas de cita por ser sobradamente conocidas, indicado que no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad"de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial"de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial",referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: (i) que, por alteración "sustancial"debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; (ii) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; (iii) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; (v) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; (vi) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 8ª) Que, el objeto del presente procedimiento es la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2023 en grado de apelación por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga en el procedimiento de modificación de medidas número 1205/2020 tramitado ante este Juzgado y, en particular, la patria potestad compartida relación con el hijo menor de edad, la custodia compartida semanal de viernes a viernes, la mitad de las vacaciones, la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora sin que procediera la fijación de una pensión de alimentos satisfaciendo cada uno de los progenitores directamente las atenciones ordinarias del menor durante el tiempo que permanezca en su compañía y contribuyendo por mitad a los gastos extraordinarios, invocando la parte demandante como justificación de su pretensión que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en consideración al dictar la sentencia de fecha 20 de julio de 2023, manifestando que ha mejorado la patología de la demandada, no existiendo el riesgo para el menor, el incumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor señor Donato y que muchas de las medidas que se adoptaron lo fueron tomando en consideración las restricciones que existían por la pandemia de Covid-19, que ya han desaparecido; 9ª) Que, por su parte, la demandada se opone a la modificación negando que el padre incumpla el régimen de visitas establecido en la sentencia, que hayan mejorado las patologías de la señora Francisca y que las medidas que se adoptaron lo fueran en atención a las restricciones existentes por la pandemia, manifestando que ha sido la progenitora no custodia la que ha incumplido el régimen de visitas fijado, que la progenitora carece de domicilio, de empleo y de apoyo familiar y social y se encuentra recogida en un albergue; 10ª) Que, en relación a la modificación de medidas el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantiene que la nueva redacción del artículo 90.3 del Código Civil, viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero si cierto; 11ª) Que, el Tribunal Supremo viene manteniendo que en los procesos de modificación de medidas es preciso acreditar el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas, así podemos citar la sentencia número 31/2019 de 17 de enero, sin que sea obstáculo para el cambio el acuerdo en un convenio regulador, teniendo siempre presente el interés de los menores; 12ª) Que, por su parte, respecto de la custodia compartida, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019 viene a afirmar: "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 )";13ª) Que, la más reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, número 871/2024, de 12 de junio, señala: "En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017 , mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, como antes se ha expresado, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016 ), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019 , que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "(...) no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución , subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". Por otro lado, a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa se ha de tener también en consideración como relevante la voluntad y deseo que puedan expresar los menores en cuanto sujetos de derecho que son, y no meros objeto de derecho, lo que no quiere decir que la decisión judicial haya de atender siempre sin fisuras a la voluntad expresada por el menor, pues lo relevante y trascendental es que con la medida que se adopte el interés del menor quede convenientemente tutelado, y es perfectamente posible que la voluntad y deseo expresados por el hijo menor pueda en algunos casos no resultar coincidentes con lo que adecuada tutela de su interés exija, pero ello así, lo que no se puede perder de vista es que se trata de un elemento de trascendental relevancia para el Tribunal a la hora de tomar la decisión";14ª) Que, analizada la prueba practicada, tomando en consideración que la modificación debe de interpretarse de forma estricta, cabe concluir que no resultan acreditadas ni una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la sentencia de modificación de medidas, cuya modificación se interesa por la actora, ni que la modificación pretendida suponga un beneficio para el menor Cirilo; 15ª) Así, resulta del contenido del informe emitido por el equipo técnico adscrito a este Juzgado -que no ha sido impugnado expresamente por la parte actora- y en el que se hace constar que la señora Francisca "ha dejado de asistir al seguimiento prescrito por la Unidad de Salud Mental, no tiene conciencia de patología o desequilibrio en su persona",constando en la documentación médica que "se encuentra en un estado alterado y con distorsión de la