PRIMERO.-La sentencia definitiva de 12 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento de modificación de medidas matrimoniales número 1373/2023, viene a establecer las siguientes consideraciones: 1ª) Que, la representación del Sr. Simón ejercita acción para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada por este Juzgado el 13 de marzo de 2023, en los autos de guarda y custodia número 21/2023, en lo relativo a la comunicación del progenitor no custodio en caso de retraso para la recogida de las menores, a vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, a los días especiales, a la higiene y vestimenta de los menores y a los gastos extraordinarios, apoyando su pretensión, en síntesis, en dos motivos, (i) la firma de un nuevo acuerdo entre los progenitores en fecha 21 de abril de 2023, que no se ha sometido a homologación judicial, y (ii) numerosos incumplimientos de la Sra. Lina respecto del convenio aprobado en la sentencia cuya modificación se pretende y del convenio de 21 de abril de 2023; 2ª) Que, la representación de la demandada se opone a la demanda alegando, en síntesis, que no ha habido cambio sustancial de las circunstancias que habilite a la modificación que se pretende de contrario y, además de ello, formula reconvención y solicita que se atribuya la custodia de las hijas menores, con el régimen de visitas que se recoge en su demanda reconvencional, pensión de alimentos a determinar en función de los ingresos del progenitor no custodio, el padre; 3ª) Que, el análisis de la cuestión que se somete a consideración judicial ha de tomar como pauta para su resolución lo establecido en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual "[e]l Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas",y lo dispuesto en el artículo 90.3 del Código Civil, que establece, "[l]as medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges",a lo que añade que "[l]as medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código",siendo preciso, pues, como indica este precepto y como la jurisprudencia insiste de forma unánime, que se acredite un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarlas o que debuten nuevas necesidades de los hijos, en su caso, por lo que no cualquier cambio, sino uno de naturaleza sustancial, que sea permanente y estable, y, además, imprevisto, sin posibilidad de previsión anticipada en términos de ordinaria diligencia, y para analizar si se ha producido tal cambio hay que partir de la situación existente a la fecha de la adopción de las medidas cuya modificación se interesa, y de las razones por las que se adoptaron las mismas, y compararlas con las existentes al momento de la petición de modificación de medidas; 4ª) Que, el convenio regulador cuya modificación se pretende por uno y otro progenitor es de fecha 21 de diciembre de 2022, fue ratificado en el Juzgado en fecha 24 de febrero de 2023 y aprobado judicialmente por sentencia de 13 de marzo de 2023; 5ª) Que, entre esas fechas y las de la demanda y reconvención no se ha acreditado cambio alguno de circunstancias de naturaleza sustancial, que sea permanente y estable, y, además, imprevisto, sin posibilidad de previsión anticipada en términos de ordinaria diligencia, que habilite a la aprobación de las nuevas medidas interesadas en uno y otro escrito de alegaciones; 6ª) Que, en fin, la referencia de las menores a que si su padre se enfada y ve a su nueva pareja ya se le quita el enfado, carece de relevancia para una modificación de medidas; 7ª) Que, sin perjuicio de lo anterior, ha de reseñar que los incumplimientos puntuales que haya habido, en su caso, hasta la presentación de la demanda y reconvención, no habilitan a una modificación de medidas en los términos interesados, sin que se haya acreditado que estemos en el supuesto del artículo 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas siempre y cuando sea acorde con la evaluación del interés superior del menor realizada previamente"),ni por la reiteración en el incumplimiento a las respectivas fechas de los escritos de demanda y reconvención, ni porque se haya acreditado que ello sea acorde al interés superior de las menores, y 8ª) Que, lo correcto procesalmente es la presentación de una demanda ejecutiva, por lo que, dice, en fin, solo queda una llamada de atención a los progenitores, pues decidieron en su día tener dos hijas en común, y su obligación es procurarles una educación y un desarrollo personal en términos de normalidad, por lo que, sin duda que sus desavenencias, de las que las menores no mostraron reflejo en la exploración habida, no contribuirían a ello.
SEGUNDO.-Resuelto en los términos desestimatorios sendas demandas, principal y reconvencional, ambas partes se muestran disconformes con el fallo judicial emitido, procediendo a su impugnación, en los siguientes términos: A) Por la representación procesal de la Sra. Lina, (i) interesando la nulidad de las actuaciones por infracción de norma imperativa, artículos 92.9 del Código Civil y 2.5.b) de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, al denegarse medio de prueba imprescindible para la resolución del asunto en interés de las menores, ya que doña Lina, la progenitora de las menores, en su escrito de contestación a la demanda en el que formula además demanda reconvencional, solicita mediante otrosí que se realice prueba psicosocial familiar a fin de determinar el modo más idóneo del ejercicio del régimen de custodia de las menores, toda vez que solicita la modificación de la medida que acordaba una custodia compartida, por otra que atribuya la guarda y custodia exclusiva a la madre, medio de prueba que le es denegado mediante providencia de 19 de marzo de 2024 que, recurrida por la solicitante en reposición, se confirma su denegación mediante auto de 16 de abril de 2024, frente al que no cabe recurso, resultando que la práctica de la prueba solicitada resulta imprescindible para que el juzgador pueda resolver sobre la custodia exclusiva solicitada