Sentencia Civil 877/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 700/2025 de 28 de julio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

A los efectos de resolver el presente recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos que han de considerarse acreditados:

1- Las partes, son los progenitores de los menores, Valentín, nacido el NUM000 de 2.018 y de Juan Antonio, nacida el NUM001 de 2.020, fruto de la relación de convivencia entre los progenitores.

2- El domicilio familiar era propiedad privativa de D. Apolonio, y se encontraba sita en DIRECCION001, la cual se encuentra gravada con hipoteca, por la que abona una amortización mensual de 400 euros.

3- La ruptura se produce el 12 de agosto de 2020, fecha en la que D. Apolonio sale del domicilio familiar, quedándose los menores con la madre, y limitándose el padre a visitar a los hijos durante una hora, los domingos. Desde la ruptura el padre viene abonando en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 400 Euros mensuales. En fecha que no consta acreditada, el padre comienza a cumplir un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos.

4- Dª Amanda, trabaja desde el año 2.001 en la empresa Sigla S.A dedicada a la restauración, concretamente, desarrollando funciones de ayudante de cocina dentro de la categoría profesional III, en el RESTAURANTE GINOS ubicado en el Centro Comercial Vialia de Málaga. Dª Amanda es propietaria desde el año 2.010 de una vivienda en Málaga capital, sita en DIRECCION002, que se encuentra gravada con una hipoteca por la que abona 540,53 € mensuales. No ha quedado acreditada la joranda que en dicha empresa realiza la actora tras su cambio de domicilio, y el importe de su salario.

5- D. Apolonio regenta un negocio de reparación de motocicletas.

6- Tras el dictado de la sentencia, los progenitores suscribieron un acuerdo fechado el 4 de julio de 2023, en el cual, el padre autoriza a la madre y a los menores a trasladar su domicilio a Málaga a partir del 1 de julio de 2023, quedando el uso de la vivienda familiar para el progenitor, autorizando el padre el empadronamiento de los menores en Málaga, y su matriculación en un colegio en Málaga.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente a la sentencia de instancia, el padre, demandado, formula recurso de apelación en relación a los siguientes pronunciamientos:

-Respecto al no reconocimiento de la custodia compartida.

-Respecto al régimen de visitas determinado.

-Respecto a la autorización del cambio de residencia de los menores.

-Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos.

TERCERO.- En relación a la autorización del cambio de residencia de los menores.

La madre acredita que ella y los menores, se encuentran empadronados en la vivienda de la madre, en Málaga, desde el 11 de julio de 2023, y que se encuentran matriculados en el Colegio DIRECCION003 desde el curso 2023/24. La madre acredita, sin que el recurrente haya realizado alegación alguna, que ambos firmaron un acuerdo, en el que el padre recogería a los menores los fines de semana correspondientes, los viernes a la salida del colegio, y los reintegraría el lunes en dicho centro escolar, y respecto a los periodos vacacionales, el progenitor encargado de recoger a los menores sería el progenitor que iniciara el periodo correspondiente, que debería recoger a los menores del domicilio del otro progenitor.

Ciertamente, este acuerdo, según se expresa en el mismo, era un acuerdo provisional, cuya vigencia se supeditaba al dictado de esta resolución por esta Audiencia Provincial.

Debe de reconocerse que esta situación, así como la autorización contenida en la sentencia para que la madre cambiara su domicilio y residencia, junto a los menores, condiciona el contenido de esta resolución, dado que no cabe obviar la situación existente desde julio de 2023, pues han transcurrido ya dos años desde dicho momento, en el cual, debe de presuponerse que los menores se encuentran integrados en el nuevo entorno y que un nuevo cambio en los menores debe presumirse perjudicial para los mismos. No existe prueba concreta respecto a la situación de los menores, pero ha de presumirse, pues nada se aduce, que los mismos mantienen una situación normalizada en Málaga, en el colegio en el que ya han realizado ya dos cursos escolares desde que fue dictada la sentencia, y que por tanto, se ha consolidado una situación de hecho que no puede obviarse; situación en la que ya carece ya de objeto plantearse una custodia compartida, al resultar evidente que no resulta factible una custodia compartida, ante el actual distanciamiento de los domicilios de los progenitores, uno en Málaga, y otro, en DIRECCION001.