realidad"habiendo empeorado su actitud ante la situación de guarda y custodia del menor mostrando una actitud desafiante, responsabilizando al progenitor y los abuelos paternos de la ausencia de vivienda, que carece de apoyo social y familiar real y efectivo en España, tanto para el seguimiento de su estado de salud como para el cuidado de un menor, carece de empleo y de actitud para encontrarlo y mantenerlo y de ingresos suficientes para hacer frente a sus necesidades y a las del menor, desconociendo "las necesidades diarias físicas, económicas, emocionales, terapéuticas, de estimulación y de tiempo, que demanda la situación de discapacidad de su menor hijo"y reseñándose específicamente que "las pruebas aplicadas en el momento actual no la habilitan para el cuidado y atención de un menor, con el agravante de las necesidades especiales que requiere su menor hijo",situación que es muy diferente a la que presenta el actual progenitor custodio don Donato quien según consta en el informe del equipo técnico cuenta con una vivienda independiente, adaptada y cercana al centro escolar del menor así como con apoyos familiares y sociales para el cuidado del menor, conociendo y cubriendo de forma eficaz las necesidades de su hijo menor a corto, medio y largo plazo, avalándolo las pruebas psicotécnicas como un cuidador comprometido, responsable, afectivo y empático con la situaciones que sobrellevan el cuidado y disponiendo de los recursos económicos, de tiempo y horario para hacer frente a las necesidades de Cirilo, fomentando el bienestar físico, psicológico y social del mismo, que, según consta al presentar un 96% de discapacidad, "requiere de una atención y cuidados especializados y continuos"y, en especial, "una vida donde prime la rutina, la estabilidad emocional y la calma, aspectos que fomentan su bienestar"así como "personas cuidadoras que conozcan sus demandas, necesidades y otros aspectos especiales vinculados a su discapacidad",sin que los vínculos afectivos y de apego estén consolidados con la progenitora señora Francisca, concluyendo la oportunidad de mantener la guarda y custodia monoparental del padre; 16ª) Que, además de la opinión del equipo técnico, que evidentemente no es vinculante, considera la juzgadora que la custodia compartida que postula la parte demandante no es en modo alguno beneficiosa para el menor puesto que ha de tomarse en consideración además lo recogido por el informe del Punto de Encuentro Familiar datado el 27 de noviembre de 2024 en el que se da de baja el expediente y en el que se hace constar que la intervención en el régimen de visitas de la hoy demandante con su hijo menor "no se ha realizado de forma positiva dado que no se ha producido una comunicación adecuada, ya que toda interacción con la señora Francisca ha derivado en conflicto, siendo esto un impedimento muy importante para un posible avance en el régimen de visitas así como la continua negativa a seguir las indicaciones de los técnicos", por lo que en atención a lo anterior, siendo la comunicación entre los progenitores absolutamente imprescindible para llevar a buen fin la custodia compartida y siendo patente esa incomunicación reflejada en el propio informe del equipo técnico, no consiguiendo la parte actora, a quien incumbe la carga probatoria de tal extremo conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuicxiamiento Civil, acreditar que un cambio de guarda y custodia monoparental a custodia compartida redunde en interés del menor y habiendo declarado el Alto Tribunal que la manifestación general a favor de la custodia compartida no implica que siempre deba establecerse tal régimen, siendo preciso atender al caso concreto ( S.T.S de 19 de abril de 2022), compartiendo esta Juzgadora el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones, procede desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta, si bien, en atención a las recomendaciones efectuadas por el equipo técnico, procede la suspensión del régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar mientras la progenitora no estabilice su estado de salud y atienda a sus propias necesidades, acreditando un seguimiento por parte de Salud Mental, y en cuanto a las comunicaciones en videollamadas, procede fijar que se desarrollen con una frecuencia de dos veces a la semana durante 15 minutos cada vez en horario comprendido entre las 20:00 y las 20:30 horas a fin de que el menor pueda focalizar su atención en ellas.
SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento judicial definitivo se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, argumentado en su contra una absoluta disconformidad en cuanto a la valoración de la prueba practicada acerca de la modificación de circunstancias alegadas ya que la eliminación de las visitas por parte de la madre al menor, no haría más que perjudicar a este, perdiendo todo el contacto con su progenitora, afirmando que las circunstancias tomadas en cuenta para el establecimiento de las medidas de la sentencia que las estableció en un primer momento, han variado notablemente, concretamente las relativas a la patria potestad, custodia y visitas del menor, dado que por el padre del menor no se estaba cumpliendo el régimen de visitas, lo que impedía que la Sr. Francisca pudiera comunicarse correctamente con el menor, por lo que mediante el recurso planteado solicita que se revise la valoración de la prueba realizada en instancia y se estime la modificación de medidas solicitada.