por la madre en interés de las menores y alega como único motivo, que el Partido Judicial de Marbella no cuenta con servicios psicológicos adscritos, y el juzgador, en lugar de acceder a la práctica de esta prueba, acuerda la exploración de las menores (de 6 y 9 años) haciendo constar en autos el resultado de la exploración manifestando ambas menores que prefieren estar más tiempo con su madre que con su padre, siendo sabido que en Andalucía, y concretamente en la provincia de Málaga, no todos los Partidos Judiciales cuentan con servicios psicológicos adscritos, lo que no resulta en absoluto un obstáculo para acordar la realización de la prueba psicosocial solicitada, pues desde 2012 en Andalucía, los equipos psicosociales al servicio de la Administración de Justicia, encargados de elaborar los informes periciales en materia de familia, se integrarán en los Institutos de Medicina Legal de Andalucía, por lo que basta oficiar al Instituto de Medicina Legal de la provincia para que por este organismo se designen los profesionales que van a realizar la pericia, (ii) que, en el caso de que la prueba se solicite por el Ministerio Fiscal, se acuerde de oficio por el juzgador o se solicite por un justiciable que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, se realizará sin coste y en el caso en que se solicite por cualquiera de las partes que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, tendrá esta que abonarla, sin perjuicio de lo que resulte del pronunciamiento sobre las costas; (iii) que, por tanto, la denegación del medio de prueba por un motivo inexistente ha causado grave indefensión a esta parte, determina la nulidad de lo actuado con posterioridad a la denegación y debe ser remediado en la segunda instancia, disponiendo el artículo 92.9 del Código Civil que "el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores",y a su vez, el artículo 2.5.b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, establece que "toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: (...) la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos (...); en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados",(iv) que, pues bien, tras la nueva redacción de este último precepto, se entiende modificado el apartado 9 del artículo 92 del Código Civil, en el sentido de que ya no integra facultad del juez el recabar o no el dictamen de especialistas para determinar el modo de ejercicio de la patria potestad o del régimen de custodia de los hijos menores de edad en caso de controversia entre sus progenitores sobre el particular, sino que tal dictamen deviene ahora obligatorio cuando se diluciden judicialmente tales cuestiones por exigirlo así el nuevo artículo 2.5.b) expresado, y ello como garantía procesal inexcusable tendente a asegurar el máximo respeto al interés superior de los menores; (v) que, es cierto que las menores han sido escuchadas por el juez en el procedimiento, pero esta exploración no puede suplir en ningún caso la práctica de la prueba psicosocial, pues el juez no tiene herramientas ni conocimientos forenses para determinar el grado de madurez de las menores ni la conveniencia de uno u otro régimen de custodia; (vi) que, el derecho que ostentan los menores a ser escuchados en los procesos que resuelven sobre su guarda y custodia debe de respetarse siempre, pero el ejercicio de este derecho debe de ir directamente relacionado con la práctica pericial del informe psicosocial al respecto, para poder determinar con mayor exactitud la validez de la exploración de los menores, sobre todo en los casos en los que se pretende la modificación del régimen de custodia previamente establecido; (vii) que, el equipo psicosocial está generalmente compuesto por un psicólogo y un trabajador social, y es un elemento de apoyo técnico al juzgador y su principal función es aportar información mediante informe o dictamen pericial al órgano judicial sobre la idoneidad de los dos progenitores para ostentar la guarda y custodia de los hijos menores y cuál debe ser el régimen de visitas, siempre velando por el interés superior de los menores; (viii) que, se trata de una prueba pericial de gran valor y su denegación va en contra del principio de "favor filii",opera en perjuicio de los menores y causa indefensión a la parte que así lo solicita, y ello porque los jueces deben contar con herramientas que les proporcionen elementos de juicio para determinar con mayor adecuación sus pronunciamientos relativos a la situación de los hijos menores de edad, al carecer de conocimientos forenses en esta materia más allá de los que adquieren con su práctica profesional, (ix) que, en este sentido, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 27 de septiembre de 2016, acordó la nulidad de la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al momento procesal oportuno de la segunda instancia para que, antes decidir sobre el cambio de la medida de guarda y custodia de una menor, la Audiencia Provincial acordase la práctica del informe psicosocial tras haber resuelto sin llevar a cabo una pericial psicológica, sin que el Alto Tribunal entrara en el resto de los motivos del recurso, considerando necesaria la subsanación del defecto consistente en no haber llevado a cabo la prueba pericial psicológica del padre y de la hija interesada y solicitada por ambas partes, al considerar necesaria la realización de estos informes psicosociales referidos a los dos litigantes y a la hija, siendo que acordando la Audiencia Provincial inicialmente practicar la citada prueba por el gabinete psicosocial adscrito al Juzgado, pero finalmente no lo hizo al estar la niña en Alemania y ante la falta de recursos para trasladarse a España, con el simple argumento de que no era posible su práctica, la sentencia citada señala que para resolver atendiendo al interés del menor es preciso que el juzgador tenga a su disposición datos fiables sobre la niña, sobre el padre y la madre, con el fin de adoptar la medida que mejor convenga