PRIMERO.-Dictada sentencia definitiva a fecha 2 de abril de 2024, número 15/2024, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en curso del procedimiento verbal especial número 148/2022, sobre adopción de medidas de guarda y custodia de menores, se recurre interponiendo recurso de apelación frente a ella por la representación procesal de la parte demandante impugnando las medidas paternofiliales adoptadas en relación al menor Pedro Enrique, hijo común de doña María Antonieta y don Damaso, en concreto, las recogidas en el fallo judicial conforme al cual (i) se atribuye la guarda y custodia del menor al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. (ii) el régimen de visitas en favor de la progenitora materna, no custodia, (iii) la pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo de la madre en la cantidad de 150 euros mensuales, y gastos extraordinarios en su 50%. y (iv) atribución al menor y al progenitor paterno custodio el uso de la vivienda que fue familiar, exponiendo como antecedentes de su pretensión: 1º) Que en representación de doña María Antonieta, se presentó demanda en fecha cinco de octubre de 2022 en solicitud de medidas paterno filiales frente a don Damaso, en concreto, (a) que el hijo menor, Pedro Enrique, quedara bajo la guarda y custodia de la madre, con ejercicio en exclusiva la patria potestad sobre su hijo menor, dado el procedimiento penal por violencia de género que en ese momento se seguía frente al padre, y la no fijación de un derecho de visitas del mismo respecto al hijo menor, Pedro Enrique, por aplicación del artículo 94 del Código Civil, y en interés del menor, (b) el establecimiento a cargo del padre, Sr. Damaso, y a favor de los dos hijos comunes, Pedro Enrique de 14 años de edad, y Luis Pablo de 19 años de edad, de una pensión de alimentos, que en el caso de Luis Pablo lo sería por importe de 150 euros al mes, y en el caso de Pedro Enrique por importe de 350 euros al mes, acorde con los ingresos del padre y la ausencia total de ingresos de la madre, (c) la atribución al hijo menor Pedro Enrique y a la madre, Sra. María Antonieta, bajo cuya custodia debe quedar el menor, el uso y disfrute de la vivienda que constituye el domicilio familiar sita en DIRECCION000 de Málaga, y donde convivían todos los miembros de la unidad familiar debiendo el Sr. Damaso abandonar el domicilio familiar; 2º) Que, por la representación del Sr. Damaso se contestó a la demanda interponiendo demanda reconvencional y solicitando la guarda y custodia en exclusiva para el padre sobre el hijo menor y la atribución para éste en exclusiva del uso y disfrute del domicilio familiar; 3º) Que, por esta representación se contestó a la demanda reconvencional oponiéndonos a la misma al entender, que no es beneficioso para el menor que se otorgue su custodia al padre, siendo la Sra. María Antonieta, el progenitor más apto para ostentar la custodia en interés del hijo menor., ya que a su juicio de la prueba obrante en autos, interrogatorios de las partes y documental, y en concreto del contenido de las diligencias penales seguidas frente al Sr. Damaso, se desprendía lo desaconsejable que era la atribución al mismo de la custodia sobre el hijo común menor de edad, en tanto que, por su parte, el Sr. Damaso sostuvo a lo largo del procedimiento sin prueba que lo acredite, que la Sra. María Antonieta no estaba capacitada para ejercer unos cuidados sobre los hijos comunes que por otro lado ha venido ejerciendo de hecho desde que nacieron, siendo que en un procedimiento anterior de medidas seguido entre las partes en 2015, ambos de mutuo acuerdo otorgaron la custodia a la madre, medidas que quedaron sin efecto ya que la pareja se reconcilió, y por lo demás, el asunto presentaba los siguientes condicionantes, del informe de vida laboral del Sr. Damaso, se desprendía que ya a la fecha de la ruptura, llevaba trabajando 21 años, que el mismo poseía a la fecha de la ruptura una cuenta corriente con un saldo de 12.000 euros y tenía la vivienda familiar en propiedad exclusiva, mientras que la Sra. María Antonieta nunca trabajó por cuenta propia o ajena durante la relación de más de 20 años, dedicándose a la familia y cuidados de los hijos comunes, Luis Pablo nacido el NUM000 de 2002, y Pedro Enrique nacido el NUM001 de 2008, sin contar a la fecha de la ruptura con trabajo ni ingresos de ningún tipo, ni con vivienda propia; 4º) Que, en el presente caso, se ha desarrollado una pieza separada de medidas coetáneas ante este Juzgado, bajo el número 148.01/2022 en el que se ha dictado auto con fecha 2 de marzo de 2023 en el que se establece: "que nos encontramos ante una valoración de la prueba que concluye en que la situación más óptima para el menor es la guarda conjunta, y ello porque ambos progenitores presentan la misma idoneidad parental lo que unido al resultado de las testificales de los hijos, tanto del hijo mayor de edad como la exploración del menor, quien ha manifestado querer vivir con ambos, así como contando con el apoyo del hermano mayor quien ha referido que la convivencia y relación de los hijos con los progenitores es normal, abocan a considerar este juzgador que lo más beneficioso para el interés superior del menor establecer la citada guarda y custodia compartida por periodos alternos semanales entre ambos progenitores".Y en cuanto al uso del domicilio, encontrándose ante una situación de guarda y custodia compartida y que, "en consecuencia, el menor estará indistintamente con el padre y con la madre, procedía efectuar la atribución del uso del domicilio familiar al padre siendo éste el progenitor titular del mismo y que hasta la fecha ha venido asumiendo la totalidad de los gastos, habiéndose puesto de manifiesto, por otro lado, que la madre en varias ocasiones ha abandonado