PRIMERO.-La sentencia número 476/2024, de 12 de noviembre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en curso del procedimiento verbal especial número 1403/2022, pasa por exponer las siguientes consideraciones: 1ª) Que, en el presente caso debe concluirse que no procede estimar la petición de modificación de medidas vigentes entre las partes sobre hijo menor de edad en común, nacido el NUM000 de 2017, ya que no ha probado la parte la existencia misma de alteración de circunstancias que permita atender su pretensión modificativa, y de hecho no se identifica en la demanda cuál es la circunstancia que aconsejaría modificar el régimen de guarda vigente para pasar a otro compartido por semanas alternas y que justifique volver a plantear la situación familiar ante el órgano judicial, como tampoco se identifica en qué beneficiaría el cambio al menor; 2ª) Que, por el contrario, ha quedado acreditado en juicio que en este caso concurren circunstancias que no son compatibles con una custodia compartida, que exige una fluida comunicación entre los progenitores y estilos educativos y criterios sobre el menor similares, pues, efectivamente, el demandante ha admitido que existe una alta conflictividad entre ambos progenitores, problemática que ha llegado a alcanzar a la pareja actual del demandante, con quien el menor pasaría a convivir de estimarse la petición del demandante; 3ª) Que, los progenitores no se comunican entre ellos y cuando lo hacen se producen episodios que incluso han dado lugar a denuncias recíprocas y sobre el entorno familiar extenso, como han admitido ambas partes y consta acreditado documentalmente, existiendo desconfianza mutua entre los progenitores y ausencia de relación entre ellos como padres; 4ª) Que, ha quedado acreditado igualmente en vista cómo es la progenitora quien soporta la carga de crianza del hijo (médicos, colegio, traslados a actividades...), constando una actitud desvinculada en estos aspectos por parte del progenitor, hasta el punto que admitió en vista que pese a disponer de más tiempo desde su situación de incapacidad laboral hace años, nunca se ha quedado con su hijo más tiempo del estrictamente previsto en sentencia, ni lo ha solicitado a la madre, denotando con ello que no ha existido voluntad de más compañía con su hijo; 5ª) Que, el demandante reside en DIRECCION000, a diferencia de la madre que reside a escasos minutos del colegio y entorno extraescolar del menor, por lo que tampoco en este aspecto se advierte la ventaja que tendría el menor con el cambio, dado que tendría que sobrellevar varios desplazamientos al día, algunos de ellos en hora punta, siendo de conocimiento común la densidad de tráfico de la zona de residencia del demandado que aumentaría el tiempo en trayectos del menor; 6ª) Que, igualmente se aprecia un esfuerzo de adaptación que estaría exigiéndose al menor sin motivo justificado, pues pasaría a vivir en el entorno familiar de la pareja de su padre, dado que residen también en la misma vivienda del padre los tres hijos que tiene su pareja; y 7ª) Que, por lo expuesto procedía desestimar el régimen de guarda y custodia compartida solicitado, y de forma consecuente con esta desestimación se mantienen el resto de medidas dispuestas en sentencia, también las de carácter económico al no haberse modificado el régimen de guarda, máxime cuando ha quedado acreditado que el progenitor goza de situación económica que le ha permitido no sólo adquirir pocos meses antes del juicio una nueva vivienda en inmueble con instalaciones deportivas y piscina, sino también estar reformándola, como explicó él mismo en el acto de la vista.
SEGUNDO.-Frente al fallo desestimatorio de demanda, se alza la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación planteando; 1º) Que, la sentencia desestima la demanda de modificación de medidas presentada el 21 de diciembre de 2022, y en la que se interesaba se acordara la custodia compartida del hijo común que, a la fecha de la demanda, contaba con la edad de 5 años y 3 meses y, actualmente, tiene ya 7 años y 4 meses; 2º) Que, el presente recurso impugna la mencionada sentencia alegando que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de infracción del derecho a utilizar los medios de prueba adecuados, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, ya que, al inicio de la vista de juicio celebrada el 3 de octubre de 2023, se puso de manifiesto, por las letradas de ambas partes, que existía acuerdo sobre el ejercicio de la custodia compartida del hijo menor, de lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente, así como un día intersemanal, (los miércoles) en los que el menor sería recogido, a la salida del colegio, por el progenitor que esa semana no esté ejerciendo la custodia, que lo llevaría, al día siguiente, al centro escolar, así como que, los periodos vacacionales, se disfrutarán por semanas en el mismo modo que la custodia, discutiéndose solo la pensión de alimentos por lo que el objeto de la controversia quedó ceñido a la pensión de alimentos, tal y como se hizo