a la niña con respeto a la posición de cada uno de los progenitores, y en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social, posibilitando la relación con ambos, dado que sólo si el cambio de residencia afecta a los intereses de la menor, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia, de manera que el tribunal deberá valerse del instrumento de la comisión rogatoria para practicar la prueba pericial psicológica, por ello procede estimar el presente motivo de recurso y acordar la práctica en esta segunda instancia de la prueba indebidamente denegada y resolver el recurso en apoyo a sus conclusiones y en interés de las menores; (x) que, da por reproducidas las alegaciones efectuadas en la demanda reconvencional en apoyo a su pretensión de la modificación del régimen de custodia con atribución de la custodia exclusiva a la madre, que en resumen, son las siguientes, (a) que, el régimen establecido de custodia compartida no está resultando beneficioso para las hijas sino todo lo contrario las hijas se encuentran tristes y apáticas por este motivo, (b) existe muy mala relación entre los progenitores, pues el padre en sus comunicaciones se dirige a la madre con desagravios, minusvaloración y ataques a sus decisiones, su salud mental y su aspecto físico, tal y como se ha acreditado documentalmente en la demanda reconvencional, documentos 3 a 7, cuyo contenido da por reproducido, (c) el deseo de las menores, manifestando frecuentemente a la madre su deseo de estar con ella más tiempo, expresando que quieren ser ya mayores para quedarse con la madre y así lo han manifestado al juez de instancia en la exploración realizada, (d) el bienestar de las hijas, pues durante el tiempo que las menores están en compañía de su madre, la Sra. Lina observa cómo las menores tienen la tranquilidad de contarle cómo se sienten, las situaciones incómodas que viven prácticamente a diario cuándo se encuentran con su padre, situaciones incómodas tanto verbal como emocionales; las menores se desahogan con la madre, lloran, se enfadan y no se muestran conformes con el hecho de tener que volver con su padre; las menores le narran a la madre situaciones que evidencian que el padre les cuenta a las hijas temas privados de comunicación entre los adultos, lo que evidencia que el padre no mantienen al margen a las menores de escasos 9 y 6 años de edad; el padre crea en las menores inestabilidad emocional, menosprecia e insulta a su madre y presiona a las hijas; el episodio más reciente se produjo después de la exploración judicial de las menores, ya que el padre, tras conocer el resultado de la misma (las hijas manifestaron su deseo de pasar más tiempo con su madre que con su padre), comenzó a presionarlas y chantajearlas, amenazando con asignar al hijo de su actual pareja la habitación más grande de la nueva vivienda y con no regalarles "el coche negro"que es un vehículo que ambas hijas desean y que el padre les prometió, esto motivó que las hijas indicaran a la madre su deseo de pernoctar con ella esa noche y la reacción del padre fue intransigente y violenta, provocando más malestar aún en las menores, por ello y a la vista de estas circunstancias, resulta totalmente imprescindible la prueba psicosocial que ha sido indebidamente denegada y cuya práctica se reproduce en segunda instancia, y (e) la madre actualmente reside en el domicilio de los abuelos maternos si bien está en búsqueda activa de una vivienda en la zona de DIRECCION000 que cuente con habitaciones propias para sus hijas; la Sra. Lina trabaja como empleada en el grupo DIRECCION001 en el Centro Comercial DIRECCION002 desde el 9 de enero de 2022 con contrato indefinido, jornada de 20 horas en turno alterno, permitiéndole la empresa la conciliación de la vida laboral y familiar tal y como se ha acreditado documentalmente en autos y cuenta con unos ingresos oscilantes entre 900-1.500 euros, pues la madre trabaja los festivos cuando no está con sus hijas, por lo que se solicita la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio y que en su lugar se acuerden las siguientes (a) patria potestad compartida, (b) custodia exclusiva de las menores a favor de la madre, (c) pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales por cada hija a ingresar por mensualidades anticipadas del día 1 al 5 de cada mes, (d) clases extraescolares por mitad, (e) gastos extraordinarios por mitad, (f) régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos desde viernes salida del colegio hasta lunes entrada de colegio. Visita intersemanal: miércoles desde salida del centro escolar hasta las 21 horas o si el padre prefiere con pernocta hasta jueves entrada en centro escolar. Vacaciones escolares por mitad: Vacaciones escolares. las de Navidad, y Semana Santa, se disfrutarán por mitad por cada progenitor. Recogiendo al menor a la salida del colegio y devolviéndolo en el domicilio de la madre. Navidad.- Durante las vacaciones de Navidad cada progenitor elegirá uno de estos dos períodos para disfrutarlos con su hija, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares: 21 de diciembre al 29 de diciembre. 30 de diciembre al 7 de enero. Semana Santa.- Durante las vacaciones de Semana Santa cada progenitor elegirá uno de estos dos períodos para disfrutarlos con su hijo, eligiendo al madre los años pares y el padre los impares: Desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo. Desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección. Otros períodos vacacionales no previstos se dividirán por mitad de igual modo. Los puentes festivos se disfrutarán con el progenitor al que le corresponda las visitas ese fin de semana. Verano.- Durante las vacaciones de verano cada progenitor elegirá desde estos cuatro períodos para disfrutarlos con su hijo. En los meses de junio y septiembre regiría el régimen de vistas normal establecido en el punto anterior de este acuerdo. En los meses de julio y agosto dicho régimen se suspende. 1 de julio al 15 de julio. 