Sentencia Civil 635/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1055/2024 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia en el seno de los autos de Juicio Ordinario, que con el N.º 781/2023 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Marbella, a instancias de don Demetrio frente a REVOLUT BANK UAB, SUCURSAL EN ESPAÑA, estima la demanda y en virtud de ello condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 49.327,25 euros, más los interes legales desde la fecha de interposición de la demanda, y los del artículo 576 de la L.E.C desde la Sentencia, y le impone las costas del proceso.

La Sentencia es recurrida en apelación por la entidad demandada, a través de su representación procesal, deduciendo en el Suplico del recurso como petición principal para ante la alzada, que sea declarada nulidad de actuaciones, de conformidad con el artículo 227 de la L.E.C y 240 de la LOPJ, por infracción del artículo 166 de la L.E.C, quedando retrotraídas las mismas al momento inmediatamente posterior al que se omitió notificar a la recurrente la existencia del procedimiento, concediendo en consecuencia el plazo de veinte días para que pueda contestar y oponerse a la demanda de conformidad con el artículo 404 L.E.C. Como petición subsidiaria se interesa la revocación del Fallo de la Sentencia, y en su lugar se desestime la demanda formulada de contrario, con imposición al actor de las costas procesales, por haber incurrido el Juez a quo en error de valoración probatoria.

El demandante, a la sazón apelado, se opone al recurso, negando en primer lugar la concurrencia de infracción procesal alguna que pueda dar lugar a la nulidad de actuaciones pretendida, como ya se resolvió en la instancia; y negando igualmente la existencia de errores valorativos de la prueba por parte del Juez a quo, por lo que suplica su desestimación, y consiguiente conformación íntegra de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Como se ha expresado en el anterior Fundamento de derecho, la petición principal deducida en el Suplico del recurso, es que se declare por este Tribunal de alzada nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento inmediato anterior al del emplazamiento, pues consideran contrario a derecho el emplazamiento edictal practicado por el Juzgado, citándose como infringido el artículo 166 de la L.E.C.

El artículo 459 de la L.E.C permite que con ocasión del recurso de apelación se alegue por la parte apelante la infracción de normas y garantías procesales en la instancia, y si bien la norma exige el cumplimiento de una serie de requisitos en orden a su examen en la alzada, en el caso se cumplen, lo que permite a este Tribunal entrar en el examen de la pretensión de nulidad de actuaciones, que como principal se deduce en el Suplico recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia.

Se viene a argumentar por la entidad recurrente en esencia, luego de hacer una exposición de lo que en su parecer ha sido el iter procesal seguido hasta que le fue notificada la Sentencia recaía en el procedimiento, que su emplazamiento edictal y consiguiente declaración de rebeldía no son conformes a derecho, toda vez que ni el Juzgado, ni la parte actora, han agotado todos los actos de comunicación necesarios para el emplazamiento, con el fin de que pudiera contestar y oponerse a la demanda, comparecer en la Audiencia Previa y en el juicio, ya que no consta oficio alguno librado al Registro Mercantil de Madrid en tal sentido, y lo cierto es que el emplazamiento por medio de edictos es el último remedio, que además en el caso el edicto se publica en el Tablón de anuncios del Juzgado el día 6 de noviembre de 2023, por tanto constando ya inscrito en esa fecha el nuevo domicilio de la demandada en el Registro Mercantil, habiendo actuado la entidad con diligencia al presentar a los tres días de adoptarse el acuerdo de cambio de domicilio la escritura ante el Registro Mercantil de Madrid, inscribir el referido cambio de domicilio y realizar la publicación pertinente en el BORME, todo ello con carácter previo a que por la actora se solicitase el emplazamiento mediante edictos, y también a que el Juzgado acordara dicha notificación edictal, y no se puede obviar que Revolut es una entidad bancaria debidamente regulada, de reconocida notoriedad, por lo que es evidente a todas luces que su paradero y emplazamiento no debía resultar problemático si se hubiese practicado unas mínimas diligencias de averiguación, con carácter previo a acudir al último y excepcional remedio como es la notificación a través de edictos. Añade que han sido vulnerados los artículo 156 y 166 de la L.E.C, con lesión del derecho de defensa y de los principios de audiencia y asistencia, por lo que de conformidad con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cita, procede que sea declarada la nulidad de actuaciones que interesa ex artículo 227 de la L.E.C.