constar por la juzgadora (minuto 13.11.11 de la vista), que acordó la continuación de la vista de juicio, a esos solos efectos. (minuto 13.11.19); 3º) Por tanto, dada la palabra a la parte actora, por la misma se propuso como prueba, la documental por reproducida, y, a los efectos de probar la capacidad económica, ya que solo se discutía la fijación de pensión, como más documental (minuto 13.11.23) grabación de una llamada entre las partes por la que la demandada aceptaba la custodia compartida, alegando, además, que el niño quería estar más tiempo con su padre y manifestaba que no quería dinero porque ella trabajaba y no lo necesitaba; 4º) Que, dicha prueba fue propuesta y admitida si bien, tras la práctica del interrogatorio de las partes, y cuando la letrada del Sr. Dionisio reclamó la práctica de la más documental, le fue denegada con el argumento de que dicha prueba no había sido propuesta, a pesar de que, en el visionado del juicio, se aprecia claramente, en el minuto 13.11.23, la proposición de la prueba que hubiera acreditado que la Sra. Montserrat admite que el hijo quiere estar más tiempo con su padre, qué quién es ella para negárselo a su hijo y que no le va a pedir dinero porque tiene ingresos suficientes; 5º) Que, por la juzgadora, después de negar que hubiera sido propuesta, no admitió su práctica declarando la prueba impertinente e innecesaria, por lo que fue recurrida y protestada; 6º) Que, dicha prueba hubiera acreditado lo voluble que resulta la demandada que cambia de opinión, y de estado de ánimo, con tanta frecuencia que admite una cosa para cambiar de opinión al instante, como se apreció durante el desarrollo del juicio, inestabilidad que no beneficia al menor que tiene el derecho a estar con su padre el mismo tiempo que con la madre, máxime cuando ambos, padre e hijo, demandan estar ese tiempo juntos; 7º) Que, por eso, la manifestación de la juzgadora aceptando el acuerdo de las partes y mandando continuar solo respecto de la pensión alimentos, para después pronunciarse sobre la custodia, denegando la compartida, ha supuesto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto para el caso de haberse discutido la custodia, la demandante hubiera solicitado la pericial del equipo técnico a fin de que se hubiera pronunciado sobre la idoneidad de los progenitores para ejercer la custodia y la conveniencia para el interés del menor, de que la custodia siga siendo ejercida solo la madre, y también hubiera sido necesario escuchar al niño quien tiene derecho a ser oído cuando de su custodia se trata; 8º) Que, aunque en el ámbito del derecho de familia, tal y como se ha pronunciado la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 30 de noviembre de 1992, por el Ilustrísimo Magistrado Ponente Sr. Hijas Fernández: "(...) que el artículo 92 del Código Civil dispone como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, de donde se deduce que los Tribunales disponen de amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y comprensibles que sean (...)",ello no es óbice para que, por la juzgadora, se haya obviado dicho acuerdo sobre la base de las respuestas de la demandada que, si bien hizo manifestaciones en sentido contrario al acuerdo inicial, también repitió, hasta en dos ocasiones, que el niño quería estar más días con el padre, siete días como Natividad, añadiendo también que su hijo estaba dislocado, aclarando a preguntas de la juzgadora de que el padre cumplía el régimen de visitas de fines de semana alternos y el miércoles intersemanal y que no era esa la razón de estar dislocado; 9º) Motivo más para que el menor hubiera sido examinado por su Señoría.: 10º) Que, la juzgadora considera que concurren circunstancias que no son compatibles con una custodia compartida ya que ésta exige una fluida comunicación entre los progenitores algo que no existe en la presente por cuanto hay una alta conflictividad, además de destacar la distancia entre los domicilios, ya que el del progenitor vive en DIRECCION000 y ello, según la sentencia, conlleva soportar densidad de tráfico en los desplazamientos que tendrá que soportar el menor para ir al colegio en Málaga, además de considerar que al niño se le exigiría un esfuerzo de adaptación, sin motivo justificado, porque se le obligaría a vivir con las hijas de la nueva pareja de su padre; 11º) Que, cree que dichas circunstancias no están bien valoradas ya que el menor lleva mucho tiempo conviviendo con la pareja de su padre y los hijos de ésta, en los tiempos de estancia con el progenitor paterno por lo que, no solo está perfectamente acostumbrado a estar con los niños de la pareja, -una de ellas de la misma edad que el menor-, sino que disfruta de esas estancias en las que está con otros niños de su edad; 12º) Que, no se ha acreditado que razón nociva para el menor supone relacionarse con los niños con los que ahora convive su padre, circunstancia que, por otro lado, forma parte de la nueva realidad de las familias y a la que la sociedad se ha acostumbrado sin que ello suponga ningún problema; 13º) Que, tampoco