16 de julio al 31 de julio. 1 de agosto al 15 de agosto. 16 agosto al 31 de agosto; y (xi) finalmente, reproduce las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones de fecha 21 de junio de 2024 por el que interesa: (a) patria potestad compartida, (b) custodia de las menores a favor de la madre, (c) pensión de alimentos de 200 euros por cada menor, (d) régimen de visitas: fines de semanas alternos desde el viernes salida del colegio hasta el lunes entrada del colegio. Visita intersemanal: miércoles desde salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada del centro escolar. Vacaciones escolares por mitad: Navidad y Semana Santa, se disfrutaran por mitad por cada progenitor. Recogiendo a las menores a la salida del colegio y devolviéndolo en el domicilio de la madre. Navidad: Cada progenitor elegirá uno de estos periodos para disfrutarlos con sus hijas, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. - 21 de diciembre al 29 de diciembre. - 30 de diciembre al 7 de enero. Semana Santa: Durante las vacaciones de Semana Santa cada progenitor elegirá uno de estos dos periodos para disfrutarlos con sus hijas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. - Desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo. - Desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección. Otros periodos vacacionales no previstos se dividirán por mitad de igual modo. Los puentes festivos se disfrutaran con el progenitor al que le corresponda las visitas ese fin de semana. Verano: Durante las vacaciones de verano cada progenitor elegirá desde estos cuatro periodos para disfrutarlos con sus hijas. En los meses de junio y septiembre regirá el régimen de visitas normal establecido en el punto anterior de este acuerdo. En los meses de julio y agosto dicho régimen se suspende. Meses de julio y agosto cada progenitor elegirá uno de estos 4 periodos para disfrutarlos con sus hijas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares: - 1 de julio al 15 de julio. - 16 de julio al 31 de julio. - 1 de agosto al 15 de agosto. - 16 de agosto al 31 de agosto, por ello, interesa del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde la nulidad de la recurrida por prescindir de la pericial psicosocial y la revoque en cuanto al pronunciamiento impugnado, dictando otra en su lugar por la que tras la práctica de la prueba que se propone, se estime íntegramente la demanda reconvencional en su día formulada, con todos los pronunciamientos favorables a esta parte, por ser procedente y justicia, y B) Por su parte, la representación procesal del Sr. Simón, invoca como motivos de disconformidad con la sentencia de primer grado, (i) en primer lugar, respecto al fondo del asunto, que en fecha 12 de julio del 2024, el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella en el procedimiento número 1373/2023 dictó sentencia a través de la cual acordaba: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Villanueva, en nombre y representación de don Simón, contra doña Lina, debo absolver y absuelvo a la Sra. Lina de las pretensiones que en su contra se contienen en aquella demanda, con imposición de costas al actor", (ii) que, se vulneran los artículos 218 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, pues se ha de partir que, con fecha 25 de octubre de 2024, se interpuso una demanda de modificación de medidas definitivas y, el día 26 de febrero de 2024, se formuló una ampliación, a la demanda presentada inicialmente, solicitando que se dictare sentencia en la que se acordara la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador, concretamente, que se acordara la modificación de las medidas referentes a la regulación de las vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa, dado los incidentes acaecidos en estos periodos entre ambos progenitores, y en este sentido, considera que la sentencia hoy recurrida se encuentra viciada de incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre una de las pretensiones expresamente formuladas en la demanda, relativa a la regulación de las vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa, constando que en fecha 21 de abril de 2023, se firmó por los progenitores un acuerdo, el cual, aunque no ha sido homologado judicialmente, fue suscrito con la intención de matizar y completar algunos puntos del convenio regulador inicial, y en dicho acuerdo, se abordaron cuestiones relativas a la regulación de las vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa de las menores, tal y como se expuso en el escrito de demanda, sin embargo, ante la falta de acuerdo entre las partes respecto a la aplicación de dicho convenio, se solicitó expresamente que se dictara sentencia que regulase las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca de las menores, garantizando que ninguno de los progenitores pudiera estar más de 14 días sin ver y disfrutar de las menores, más concretamente, en la ampliación de la demanda señalaba y solicitaba "Tercero.- Que tras firma de los anteriores acuerdos nos encontramos con una dificultad entre las partes para regular las vacaciones de semana blanca y semana santa de las menores. Según los convenios suscritos, las vacaciones de semana santa y semana blanca quedaban regulada de la siguiente forma: Vacaciones de Semana Santa, y Semana Blanca: Al establecerse una custodia compartida, cada uno de los progenitores disfrutará con las menores la semana que le toque. No obstante, en caso de que en el mismo año ambas semanas coincida disfrutarlas el mismo progenitor, se acuerda que, en ese caso, sea el padre quien elija en años pares qué semana disfrutará de las menores y la madre los años pares. Pues bien, en el año 2024 ambas semanas coincidían con el mismo progenitor, por lo cual mi patrocinado procedió a realizar una propuesta a la madre a fin de evitar que ninguno de los dos estuviese más de 14 días (regulado por convenio) sin ver y disfrutar a las menores. Semana Blanca Viernes 23/02/2024- 03/03/2024. El padre recogerá a las menores a la salida del colegio el día 23 de febrero y disfrutará con ellas los días 24, 25, 26, 27 y el día 28 de febrero las entregará a la madre a las 14H. La madre disfrutará de las menores desde el día 28 de febrero a las 14h hasta el lunes 11 de marzo que serán recogidas por el padre a la salida del colegio. Es decir, el padre disfrutará la primera parte (23,24,25,26, 27, 28) de los días de semana blanca, y la madre la segunda parte de la semana blanca unida a la siguiente que es de su custodia. Semana Santa La madre disfrutará de las menores desde el día 22 de marzo, que las recogerá a la salida del colegio y disfrutará con ellas los días 23, 24, 25, 26 y 27 de marzo hasta las 14h. El padre disfrutará de las menores desde el día 27 de marzo a las 14h hasta el miércoles 03 de marzo a la entrada del colegio. Cuarto.