Pues bien, tiene esta Sala reiterado que para que pueda declararse nulidad de actuaciones es preciso, como claramente se infiere de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, en relación con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que con ello se haya producido indefensión.

El Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 22 de abril de 1.997, que recoge la doctrina expuesta en Sentencias 43/89, 101/90 y 105/95, aclara que para que puede apreciarse indefensión contraria al artículo 24.1 es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un prejuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión sufrida no sea imputable a la parte, a su propia voluntad o falta de diligencia, de donde resulta que la indefensión que proscribe el artículo 24 C.E es la que resulta imputable al Tribunal, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, debiendo establecerse la necesaria ponderación del entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión material y el derecho del que también son titulares las restantes partes en el proceso, e incluso el propio Estado, a que se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este cederá ante el primero, solo si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse pese a haber actuado con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cual era la situación en la que se encontraba y reaccionar frente a ella, pues en este caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su derecho, equivaldría a hacer pagar a los titulares del otro derecho señalado, a los que también asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, las consecuencias de una conducta ajena, no cabiendo desconocer que la nulidad de actuaciones, como señala al propio Tribunal Constitucional en Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas más, constituye un remedio extraordinario de muy excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como a los principios de celeridad y economía procesal, que constituyen una de las metas a cubrir por la justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en amparo judicial se deducen ante los Tribunales.

La doctrina jurisprudencial no se cansa de reiterar la importancia de un correcto emplazamiento para posibilitar el ejercicio de derecho de defensa, que es uno de los derechos ínsitos en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E; al respecto es doctrina del Tribunal Constitucional la que expresa que los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y Resoluciones judiciales, al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo la defensa de sus derechos o intereses legítimos, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de un acto de comunicación podría colocar al interesado en una situación de indefensión contraria a este derecho fundamental (9/81, 1/83, 22/87, 72/88, entre otras muchas), y de ahí que cobre especial importancia que el primer acto procesal de comunicación, o sea, de emplazamiento o citación a juicio se haga con corrección procesal, porque sin él no existiría la garantía de su defensa. De especial interés resulta, a los efectos que nos ocupan, la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/2002, de 28 de octubre, que señala "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el artículo 24.1 CE, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre; 103/1993, de 22 de marzo; 316/1993, de 25 de octubre; 317/1993, de 25 de octubre; 334/1993, de 15 de noviembre; 108/1994, de 11 de abril; 186/1997, de 10 de noviembre; 158/2001, de 2 de julio). Para lograr esta plena efectividad del derecho de defensa, hemos afirmado también que el artículo 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 9/1981, de 31 de marzo; 37/1984, de 14 de marzo; 186/1997, de 10 de noviembre; 158/2001, de 2 de julio)". Y añade esta Sentencia que "En estos casos, no obstante, el cumplimiento de los requisitos que las leyes procesales exigen para practicar el emplazamiento, citación o notificación, ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que el emplazado, citado o notificado conocerá el acto o la resolución que le afecta y podrá, en consecuencia, ejercer adecuadamente su derecho de defensa (SSTC22/1987, de 20 de febrero; 195/1990, de 29 de noviembre; 326/1993, de 8 de noviembre)".

Así las cosas, aplicando al caso la doctrina jurisprudencial expuesta, podemos adelantar ya, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, que no es acogible la pretensión de nulidad de actuaciones articulada por la entidad recurrente, por cierto denegada ya en la primera instancia por el Juez a quo, toda vez que es parecer de la Sala que el emplazamiento de la demandada por edictos, y la declaración de rebeldía procesal, son actos procesales realizados en este caso conforme a derecho.

En efecto, respecto al emplazamiento de la parte aun no personada en el proceso para que se persone y pueda contestar la demanda deben tenerse presente los siguientes preceptos:

El artículo 155 de la L.E.C, que dispone en su apartado primero: "Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla"; y en su apartado cuarto que "Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario. No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158".

El artículo 158 de la L.E.C, dispone: "Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161".

El artículo 161 de la L.E,C establece: "1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución.

La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o Procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

2.Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o procurador que asuma su práctica le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3.Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo anterior.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia, funcionario o procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de comunicación en el domicilio facilitado.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156".

Finalmente, el artículo 164 de la L.E.C que dispone: "Cuando, practicadas en su caso las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el Letrado de la Administración de Justicia, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial de conformidad con la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de otros medios telemáticos, informáticos o electrónicos.

Sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el "Boletín Oficial" de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el "Boletín Oficial del Estado" o en un diario de difusión nacional o provincial.

En todo caso en la comunicación o publicación a que se refieren los párrafos anteriores, en atención al superior interés de los menores y para preservar su intimidad, deberán omitirse los datos personales, nombres y apellidos, domicilio, o cualquier otro dato o circunstancia que directa o indirectamente pudiera permitir su identificación.

En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador, al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más trámites, a fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios de la oficina judicial".

De esta regulación legal, como se expresaba antes al exponer las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, resulta el indudable deber del órgano judicial de velar no sólo por la correcta realización de los actos de comunicación, con mayor intensidad cuando del emplazamiento se trata, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de posibilitar que la parte sea oída en el proceso, lo que comporta, de una parte que, en la medida de lo posible, el emplazamiento personal de la parte demandada, y de otra parte la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que, practicadas las correspondientes diligencias de averiguación a que se refiere el artículo 156 de la L.E.C, no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.

En el caso que nos ocupa, del iter procesal seguido, se constata que presentada la demanda en 12 de junio de 2023, en la que se designó como domicilio de la entidad demandado el sito en Calle Serrano 20 - Cloudworks, CP 28.001, Madrid, España, tal y como se recoge en el boletín oficial del Registro Mercantil de Madrid de 13/03/2023 anuncio n.º 125065 CVE: BORME-A-2023-50-28, y admitida a trámite la misma por Decreto de 30 de junio de 2023, en el que entre otros extremos se acordó emplazar a la parte demandada, fue librado exhorto a la Oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid para que se emplazase a la entidad demandada en el domicilio consignado en la demanda, exhorto que fue cumplimentado el día 21 de septiembre de 2023 por el SCAC de Madrid, extendiéndose diligencia en dicha fecha en la que se pone de manifiesto el resultado infructuoso y negativo de la diligencia de emplazamiento en DIRECCION000 de Madrid, al comunicar la persona con la que se entiende el funcionario actuante, conserje suplente, que llevaba en el edificio tres meses, que la entidad demandada le era totalmente desconocida, pero que según le habían indicado estuvo en el edificio hace mucho tiempo, pero ya no está y desconoce señas, llegando mucha correspondencia para ella que se devuelve; ante lo cual se dio por finalizada la diligencia.

Esto determinó que seguidamente el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Marbella, dictase DIOR de 26 de septiembre de 2023, del siguiente tenor literal: "Habiendo sido infructuoso el emplazamiento de la entidad demandada, procédase a la averiguación, a través del PNJ, del posible domicilio de dicha demandada y, en su caso, llévese a efecto la diligencia que venía acordada en el nuevo domicilio obtenido o bien por edicto que se publicará en Tablón Edictal Judicial Único (Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial "Boletín Oficial del Estado")". En cumplimiento de la cual se elevó al PNJ consulta integral domiciliaria de la demandada con carácter inmediato, resultado de la cual, con fecha de emisión del 27 de septiembre, resultó como domicilio de la demandada en a AEAT el mismo facilitado en la demanda, esto es el de DIRECCION000 de Madrid.

Tras ello, constatamos que el actor presentó, vía LexNet escrito en fecha 23 de octubre de 2023, en el que exponía que tras haber sido infructuoso el emplazamiento de la demandada, se había dictado el día 26 de septiembre de 2023, DIOR acordando la averiguación de otro posible domicilio de la demandada a través del PNJ, y que en dicha DIOR ya se disponía, para el supuesto de que no apareciera nuevo domicilio de la demandada, el emplazamiento de la misma por edicto que se publicaría en el Tablón Edictal Judicial Único, por lo que constando que del resultado de la consulta integral de domicilio ap PNJ, el domicilio de la demandada es el mismo indicado en la demanda, y a tenor se interesaba que se procediese por el Juzgado al emplazamiento de la demandada por edicto que se publicará en el Tablón Edictal Judicial Único, tal y como se acordó en la Diligencia de 26 de septiembre.