la distancia del domicilio paterno al colegio es obstáculo ya que apenas se tardan 15 minutos por la autovía; 14º) Que, si a ello se suma que la nueva vivienda del progenitor cuenta con habitación para el niño y con instalaciones de las que puede disfrutar la mitad de cada mes, esta parte sigue sin entender de qué modo, por la juzgadora, se ha tenido en cuenta el interés del menor a la hora de denegar el régimen de custodia compartida, que el propio hijo quiere, tal y como la madre ha reconocido en el juicio; 15º) Que, la realidad es que, el menor, no vive ninguna alteración que lo trastorne, es un niño normal, criado, desde su nacimiento con padres separados y es la demandada quien no ha asumido, aun, la ruptura de una relación ocasional de la que ha nacido un hijo y que eso es lo único importante para el demandante, que se ha venido ocupando de él desde que nació y, ahora que ya tiene 7 años y 4 meses, pero desde el inicio del procedimiento en que tenía tan solo 5 años, demanda pasar más tiempo con su padre; 16º) Que, cree que la juzgadora yerra al valorar esas circunstancias dando por acreditado que la falta de comunicación es un impedimento para el ejercicio compartido de la custodia; 17º) Que, no hay falta de comunicación, solo que la comunicación no se realiza por los medios que ella quiere ya que, el Sr. Dionisio, reconoció que la tiene bloqueada en whatshapp para evitar los insultos y las faltas de respeto de las que es objeto por parte de doña Montserrat, pero que la línea de teléfono siempre estaba abierta y es la forma en que se comunican en relación con el hijo que, insiste, es lo único de lo que deban hablar; 18º) Que, el Tribunal Supremo ha optado por la custodia compartida, como régimen más beneficioso para el menor, incluso si la relación entre los progenitores no fuera buena, ya que ello no va impedir el ejercicio de la misma e incluso la custodia por semanas a través del centro escolar evitará encuentros entre las partes, y por consiguiente enfrentamientos no buscados por el Sr. Dionisio, que tal y como se acreditó con la documental aportada con la demanda con los ordinales 4 a 7 viene soportando, de parte de la demandada, actitudes agresivas que impiden una normal relación (video aportado) e incluso que le fuera interpuesta una denuncia por violencia que fue sobreseída o los juicios con la pareja del Sr. Dionisio ya que la demandada no parece haber aceptado que el padre de su hijo tenga una nueva relación, todo lo cual fundamenta más aún que la custodia se ejerza de forma compartida evitando los encuentros;: 19º) Que, en cuanto a la prueba documental respecto de la situación económica aportada por ambas partes, tanto con los escritos de demanda y contestación, como la que se aportó en la vista de juicio y, posteriormente por lexnet, que constituyen prueba objetiva, y que evidencia que la situación económica de ambos progenitores es, absolutamente similar, ya que ambos pagan una vivienda (una cuota de alquiler al Instituto Municipal de la Vivienda municipal de 188,54 € la Sra. Montserrat y una cuota de hipoteca (332,98 €) el Sr. Dionisio, igual gasto por el concepto de comunidad de propietarios y suministros, (aunque los del demandante son más altos), y ambos perciben los mismos ingresos, la Sra. Montserrat, el ingreso por mínimo vital, más los ingresos no declarados por las tareas de limpieza que realiza, y que quedan fuera de fiscalidad y control porque los percibe en mano, (tal y como la propia demandada admitió) en tanto que el demandante tiene reconocida una incapacidad por la que recibe un subsidio de 765,21 €, (y sin que pueda usarse como prueba de que percibe ingresos por chapuzas, la simple manifestación de la demandante de que está en la banda y pasea el banderín y hace chapuzas, en el amplio interrogatorio a que fue sometida por Su Señoría); 20º) Que, la única diferencia evidente entre ambos progenitores es que, el Sr. Dionisio, tiene una pareja con la que ha adquirido una vivienda, en un edifico de nueva construcción, en la Estación de DIRECCION000, que cuenta con piscina, por tanto, con la posibilidad de ofrecer al niño, alguna comodidad extra que no tiene con la progenitora, pero no por ello debe sancionarse al progenitor negándole el derecho a disfrutar del niño en los mismos tiempos que la madre; 21º) Que, dicha vivienda no evidencia mayor poder adquisitivo del Sr. Dionisio ya que, del interrogatorio del demandante, corroborado con la documental aportada por Lexnet, quedó claro que la ha adquirido junto con su pareja, la cual posee un buen sueldo por su trabajo desde hace 21 años, en los supermercados Mercadona y es quien ha aportado el dinero de la entrada para la compra, con la cantidad obtenida por la venta de la vivienda, al disolver la sociedad de gananciales que tenía en su anterior matrimonio.; 22º) Que, por la juzgadora no se pudo entender que la vivienda puede estar escriturada al 50% aunque el dinero de la entrada lo haya puesto uno solo de los compradores ya que ello lo que genera es un derecho de reintegro el día que se liquide la propiedad; por tanto la adquisición de la vivienda no supone un indicio de riqueza, por lo que no debe fijarse pensión a cargo de ninguno de los progenitores; 23º) Que, el Tribunal Supremo ha dejado ya claro la conveniencia de la custodia compartida como régimen deseable y así se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que el régimen de custodia compartida constituye manifestación del interés superior del menor ( SS. 