- Que tras haber intentado llegar a un acuerdo con la progenitora, en cuanto a las cuestiones propuestas, esto no ha sido posible, Se solicita se dicte Sentencia por medio de la cual se proceda a regular las vacaciones de semana santa y semana blanca de las menores de forma que en ningún caso pueda ninguno de los dos progenitores estar más de 14 días sin ver y disfrutar de las menores",por lo que tras lo expuesto, resulta innegable que esta pretensión fue claramente formulada y fundamentada en escrito de ampliación de la demanda de modificación de medidas definitivas y, sin embargo, la sentencia impugnada ha omitido cualquier pronunciamiento sobre la misma, omisión que constituye una clara violación del principio de congruencia, que exige que la resolución judicial se pronuncie sobre todas las pretensiones planteadas por las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual dispone que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate",precepto que se ha de poner en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, pues mediante el mismo, se garantiza a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que incluye el derecho a obtener una resolución judicial que se pronuncie sobre todas las cuestiones planteadas en el litigio, y en el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia 440/2021, 22 de junio de 2021 al señalar que "la incongruencia omisiva supone que en la sentencia se ha dejado incontestada y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita",siendo que en el presente caso, la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no resolver sobre el "petitum"formulado expresamente en la ampliación de la demanda respecto a la regulación de las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca de las menores, a lo que se ha de sumar que, el artículo 92 del Código Civil establece que todas las decisiones sobre guarda y custodia deben basarse en el interés superior del menor, garantizando un régimen de visitas adecuado que favorezca la relación con ambos progenitores, no obstante, dicho esto, la omisión de pronunciamiento sobre el régimen de visitas durante las vacaciones escolares deja desprotegido este interés, generando no sólo incertidumbre para ambas partes, sino que también afecta la estabilidad emocional de las menores; por lo que, en definitiva, solicita se dicte sentencia por medio de la cual se proceda a regular las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca de las menores de forma que en ningún caso pueda ninguno de los dos progenitores estar más de 14 días sin ver y disfrutar de las menores, tal y como se solicitaba en escrito de ampliación de demanda de 26 de febrero: Vacaciones de Semana Blanca El padre o madre (según año par o impar) recogerá a las menores a la salida del colegio del último día lectivo y disfrutará con ellas hasta el miércoles siguiente, que deberá entregárselas al otro progenitor a las 14H. El progenitor que recibe a las menores, disfrutará con ellas desde el día miércoles a las 14h hasta el lunes a la entrada al colegio, siendo recogidas por el otro progenitor (quien disfrutó de la primera parte de la semana) a la salida del colegio, es decir, la Semana Blanca se divide en dos bloques, de viernes a miércoles a 14h, y de miércoles desde 14h a lunes a la entrada del colegio, con esto se evita que los progenitores estén más de 14 días sin disfrutar tiempo con las menores. Semana Santa El padre o madre (según año par o impar) disfrutará de las menores desde el día Viernes de Dolores a la salida del colegio, y disfrutará con ellas hasta el Miércoles Santo hasta las 14h. El otro progenitor disfrutará de las menores desde el Miércoles Santos a partir de las 14h, hasta la entrada del colegio el lunes, (iii) error en la aplicación del derecho y en la apreciación de la prueba, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues mediante el presente escrito, en cumplimiento del artículo 458.2 de la Ley Procesal, impugna el fallo de la sentencia, así como aquellas fijaciones de hechos y fundamentos jurídicos que le dan soporte, y en este sentido, siendo unánime la jurisprudencia respecto al análisis y revisión de la valoración de la prueba practicada en los Juzgados de Primera Instancia, mereciendo destacarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) en Rollo de Apelación 1069/2017, conforme a la cual "nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados como recogen las SSTS de 18 octubre 1989 y 8 julio 1991 , entre otras muchas. La jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). No obstante lo anterior las Audiencias Provinciales, en cuanto órgano ad quem, tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal, un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius", y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 )",por lo que dicho lo anterior, no puede estar conforme con lo resuelto por la juez "a quo"respecto a la inexistencia de cambios sustanciales, lo que, inhabilita la aprobación de las nuevas medidas interesadas por la parte en su escrito, debiendo partirse de que el juez "a quo"sostiene en la sentencia que "entre esas fechas y las de la demanda y reconvención no se ha acreditado cambio alguno de circunstancias de naturaleza sustancial, que sea permanente y estable, y, además, imprevisto, sin posibilidad de previsión anticipada en términos de ordinaria diligencia, que habilite a la aprobación de las nuevas medidas interesadas en uno y otro escrito de alegaciones. [...] Sin perjuicio de lo anterior, hemos de reseñar que los incumplimientos puntuales que haya habido, en su caso, hasta la presentación de la demanda y reconvención, no habilitan a una modificación de medidas en los términos interesados, sin que se haya acreditado que estemos en el supuesto del artículo 776.3ª de la L. E. Cv.