No cabe obviar que el consentimiento paterno se encontraba condicionado, dado el pronunciamiento de la sentencia de instancia, y de hecho, en el acuerdo, se supedita la validez del acuerdo, al contenido de esta sentencia de esta Audiencia Provincial, sin embargo, sólo cabe decidir conforme a la situación actual de los menores,y lo cierto es que estos ya llevan dos años residiendo en esta ciudad de Málaga, de modo que ahora se encuentran integrados en su nuevo entorno, sin que conste que exista circunstancia alguna perjudicial para ellos, por lo que en modo alguno puede ahora acordarse el retorno de los menores a DIRECCION001.

La autorización que se realiza en la sentencia de instancia para el cambio de residencia de los menores, con la madre, resulta lógica, en la medida que la madre cuenta con una vivienda en propiedad, y con el trabajo, aquí en Málaga, trabajo que mantiene desde el año 2001, y en el que, según manifiesta puede solicitar la ampliación de la jornada laboral, con lo cual, debe de considerarse que la madre puede proporcionar una situación estable para los menores. Ciertamente, la actual situación supone un alejamiento de los menores con su padre, lo cual, sólo puede remediarse a través del establecimiento del régimen de visitas.

En cualquier caso, tras dos años de residencia de los menores en esta ciudad, no existe en los autos ningún dato objetivo para dejar sin efecto la autorización que se concedió en sentencia.

CUARTO.- Sobre el régimen de custodia.

Como señala la STS 782/2025, de 19 de mayo, el hecho de que la custodia compartida constituya hoy en día el modelo preferente y que sólo debe de descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen, ello no permite erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Así, se señala en la STS 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre: «Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).»

En el caso, y sin perjuicio del interés del recurrente en sus hijos, y en la atención económica y material que ha prestado a la familia, así como del apoyo familiar de la abuela materna, lo cierto es que de la prueba practicada se desprende que la figura principal de cuidado de los hijos ha sido la madre, que es la que se ha venido ocupando del cuidado de los hijos de forma diaria, constando que ha venido adecuando su trabajo con reducciones de jornada y otras formas para su atención dada la escasa edad de los menores. Consta así que ha sido la madre, durante la convivencia, y en especial, durante la ruptura la que se ha venido ocupando del cuidado de los menores. Y en base a ello, se considera que la custodia materna es la mejor opción para los hijos.

Además, una vez instalada en Málaga, la custodia compartida que se solicita por el padre se torna una medida inviable, dada la actual distancia entre los progenitores, ni siquiera con el reparto que se propone por el recurrente, pues se torna imposible el traslado de los menores los jueves para acudir al colegio, no estimándose convenientes los constantes traslados para su ejercicio.

QUINTO.- En relación al régimen de visitas.

El recurrente considera que el régimen de visitas que se establece en sentencia es parecido al que él solicitaba, en régimen de custodia compartida, pues él proponía la recogida el jueves por la tarde; pero ello no es así, dado que el recurrente proponía estar con sus hijos todos los fines de semana, de jueves a lunes, y en la sentencia se reconoce, sólo, los fines de semana alternos.

Por el recurrente no se concreta el régimen de visitas que considera adecuado en el caso de que se la madre trasladara su residencia a Málaga, por lo que no existe un criterio para modular el régimen de visitas en la situación actual.

Teniendo en cuenta los domicilios actuales de los progenitores, el régimen actual se considera demasiado extenso, en la medida que puede resultar dificultoso para el padre para estar, tras el viaje desde DIRECCION001, a la salida del colegio de los menores, pudiendo resultar igualmente gravoso, no sólo para él sino para los menores, la entrada en el colegio el lunes, tras el viaje. No obstante, dado que ninguna alegación se ha realizado respecto al régimen de visitas actualmente vigente, procede mantenerlo.

SEXTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

Considera el recurrente que la pensión fijada no es proporcional, considerando que ha hecho un esfuerzo económico abonando la manutención semanal, así como los suministros de la vivienda donde residía la madre, ibi, arreglos de desperfectos, etc, cuando viene a percibir unos 1.200 Euros, y cuando no puede acreditarse que la madreposea solo unos ingresos de 500 euros mensuales, pues en la documentación que esta aporta en el mismo acto de la vista y que esta parte obviamente no tuvo tiempo de examinar con detenimiento por el momento procesal en el que se aportó de contrario, se incluye el extracto de cuenta bancaria de la Sra. Amanda desde el 01/04/2020 hasta el 29/11/2022 y en el mismo, no solo se aprecian los ingresos de la correspondiente prestación en los periodos en los que ha estado en desempleo y las nóminas de su trabajo, sino que también se reflejan numerosos ingresos de efectivo y transferencias de abono, que suman además de los ingresos reconocidos por la actora, unos 6.155 euros desde el 01/04/2020 hasta el 01/04/2021, de 11.955 euros desde el 02/04/2021 hasta el 02/04/2022 y de 3.420 euros desde el 03/04/2022 hasta el 29/11/2022, todos ellos ingresados por distintos ordenantes y con distintos conceptos, lo que lleva a pensar a esta parte que la Sra. Amanda percibe otros ingresos que no reconoce percibir pero que se extraen del propio documento aportado por la actora y que al final prácticamente se igualan a los ingresos de mi mandante. Es por lo lo que considera desproporcionada la pensión de alimentos fijada, pues acudiendo a las tablas orientadoras de cálculo del C.G.P.J. y teniendo en cuenta que la actora ingresa regularmente una media de 1.000 euros mensuales, en todo caso hubiese procedido una pensión de alimentos de 309 euros en caso de custodia exclusiva para la madre y en caso de establecerse una custodia compartida procedería el establecimiento de una pensión de alimentos de 26 euros en favor de los hijos a abonar por parte del padre.

A ello se opone la parte recurrida que considera que es un hecho que el Sr. Apolonio ha acreditado solvencia económica para abonar 400 € mensuales de pensión, cuantía que por otro lado fue fijada por él cuando se marchó del domicilio familiar en agosto de 2.020. Si como dice en su contestación a la demanda (hecho quinto) sus ingresos disminuyeron durante el estado de alarma en 2.020 remontándose en 2.022 hasta alcanzar una media de 1.200 € mensuales, hemos de presuponer que si en el año 2.020 con ingresos inferiores podía abonar 400 € mensuales, ahora con ingresos superiores puede seguir abonando, al menos, la misma cantidad. Todo ello sin olvidar que el sr. Apolonio tienen una capacidad económica mayor de la que dice, de otro modo no podría haber realizado ese viaje a África que ha reconocido hacer en el mes de agosto de 2.020. En cuanto a los ingresos de la madre, han quedado acreditados con la documental aportada por esta parte en la vista, consistente en prestaciones de desempleo y nóminas de la empresa Sigla XXI que la nómina actual de Dª Amanda es de una media de 520 € mensuales. En el extracto de la cuenta bancaria de mi representada (Documento 23 aportado en la vista), al que parece referirse la recurrente en su correlativo, constan como ingresos las prestaciones que percibió de la Seguridad Social por desempleo, las nóminas que percibió y percibe de su empresa Sigla XXI, los ingresos mensuales de 100 € semanales del demandado, los ingresos que le efectuaba por manutención el padre de su otra hija, así como los ingresos que ha venido realizando para abonar la hipoteca de su vivienda en Málaga, ingresos que provienen del arrendamiento de ésta tal y como se especificó en nuestro escrito de demanda y como conoce y reconoce el demandado. Y nada más. En cuanto al ingreso que consta el día 4 de julio de 2.022 de la empresa Sigla XXI por importe de 7.529,22 € se trata del finiquito que recibió de la empresa tras su despido y que tuvo que devolver tras su reincorporación a la misma. Considera que los cálculos que el recurrente efectúa sobre la pensión de alimentos que corresponde en función de las Tablas Orientadoras del CGPJ son erróneos pues los ingresos de mi representada no ascienden a 1.000 € mensuales.

En el caso, a los efectos de resolver el recurso, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1- El padre regenta un negocio de reparación de motocicletas, y por tanto, se desconocen los ingresos concretos que percibe por tal actividad. Aportó en prueba de sus ingresos la declaración de IRPF del ejercicio 2020, la cual no es indicativa, pues además de referirse a un periodo que tuvo incidencia económica en España (por las medidas de confinamiento y otras en España), en la misma declara los ingresos de su actividad por módulos, y por tanto, no ofrece los datos económicos reales, sino sólo los módulos admitidos a efectos tributarios. Con estos módulos declara unos 14.000 Euros anuales brutos.