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto (i) fomenta la integración del niño con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; (ii) se evita el sentimiento de pérdida; (iii) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores, y (iv) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( SS. 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras); 24º) Que, también, ha señalado que las diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de modo relevante a los hijos menores de edad, causándoles un perjuicio ( SS. 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y 545/2022, de 7 de julio); 25º) Que, en cualquier caso, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo); 26º) Que, en las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, se ha dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida",así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores; 27º) Que, en el sentido expuesto, también se dijo en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que "esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo";28º) Que, así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, recurso 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años y, (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado; 29º) Que, también se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, recurso 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad",añadiendo que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido; 30º) Que, atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida (S. 162/2016, de 16 de marzo).; 31º) Que, por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril, "(...) se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ",y 32º) Que, por todo ello, una acertada valoración de las circunstancias y sobre todo atendido el interés superior del menor que debe prevalecer en estas decisiones, deberá modificarse la sentencia señalando que la custodia del menor Fructuoso será compartida por semanas alternas de lunes a lunes, con entregas y recogidas en el centro escolar, además del miércoles, en que será recogido, a la salida del colegio, por el progenitor que esa semana no esté ejerciendo la custodia, que lo llevará, al día siguiente, al centro escolar, así como que los periodos vacacionales se disfrutarán por semanas, en el mismo modo que la custodia, y ello sin fijación de pensión a cargo de ninguno de los progenitores los cuales al establecerse un régimen de custodia compartida, se harán cargo de los gastos de alojamiento, ropa, alimentación (incluido comedor), transporte y ocio en la semana en que conviva con el menor y respecto a los gastos extraordinarios serán sufragados al 50%.
TERCERO.-Planteada la disconformidad de la parte demandante con el fallo judicial desestimatorio íntegro de demanda emitido en la primera instancia en los términos relatados, de entrada debemos partir de las siguientes puntuales consideraciones: 1ª) Por un lado, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o de menores, como es el caso, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial es preciso (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utiliza la normativa sustantiva y procesal expresada es el elemento básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por alteración sustancial aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, si se trata de una cuestión estrictamente de naturaleza económica, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges o progenitores, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (f) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 2º) Que, no cabe pasar por alto la doctrina reiterada de este tribunal de alzada señalando que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, cabiendo señalar que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo"de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, a lo que cabe añadir que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.