[...] ni por la reiteración en el incumplimiento a las respectivas fechas de los escritos de demanda y reconvención, ni porque se haya acreditado que ello sea acorde al interés superior de las menores"concluyéndose en la sentencia recurrida que no han quedado acreditados los incumplimientos reiterados por parte de la demandada, doña Lina, que justifiquen la modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador suscrito entre las partes, sin embargo, entiende que el juez "a quo"ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, al no otorgar la debida relevancia a los incumplimientos documentados, los cuales, sí cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en virtud de dicho precepto, "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas"y asimismo, tal y cómo se expuso en la demanda y en la contestación a la reconvención, existen múltiples incumplimientos por parte de la progenitora, entre ellos destaca en primer lugar, la negativa a la inscripción en clases de refuerzo extraescolares para la menor Ana, recomendadas por el centro educativo para evitar la repetición de curso, pues ese a la insistencia de recurrente, la demandada se negó a matricular a la menor en dichas clases, a pesar de que estas eran ofrecidas gratuitamente por el centro escolar, y finalmente, se vio obligado a inscribir a la menor en una academia privada, asumiendo todos los gastos y asegurando que asistiera a las clases durante su semana de custodia, en segundo lugar, la modificación unilateral de las vacaciones de verano por parte de doña Lina, esto es, cuando la Sra. Lina, habiendo solicitado una ampliación de dos días por encontrarse fuera de la localidad, finalmente se mantuvo en la misma localidad sin motivo alguno, afectando la planificación laboral del apelante y el bienestar de las menores, en tercer lugar, el desinterés en la participación de las menores en actividades extraescolares como kárate y piano, donde la progenitora no solo se negó a colaborar económicamente, sino que tampoco facilitó la asistencia de las menores durante su semana de custodia, afectando negativamente su desarrollo personal, en cuarto lugar, el incumplimiento del régimen de visitas de las menores, tal y como se expuso en el escrito de la contestación a la demanda reconvencional, el 8 de mayo de 2024 ocurrió un incidente referente a la hora de entregar a las menores (21h los miércoles, tal y como se estipula en el convenio regulador), pues, personado en la vivienda (como normalmente se hace), doña Lina se negó rotundamente a entregar a las niñas a su padre, sin previo aviso, sin el mismo entender qué estaba pasando; asimismo, tal y como ya se acreditó mediante el documento número 1º aportado en el escrito de la contestación a la demanda reconvencional, a las 21.04 horas, hora en la que el apelante ya estaba en la vivienda de doña Lina para hacer la recogida, recibe un "email"de la misma, indicando que las menores esa noche la pasarían con ellas, aludiendo a que estaban afectadas por su comportamiento del día anterior, no existiendo derecho alguno que respalde dicha decisión tomada por la Sra. Lina, siendo de sumar que, como ya se expuso, ante esta situación de desespero, ante la sensación de sentir que doña Lina puede hacer y deshacer como quiere, sin cumplir el convenio cuando le conviene y sin que él pueda hacer nada, requirió la intervención de las autoridades policiales para resolver el conflicto y resolver la situación, debiendo reiterar que fue la segunda vez que, la policía tuvo que acudir al domicilio de doña Lina, ante un incumplimiento por parte de la misma del convenio regulador, habiendo sido éstos ya manifestado en tiempo y forma-, así como el comportamiento conflictivo y desafiante por parte de doña Lina en situaciones sujetas a lo pactado en el convenio regulador, resulta importante resaltar la necesidad de mantener la estabilidad y bienestar de las menores, siendo esto mismo, a día de hoy, complicado de conseguir dado el comportamiento de la hoy demandada; incumplimientos reiterados y su impacto directo en el bienestar de las menores justifican, indudablemente, la modificación de las medidas acordadas, en línea con lo establecido en el artículo 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien la sentencia recurrida argumenta que los incumplimientos no han sido puntuales, por tanto, no justifican una modificación de las medidas, considera que dichos incumplimientos, aunque aislados en el tiempo, han tenido un impacto significativo en el bienestar de las menores, siendo fundamental destacar que cada uno de estos incumplimientos ha afectado directamente aspectos críticos de su desarrollo emocional, académico y social; el hecho de que la Sra. Lina haya incumplido sus obligaciones en múltiples ocasiones, aunque de manera no continua, refleja una falta de estabilidad y consistencia que es perjudicial para las menores, por lo tanto, es imprescindible que se modifiquen las medidas para que no exista margen para la discrepancia o la interpretación subjetiva de las mismas por parte de los progenitores, garantizando así un entorno más estable y seguro para las menores; esta modificación debe asegurar que los derechos y necesidades de las menores sean respetados en todo momento, evitando que futuras decisiones unilaterales de la Sra. Lina puedan seguir afectando negativamente a las menores, por lo que dicho esto, reitera la necesidad de modificar las medidas relativas a la custodia compartida y otros aspectos del convenio regulador, conforme a lo solicitado en la demanda, considerando que las circunstancias actuales justifican dicha modificación, ya que existen incumplimientos reiterados por parte de la demandada en relación con el convenio regulador, afectando directamente el bienestar de las menores y la relación con su progenitor, por todo ello, interesa del tribunal de la segunda instancia se dicte sentencia por la que recogiendo todos aquellos pronunciamientos sobre los hechos alegados y omitidos por el Juzgado de Primera Instancia, con la estimación de aquellos que en su día fueron desestimados, todo ello con imposición de con expresa condena en costas en la primera y segunda instancia.