Seguidamente se dictó DIOR en 27 de octubre de 2023, del siguiente tenor: "Presentado escrito por el Procurador ANTONIO RAFAEL CORTES REINA interesando impulso, estese a lo solicitado, procédase a emplazar al demandado por edicto que se publicará en el Tablón Edictal Judicial Único". Tras la cual, el Juzgado procedió a llevar a cabo lo acordado en esta DIOR, siendo la siguiente actuación procesal, el dictado de nueva DIOR, en fecha 13 de diciembre de 2023, en virtud de la cual, una vez emplazada la demandada por edictos, entre otros particulares, se acordó declarar a la misma en situación de rebeldía procesal.

De lo expuesto resulta que el emplazamiento edictal de la demandada se efectuó por el Juzgado cumpliendo las normas procesales reguladoras de los actos de comunicación con las partes aun no personadas ni representadas por procurador, averiguaciones domiciliarias incluidas, no cabiendo ignorar frente a las alegaciones recurrentes, que el domiclio de la demandada facilitado por el actor en la demanda, por demás coincidente con el que resultó de la consulta integral domiciliaria al PNJ, es el que figuraba en el Registro Mercantil de Madrid, por lo que no cabía más consulta a dicho Registro, puesto que no es exigible al Juzgado que realice una infinidad de consultas al Registro Mercantil, por si la entidad demandada, luego de haber sido acordado e intentado su emplazamiento en el domicilio que a la fecha de la demanda y de la diligencia de emplazamiento constaba en el Registro Mercantil como domicilio social de la misma, e igualmente a la fecha de la consulta al PNJ, había decidido cambiarlo. Y no existe indicio alguno de que la parte actora al momento de presentar el escrito solicitando al Juzgado impulso procesal a fin de que se procediese a la publicación del edicto emplazando, tal y como ya se había acordado por DIOR de fecha 26 de septiembre de 2023, conociese otro domicilio de la demandada, pues lo cierto es que no consta que la entidad demandada, en cumplimiento del deber de transparencia que incumbe a las entidades de crédito, comunicase al actor, cliente de la misma, el cambio de domicilio social, tan siquiera consta que se informase del cambio a sus clientes en la página Web oficial de la entidad, por todo lo cual no cabe considerar vulnerados las normas procesales reguladoras de los actos de comunicación con las partes aun no personadas o no representadas por Procurador, ni por ende que la declaración de rebeldía procesal de la entidad demandada haya sido contraria a derecho, lo que a su vez excluye que pueda considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que sin duda asiste a la entidad la demandada, pero que igualmente asiste al demandante; por lo que, como ya se ha expresado, desestimamos el primer motivo de apelación, y con ello la suplica de nulidad de actuaciones que con carácter principal se deduce por la entidad recurrente.

TERCERO.-En segundo lugar aduce la entidad apelante que el Juez a quo, al estimar la demanda ha incurrido en error de valoración probatoria, pues en su consideración lo que resulta de la prueba practicada es que mientras la entidad apelante actuó con toda la diligencia debida, fue el demandante el que actuó de forma negligente incumpliendo el artículo 41 del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre, toda vez que de la documental aportada es que la entidad recurrente durante dos días seguidos estuvo en comunicación con el Señor Demetrio, pretándole la atención requerida por el mismo y tratando de ayudarle, dándole las explicaciones pertinentes, y lo cierto es que, como se puede ver por el documento 2 de los adjuntados a la demanda, el Señor Demetrio nunca comentó a la demandada que había llevado a reparar su tablet, que tenía todas sus contraseñas bancarias, tanto las de revolut como las de BBVA a la tienda TODO MANZANA, ello pese a que reiteradamente se le preguntó si sus claves y contraseñas habían sido compartidas o robadas por terceros, negándolo el señor Demetrio, pese a que la realidad era bien distinta, llamando la atención que el Señor Demetrio no haya demandado a TODO MANZANA, así como que en la Sentencia no se aluda para nada a la denuncia interpuesta por el Señor Demetrio, y su resultado, cuando incluso podría concurrir prejudicialidad penal. En base a todo lo cual, resumidamente expuesto, suplica la revocación de la Sentencia, a fin de que sea desestimada la demanda y se impongan al actor las costas procesales.