Por tanto, atendiendo al carácter empresarial de la actividad, sus ingresos sólo pueden determinarse de forma indiciaria, presumiéndose o deduciéndose de otros datos probados en autos, y en el caso, aparece acreditado que:

- El padre, desde la ruptura ha venido abonando a la madre, como manutención, 100 Euros mensuales, abonando además, la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, donde residía la madre antes de venirse a Málaga, y que es propiedad exclusiva del padre, más los gastos de suministros de la vivienda, más se ocupaba de determinadas reparaciones o reposiciones de la vivienda o vehículo.

- El padre, además de la propiedad de la vivienda familiar, según la averiguación patrimonial, es propietario de tres fincas rústicas.

2- La madre es propietaria de una vivienda en Málaga, que mantenía alquilada, y con cuyo importe abonaba la hipoteca que grava la misma. Además, trabaja desde el 2001 en la misma empresa, y que cuando residía en DIRECCION001 venía percibiendo unos 500 Euros, pues tenía una jornada reducido ( En la actualidad, se desconoce la jornada que realiza, habiendo expresado en la demanda que tenía la posibilidad de ampliarla, y que es de presumir, que atendiendo a la necesidad de percibir ingresos, ha debido ampliar, pero no se ha dado conocimiento de este dato en el procedimiento. En cualquier caso, debe de tenerse en cuenta en esta resolución, que la misma expresó en la demanda la posibilidad de ampliar la jornada laboral, y que no existe motivo, dada su situación actual, para que no lo haya hecho, dados los gastos que debe de atender. Así, del certificado de empadronamiento, consta que tanto ella como los menores aparecen empadronados en la vivienda de su propiedad en Málaga, por lo que debe de tenerse en cuenta, también, que ha perdido este ingreso, y que por tanto, ha de atender al pago de la hipoteca de dicha vivienda que asciende a unos 540 Euros. Por tanto, debe de presumirse que tal como manifiesta el recurrente que ha de percibir una media de 1.000 Euros, o en cualquier caso, tiene la posibilidad de percibir una cantidad similar en cualquier trabajo en Málaga.

En el extracto bancario de la actora al que se refiere el recurrente, consta que la madre percibía otros ingresos que ahora no tienen porqué producirse. Así, constan ingresos del Fremad, que responden a ingresos durante su situación de incapacidad, y de la Tesorería general de la Seguridad Social, debido al Erte, incapacidad, así como los ingresos por el alquiller, etc.

Por tanto, en la actualidad, sólo cabe presumir ingresos de la madre por motivo de su trabajo, que debe de considerarse, como se ha dicho, que encontrándose en Málaga, no hay motivo para que no lo realice con una jornada e ingresos normalizados. El aumento de ingresos por la madre, ya se ha tenido en cuenta por la sentencia de instancia, pues señalaba en la sentencia, que aún cuando la madre en dicho momento, por su trabajo, percibía la cantidad de 520 Euros, añadía: "manifestando que al trasladarse puede que aumenten los ingresos".

Por tanto, teniendo en cuenta que la pensión de alimentos, conforme al artículo 146 del Código Civil, ha de ser adecuada a las necesidades de los hijos, y no consta que éstos tengan necesidad especial alguna, y proporcional a la capacidad económica de los progenitores, se estima adecuada la cantidad en su día señalada. La propia recurrente señala que conforme a los datos expuestos, conforme a las tablas alimenticias del cgpj la pensión ascendería a 309 Euros, pero olvida la recurrente que tal como se explica en la aplicación de dichas tablas, la pensión resultante debe de moderarse con la necesidad de vivienda de los menores, que en este caso, y en la actualidad, se satisface sólo por la madre, y con los gastos de educación. En especial, ha de considerarse que el padre ha recuperado su vivienda, y que él mismo venía abonando cien Euros mensuales a la madre en concepto de manutención, por lo que no existen datos objetivos para modificar la cuantía de la pensión de alimentos.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, deben imponerse a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,