TERCERO.-Suscitado el debate en los estrictos términos relatados en el apartado anterior, por razones de orden procede en primer lugar analizar dos puntuales cuestiones q ue son planteadas ante este tribunal "ad quem"por las partes litigantes, cuales son, por un lado, la pretendida nulidad de actuaciones procesales consecuencia de la no práctica de prueba psicosocial y, de otro, la denunciada incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre todos los pronunciamientos planteados en los escritos rectores del procedimiento de modificación de medidas de que trae causa este ahora recurso de apelación, cabiendo señalar al respecto: 1º) En relación con la primera de las cuestiones, expresar que, a la luz de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para ser procedente un pronunciamiento judicial en tales términos es precisa la concurrencia de un triple requisito, como son (a) la existencia de un infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, siendo dicha indefensión algo distinto de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/10983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, y (c) finalmente, que, la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos",por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales",en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio - (...)",consideraciones las expuestas que una vez proyectadas sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta adversa a los intereses defendidos por la demandada recurrente, por cuanto que el denunciado hecho de no haberse declarado pertinente y practicado la prueba pericial propuesta (psicosocial) ex artículo 92.9 del Código Civil, no puede dar lugar a la nulidad procesal solicitada por la recurrente, ya que dicha decisión judicial no le ha provocado a la parte indefensión alguna, dado olvidar que estamos en curso de un procedimiento de modificación de medidas definitivas que se adoptaran por sentencia de 13 de marzo de 2023 en el procedimiento número 21/2023 de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Marbella (Málaga) en el que fue homologado el convenio regulador de 21 de diciembre de 2022, lo que supone, como veremos, justificar que desde la entrada en vigor de tales medidas (definitivas) en relación con las menores hijas, las circunstancias han variado de forma relevante como para provocar ese cambio de custodia compartida a monoparental materna, sin que, por tanto, aquélla norma sustantiva que se invoca como infringida sea de alcance alguno, máxime cuando las menores han sido oídas en exploración por el juzgador de la instancia primera y, a mayor abundamiento, acontece que sobre este extremo probatorio el tribunal de alzada vino a pronunciarse expresamente en términos opuestos a lo defendido por la ahora apelante en auto de 25 de noviembre del pasado año 2024, sin que contra lo en el mismo resuelto la parte proponente mostrara disconformidad interponiendo recurso de reposición, por lo que cabe entender que el pronunciamiento ha causado estado y, por ende, no discusión alguna al respecto, y 2º) Por otro lado, en cuanto a la denunciada por la adversa incongruencia omisiva por falta de motivación de la sentencia dictada acerca de la modificación del régimen de visitas, señalar que si bien no cabe la menor duda de que a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, efectivamente, se previene que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias (y autos) sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión judicial a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad"y "precisión",no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la demandante recurrente, por cuanto que, entendemos, que el juzgador "a quo"da puntual contestación al tema objeto de controversia, aunque lo sera en contra de los intereses defendidos por el apelante y sin perjuicio de que sea acorde a la prueba practicada, aspecto éste de diferente entidad a la denunciada, ya que la resolución definitiva dictada da las explicaciones escuetas, pero suficientes, del porqué no procede modificar las medidas definitivas que por acuerdo concertaran los progenitores litigantes en el año 2022, a lo que cabe añadir, (i) que la parte interesada ha dispuesto de la oportunidad de poder alegar cuántos argumentos ha tenido por convenientes en defensa de su derecho para que este tribunal de alzada se encuentre perfectamente informado del porqué de la resolución judicial adoptada y de los motivos que contra ella son alegados en su contra, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 noviembre 1992, 20 febrero 1993, 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando "(...), sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (...)",(ii) que, la interesada demandante, una vez que le es notificada a través de su representación procesal la sentencia de primera instancia, no hace uso de la facultad que le conceden los artículos 214 y 215, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, a los fines de su aclaración/complementación, por lo que no parece de recibo ahora, en segunda instancia, pretender introducir en debate omisión de pronunciamiento, y (iii) en tercer lugar, por último, porque la apelante no formalizada petición anulatoria de sentencia, de modo y manera que, en todo caso, el planteamiento de tesis es inocuo a los fines impugnatorios del fallo judicial apelado.