CUARTO.-Pues bien, fijadas las anteriores básicas coordenadas a seguir a los efectos resolutorios de las cuestiones controvertidas en el caso, destacar que todo alegato concerniente a la prueba instrumental que fuera denegada practicar en la primera instancia ya ha quedado resuelto por el tribunal en auto de 21 de abril del presente año, lo que nos permite centrarnos en el principal motivo sobre el que se centra la disconformidad de la parte demandante, cual es el referente al pretendido cambio de guarda y custodia de monoparental materna a compartida con alternancia semanal, prosperabilidad de pretensión para la que, como ha quedado expuesto, se ha de dar una cambio sustancial y/o, en su caso, que los intereses del menor hijo común de los litigantes hagan aconsejable en ese momento que tras ese intervalo temporal de vigencia de guarda y custodia materna, quede sin efecto y pase a compartida con alternancia semanal, y para tomar un mejor conocimiento de esta cuestión parece oportunamente procedente traer a colación el ser incuestionable que cualquier cambio que se pretenda practicar, siempre y en todo momento, debe respetar el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de los hijos menores que han de quedar protegidos íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, compartida o monoparental, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, debiendo, por tanto, atender en todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos",según el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, a tal relevante presupuesto - T.C. SS. 178/2020, de 14 de diciembre, y 64/2019, de 9 de mayo, entre las más recientes-, y como dice la primera de las sentencias citadas, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos, pero dado el carácter de principio general, de "cláusula general"y "principio jurídico indeterminado"que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido, de ahí que en cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, recogiendo el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor, tratándose de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales, y así particular, el artículo 2.2.b) menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior",reconociendo el artículo 9 el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, y además, el artículo 92 del Código Civil reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia, siendo en la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el artículo 2.3, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran, (a) la edad y madurez del menor, (b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante, (c) el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, (d) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, (e) la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, y (f) aquéllos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores, es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida; y así lo dice el artículo 2, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, porque, en definitiva, el "interés del menor"es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el propio Código Civil ( artículo 92.6) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 770. 4, 2º y 777.5) establecen el derecho de los menores a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente "se estime necesario"la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, siempre y cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y en este sentido, proyectando sobre el supuesto objeto de litis la anteriores consideraciones, llevando a cabo una valoración conjunta y ponderada de todo lo actuado, entendemos que la decisión judicial denegatoria de pasar de guarda y custodia monoparental materna al de compartida entre los progenitores del menor hijo común es plenamente acertada y ajustada a derecho, debiendo señalarse, en primer término, que si bien es cierto que, incomprensiblemente, al inicio de la celebración del juicio ambas direcciones técnicas de las partes mostraron acuerdo en que se estableciera una guarda y custodia en forma compartida con alternancia semanal y continuación de esos tiempos en todos los períodos vacacionales, pareciendo limitar sus diferentes, exclusivamente, a la constitución de pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno, el demandante, ahora recurrente en apelación, ese inicial planteamiento de acuerdo se desvanece en el momento en el que al ser oída en interrogatorio la demandada, progenitora custodia, de forma rotunda y categórica, muestra su disconformidad con ese régimen de custodia compartida, no cabiendo entender que se produzca indefensión de la parte actora por el hecho de que la juzgadora "a quo"resolviera en forma contraria a aquél inicial acuerdo cuando como es de ver en la grabación del juicio, gran parte de su desarrollo en en los interrogatorios de ambas partes se centró en las relaciones paternofiliales padre-hijo y aspectos concernientes a la guarda y custodia, entrando parcialmetne en el aspecto económico de la pensiñon alimenticia, por lo que las partes dran perfectamente conocedoras de que en debate estaba la medida de guarda y custodia, puyes de no haber sido así, todo el interrogatorio afectante a la medida hubiese sido innecesario, pero, es más, a efectos meramente dialécticos, aun aceptando que hubiese habido acuerdo íntegro y absoluto entre las direcciones letradas de las partes y consentido el mismo por las partes, que no lo hubo, acerca de instaurar ese cambio de guarda monoparental a compartida, parece obviar la recurrente que el artículo 92 del Código Civil, regulador de la medida controvertida no impone que ese acuerdo sea vinculante