TERCERO.-Así las cosas, a fin de centrar al máximo la cuestión controvertida, dando por reproducidos los certeros razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de primer grado y, por tanto, innecesario reiterarnos en la jurisprudencia que avala su decisión definitiva desestimatoria, como es de ver, el argumento recurrente se basa en lo que denomina errónea valoración de la prueba practicada por parte de la juzgadora "a quo",lo cual inexorablemente nos reconduce a mantener, de entrada, que si bien el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el/a juzgador/a incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia; dicho lo cual, es evidente que en el escrito formalizador del recurso de apelación no se apuntan los motivos por que cabría entender que la juzgadora de primer grado ha errado en la valoración de los elementos probatorios que se le han facilitado en el curso del procedimiento, razón que, sin más, debe desembocar en el dictado de un fallo desestimatorio del recurso y, por ende, en la confirmación del fallo emitido en la sentencia combatida, pero, es más, aunque lo sea a meros efectos dialécticos, en el caso examinado se debe partir de la sentencia dictada por esta Sala de Alzada número 1099/2023, de 20 de junio (Rollo de Apelación número 994/2022), definitiva y firme, que traía causa del procedimiento de modificación de medidas número 1205/2020 de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, y ver si desde dicho momento hasta el de presentación de la demanda rectora de este ulterior proceso iniciado, en concreto, en fecha 26 de julio de 2024, es decir, si en ese intervalo temporal comprendido entre el 20 de junio de 2023 y el 26 de julio de 2024, un año escaso, se han producido alteración de circunstancias de grado sustancial como para provocar el cambio de las medidas adoptadas referentes al menor hijo común de los litigantes o, en su caso, que afecten a este a los efectos de que en su interés proceda modificar el régimen de su guarda y custodia, con derivación de las otras medidas que arrastraría tal decisión, siendo la respuesta en ambos casos por completo negativa, no cabiendo posibilidad de convertir este último procedimiento entablado como una tercera instancia del anterior, en el que, insistimos, se tomó una decisión definitiva a la que las partes se aquietaron al no acudir en casación en instancia superior, y como muestra de todo ello destacar, (i) por un lado, el informe del equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar de 27 de noviembre de 2024 en el que , entre otras consideraciones, recoge que (a) las dificultades en el cumplimiento del régimen de visitas madre-hijo, (b) carecer la madre de capacidad de escuchar, (c) mantener diálogos incoherentes, (d) no admitir la situación judicial, culpando a todos los actores de los diferentes ámbitos (sociales, médicos, familiares, etc.) de la imposibilidad de estar con su hijo, (e) falta de colaboración de la madre para el buen funcionamiento del régimen de visitas, (f) enfrentamiento de la visitante con los técnicos, (g) manipulación el 28 de septiembre de 2024 de la silla de ruedas del menor, rompiendo el sistema de bloqueo y, (h) que después de 30 meses la comunicación madre-hijo no es adecuada y las visitas no son positivas y, (ii) de otro, en el informe pericial psicosocial de 16 de diciembre de 2024 se establece como conclusión que "(...) considera adecuado que se mantenga el régimen de guarda y custodia exclusivo paterno, considerando que mientras la progenitora no estabilice su estado de salud y atienda a sus propias necesidades, se suspendan las visitas en el Punto de Encuentro Familiar. En el momento en que la progenitora pueda acreditar un seguimiento por parte de Salud Mental, se recomienda solicitar nuevo informe psicosocial. En cuanto a las comunicaciones en videollamadas, valoramos una frecuencia de dos veces a la semana durante el tiempo que el menor pueda focalizar su atención en ellas",términos precisos a los que se ajusta la decisión judicial y que, en definitiva, no hace más que respetar y dar prevalencia al principio básico de resolver en interés del menor, razones que, por tanto, avalan el pronunciamiento de la juzgadora de primer grado en su fallo desestimatorio de demanda, complementado con las medidas añadidas que se recogen expresamente.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