CUARTO.-Fenecidos ambos motivos defendidos por sendas partes contendientes, podemos entrar en el estudio de la cuestión de fondo controvertida, debiendo para ello partirse de dos consideraciones preliminares, a saber: 1ª) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges/progenitores, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas por ellos convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges/progenitores, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges/progenitores, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial",es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial"que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial"aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales"que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, caso de haberlo, debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii",y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores"sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte que demanda, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges",manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial",pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges/progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad, y 2ª) Que, en términos generales, frente a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por la juzgadora de instancia, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error - T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.
QUINTO.-Así las cosas, llegados a este punto, una vez fijadas las anteriores consideraciones, sobre las que ha que de quedar asentado el pronunciamiento definitivo del tribunal colegiado de la segunda instancia, importa destacar que cuántas medidas tanto en el orden personal como en el económico den regular las relaciones entre la ex pareja y sus hijas, quedaron perfectamente determinadas en la sentencia de 13 de marzo de 2023 por la que fuera homologado el convenio regulador de 21 de diciembre de 2022, queriendo decir con ello que el ahora debatido proceso entre las partes se ciñe a constatar si desde entonces y hasta la iniciación del procedimiento del que trae causa este recurso de apelación, en su inicio fechado a 25 de octubre de 2024, es decir, de un escaso año y algo más, las circunstancias se han visto alterada de forma tan sustancial como para provocar, bien por un lado un cambio de la guarda y custodia compartida a monoparental materna, con los efectos que ello conlleva o, en su caso, a cambio del régimen de visitas padre-hijas o, cuando menos, a si este cambio es procedente en interés de las menores hijas comunes, lo que nos lleva a recordar que el régimen de guarda y custodia compartida no queda concebida no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor a los menores y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de hijo/a/s menor/es que ha/n de ser protegido/s íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea";doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores - T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable pasa por ser el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia",adaptándose como venimos diciendo lo pactado, con informe favorable del Ministerio Fiscal en su día, a este régimen compartido, como normalizado y deseable en todo momento, de ahí que todo cambio que se pretenda llevar a cabo sobre el mismo, haga exigible una más que cumplida prueba justificativa de su procedencia, no cabiendo sustentar la pretensión en puntuales incumplimientos o meras alegaciones o suposiciones carentes del oportuno refrendo probatorio, cual a nuestro entender, y así lo consideró el juzgador "a quo",acontece en el caso examinado, sin que esa mala relación entre los progenitores sea determinante del cambio pretendido, no siendo dicho particular extremo decisivo a la hora del establecimiento/modificación de la custodia compartida - T.S. 1ª SS. de 11 de febrero y 27 de junio de 2016 y 17 de enero de 2018, entre otras más-, por lo que como precisa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos",y este principio prevalente a seguir no se ve afectado por cuántos argumentos han sido invocados en contra del pronunciamiento del juzgador de instancia, pues, efectivamente, ambos progenitores denuncian desencuentros entre ellos acerca de cómo cumplir con el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con sus dos menores hijas, pero no se detecta gravedad extrema como para proceder a un cambio a monoparental de la custodia, sin que, en absoluto, de las exploraciones (conjunta) de las menores llevadas a cabo el 7 de mayo del pasado año se desprenda el deseo de dejar la convivencia con alternancia semanal con el progenitor paterno, aunque se inclinen por la madre, y, por otro lado, del mismo modo, entendemos, tampoco es procedente acceder a la demanda principal o, en su caso, a la ampliación de la misma, relativa al régimen de visitas padre-hijas, habida cuenta que lo que denuncia, como venimos diciendo, son puntuales incumplimientos por la progenitora materna que fácilmente pueden ser solventados en curso de un proceso de ejecución, sin necesidad de acudir al de modificación de medidas, máxime cuando la normativa legal ampara dicha posibilidad para los supuestos en los que ese incumplimiento es grave y/o reiterado, situaciones que no amparan la petición actora, lo cual nos reconduce, por unos mismos motivos, al dictado de un fallo judicial desestimatorio de ambos recursos de apelación y, en su consecuencia, confirmatorio del emitido en la anterior instancia.
SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación de los recursos de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a las partes apelantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