al tribuna de instancia, es decir, no se está ante una medida que queda regulada por normas de naturaleza dispositiva, precisando que el órgano judicial homologue ese acuerdo adoptado, no llegando a contar, ni tan siquiera, con el "visto bueno"del Ministerio Fiscal, como lo demuestra el hecho de que en juicio mantuvo silencio al respecto y en alzada interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación del fallo judicial desestimatorio de demanda, dicho lo cual, en cualquier caso, considera el tribunal "ad quem",en plena correspondencia con los razonamientos judiciales de primer grado, ser improcedente el cambio pretendido de monoparental y compartida en la guarda y custodia de Fructuoso al no cumplirse con los presupuestos exigidos a tal fin, ya que las circunstancias concurrentes, en el caso, y de ello dieron puntual muestra ambos progenitores en sus interrogatorios, denotan una más que pésima relación entre ellos, con cruce constante de reproches, insultos, descalificaciones y denuncias cruzadas no solamente entre ambos, sino, incluso, para con terceros allegados, que alcanza al propio menor haciéndolo partícipe en ese inútil y reprochable enfrentamiento, dato que en constante y uniforme doctrina jurisprudencial se presenta como óbice a una posible constitución de guarda compartida - T.S. 1ª S. de 7 de julio de 2022, entre otras-, manteniéndose como doctirna que, para establecer un régimen de custodia compartida, ciertamente no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes - SS. 545/2016, de 16 de septiembre, 559/2016, de 21 de septiembre, 23/2017, de 17 de enero, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras-, sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se,que se desautorice este específico régimen de comunicación, siendo preciso que exista prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio - SS. 433/2016, de 27 de junio y 175/202, de 29 de marzo-, por lo que, en definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio, como regla general y premisa de partida "[e]n íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad",sin bien es cierto que ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos, de manera que, en definitiva, a modo de conclusión, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, es necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial - T.S. 1ª SS. de 16 de octubre de 2014, 409/2015, de 17 de julio, 433/2016, de 27 de junio, 242/2018, de 24 de abril, y 175/2021, de 29 de marzo-, siendo que en el caso ese "respeto mutuo"en las relaciones personales entre los progenitores no se advierte concurrir en marcado perjuicio del hijo menor común, evidenciándose de forma patente en la situación altos niveles de conflicto post cese de convivencia perjudiciales para al hijo, lo que constituye en un obstáculo insalvable que imposibilita esa pretendida guarda y custodia en régimen compartido, pues con la finalidad de evitar daños a los niños es necesario que el conflicto esté contenido, requiriendo como mínimo una cooperación pasiva, consistente en no demonizar al otro progenitor delante del hijo, no usarlos como mensajero, ni como espía, etc., resultando acreditado en el presente caso que el conflicto no está contenido en modo alguno sino, más al contrario, sigue vivo y latente; es más, esa relación indeseable que se da queda patente cuando es el propio demandante quien afirma que en la recogida/entrega del menor en el cumplimiento del régimen de visitas precisa grabarlo para evitar mayores problemas, lo que es demostración de que ese relación afable que debe concurrir para adoptar la pretendida medida no es de observancia, constando, igualmente, como esos contactos entre ambos desparecen del sistema "whatsapps"por estar bloqueada la comunicación del demandante a la demandada, lo que nos lleva a acordar que en el caso no concurren elementos de juicio minimamente convincentes que reconduzcan hacia una estimación de la pretensión recurrente, sin considerarse necesaria exploración del menor, cual solicitara la demandante, ya que, por un lado, no se presenta como una exigencia imperativa al no contar con los 12 años mínimos exigidos, y, de otro, que aunque tuviera suficiente juicio para darle audiencia, el hecho cierto es que, como acabamos de analizar, los presupuestos exigibles a una modificación de la medida de guarda y custodia materna a compartida no se dan, careciendo de sentido alguno forzar una exploración inútil a todos los efectos; por tanto, el cuadro descrito no pasa por constituirse como situación adecuada para acordar un régimen de colaboración entre los litigantes, como es el propio de la guarda y custodia compartida, que exige una implicación recíproca sobre las cuestiones relacionadas con los hijos, en los que no debe focalizarse el conflicto existente entre los litigantes en beneficio de éstos, lo que, desde luego, desgraciadamente, no han podido o sabido evitar los mayores, a cuya madurez, en beneficio de su hijo, debemos apelar.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