El motivo de apelación, y con ello la pretensión revocatoria de la Sentencia, desde la única óptica planteada, esto es desde la óptica de error en la valoración de la prueba deviene inacogible pues como esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que revisada la actividad probatoria desplegada en la litis, en función propia de esta alzada, no apreciamos que el Juzgador, a la hora de fijar los hechos que considera probados, de los que deriva la responsabilidad de la demandada de conformidad con el artículo 44 del RDL 19/2018 de Servicios de Pago, y la jurisprudencia en la materia, en definitiva al resolver la estimación de la reclamación del demandante, haya incurrido en apreciaciones probatorias que por ilógicas, irracionales, arbitrarias o contrarias a las reglas de la sana crítica o a la máximas de la experiencia, hayan de ser corregidas en esta alzada, siendo que por el contrario, se comparte por la Sala, tras revisar la prueba en función propia de esta alzada el juicio valorativo expuesto por el Juzgador a quo, y por ende la responsabilidad de la demandada que anuda a tales hechos, y compartimos la exégesis del Juez a quo y los razonamientos de la Sentencia, hasta el punto de bastar una mera remisión a los fundamentos de la Sentencia para desestimar el motivo de apelación, por que los argumentos que esta Sala pudiera exponer sería reiteración de los de instancia, fundamentación por remisión que no determina que este Tribunal infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues si la decisión de primer grado es acertada precisamente por los fundamentos de derecho que en la misma se exponen, como sin duda lo es en el caso, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo en su caso, en aras a la economía procesal corregir aquellos que pudieren resultar necesarios, corrección que en el caso no es precisa.

No obstante lo anterior no podemos dejar de exponer una serie de consideraciones respecto de alguno de los argumentos de apelación, ello partiendo de la previa consideración de que, como bien afirma el Juez a quo, la doctrina jurisprudencial imperante en la materia contempla la responsabilidad que dimana para el proveedor de servicios de pago, ex artículo 44 del RDL 19/2018, como una responsabilidad cuasi-objetiva, de modo que para eludir su responsabilidad la entidad de servicio de pago debe demostrar, como determina el citado artículo, cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, como es el caso, que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago, siendo además de subrayar a tales efectos, que como el citado precepto añade "el registro por el proveedor de servicios de pago, incluido, en su caso, el proveedor de servicios de iniciación de pagos, de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste ha actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 41", lo que aplicado al caso se traduce en que la entidad demandada, recordemos declarada en rebeldía, no ha probado, como le incumbía, la autenticación de las operaciones, que no se vieron afectadas por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado, de donde nace la responsabilidad reclamada de contrario, más aun tenido en cuenta que no requirió doble verificación al móvil de su cliente, y que habiéndole sido comunicado por el actor, casi con carácter inmediato al primer pago no autorizado desde su cuenta, lo acaecido, tampoco tampoco bloqueó las transacciones, cuando ya tenía conocimiento de denuncia de fraude por parte de su cliente, y de hecho sucedió que la cuenta del actor fue paulatinamente vaciada, por lo que no cabe cuestionar la falta de diligencia de la entidad que es notoria.

En otro orden de cosas, parece que la recurrente insinúa una situación litsiconsorcial entre ella y la entidad a la que el demandante llevó a reparar su tablet, pero amen de que la alegación es extemporánea pues es novedosa de apelación y como tal inatendible de conformidad al principio "pendente apellatione nihil innovetur", es que de la documental aportada por el actor, se infiere que la reparación de la tablet se había hecho meses antes de que tuvieran lugar los pagos no autorizados desde la cuenta del Señor Demetrio, por lo que es más que cuestionable pensar en una situación litsiconsorcial pasiva.

Señalar por último que entender, como se aduce en el recurso, que por haberse interpuesto por el Señor Demetrio una denuncia debía haberse estimado prejudicialidad penal, es un argumento inasumible por la Sala, primero porque al igual que el anterior, es novedoso de la alzada y como tal inatendible a los efectos revocatorios de la Sentencia suplicados en el recurso, y segundo, porque la suspensión del proceso civil a que daría lugar la prejudicialidad penal, conforme al artículo 40 de la L.E.C, solo es posible, cuando los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y la decisión del Tribunal penal pueda tener influencia decisiva en el proceso civil, lo que no es el caso.

En conclusión, lo que resulta de la prueba participada es precisamente todo lo contrario a lo que pretende poner de manifiesto la entidad apelante, pues no ha quedada probada negligencia alguna por parte del demandante, ni la diligencia de la demandada, que conforme al RDL 19/2018, y jurisprudencia en la materia, permita rechazar la responsabilidad del proveedor de servicios de pago. Por lo que desestimamos también en este extremo el recurso, y en definitiva, confirmamos la Sentencia apelada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la entidad apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,