dicho domicilio yéndose a residir con la abuela materna y, por lo tanto, no se encuentra ante una carencia de solución habitacional, y a mayor abundamiento, no puede obviar que la madre se encuentra en condiciones y edad apta para el desarrollo de actividad profesional y, consecuentemente para poder llevar a cabo una búsqueda de vivienda que cubra sus necesidades";5º) Que, la sentencia de instancia contiene los siguientes argumentos vertidos en sus fundamentos de derecho, (i) que, presentaba la actora, doña María Antonieta demanda de medidas paterno filiales contra don Damaso, en relación al menor habido entre ambos, Pedro Enrique, siendo en este sentido indicar que toda medida que se adopte relativa al menor, tal y como ha indicado al jurisprudencia, ha de estar presidida por el principio fundamental de la protección del mismo denominado principio del "favor filii",recogido en la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y en la Convención Europa sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 1996, así como, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 39.2 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, en numerosos preceptos del Código Civil como los artículos 92, 96 y 103, y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, constituyendo su idea básica, (ii) que, consiste el referido principio en que a la hora de establecer el régimen de guarda y custodia de los hijos menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin obviar el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos, ha de prevalecer ante todo el interés de los menores y, por supuesto, por encima del interés particular de los progenitores, protegiendo en todo caso su ser o esencia de persona y salvaguardando sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al desarrollo de la personalidad como manifestación de la dignidad humana, por lo que aplicando estas consideraciones al caso concreto, y efectuando la pertinente valoración de la prueba de conformidad con los parámetros indicados procedía atribuir la guarda y custodia al padre, y así, en el presente procedimiento y concretamente en la pieza de medidas provisionales se acordó un régimen de guarda y custodia compartida, el cual de la prueba obrante en autos y tal y como se ponía de manifiesto en el informe emitido por parte del equipo técnico, no se está llevando a cabo en los términos decretados, sino que el menor Pedro Enrique se encuentra entre semana conviviendo con su padre y los fines de semana desarrolla lo que podríamos denominar un régimen de visitas con su madre, (iii) que, en este contexto el propio menor pone de manifiesto, y así consta en el informe, que no se quiere marchar de la vivienda en la que reside así como que no quiere pasar más tiempo con su madre, mostrando dificultad o reticencia a residir en casa de la abuela materna y, a su vez, refiriendo una buena relación con el padre con las actividades que desarrolla y la convivencia diaria con él, (iv) que, ello, junto con las conclusiones alcanzadas en el informe en el que se determina que es el padre el progenitor que presenta una mayor idoneidad en atención a una mayor posibilidad o garantías de cubrir las necesidades del menor, conduce a la juzgadora a considerar que, más aún dada la edad del mismo que cuenta ya con 16 años, debe ser la guarda y custodia atribuida al padre, de manera que se estabiliza la situación de "status quo"que se venía desarrollando y, que a su vez, ha resultado beneficiosa para el desarrollo del menor, dado que se pone también de manifiesto que el mismo ha conseguido una mayor autonomía en el desarrollo de sus habilidades en las actividades diarias desde que convive con el padre, y (v) finalmente, en cuanto al domicilio familiar, de conformidad con el articulo 96 del Código Civil, procedía atribuirlo al menor y al progenitor custodio; 6º) Que, la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba, y en concreto en la valoración del informe emitido por parte del equipo técnico, y las manifestaciones del menor Pedro Enrique que en el mismo se ponen de manifiesto, así como en lo que pueda ser más beneficios para el menor, así, la sentencia se hace eco del informe del equipo técnico donde se refiere que el hijo menor, Pedro Enrique, no se quiere marchar de la vivienda en la que reside así como que no quiere pasar más tiempo con su madre, mostrando dificultad o reticencia a residir en casa de la abuela materna, y a juicio de la parte apelantre, ya era evidente desde la decisión tomada en el auto de medidas, que las condiciones que establecía dicho auto iban abocadas a un distanciamiento de la madre con los hijos comunes, y en concreto con el menor Pedro Enrique, lo que ya puso de manifiesto;, pues desde el momento en que se otorga el uso y disfrute de la vivienda familiar al padre, en sede de medidas provisionales, se deja a la madre, que no dispone de vivienda, en una situación de total imposibilidad de ejercer la custodia compartida que en dicho auto se le otorgaba sobre el hijo común, y de entenderse que el sistema más beneficios era la custodia compartida como así lo entendió la juzgadora en el auto de medidas, debió proveer un sistema respecto al uso de la vivienda que pudiera permitir su práctica, como el de otorgar el uso al menor con convivencia alternativa con los padres o uso para la madre por ser el progenitor más necesitado de protección, resultando que en el presente caso, se deja de lado por la sentencia de instancia, que la Sra. María Antonieta se dedicó durante más de 20 años a la familia y a la crianza de los hijos, mientras el marido trabajaba y ganaba el dinero y, por tanto, a la fecha de la ruptura, contaba con la propiedad de la vivienda familiar, y dinero, y ella no contaba con nada, hechos que al no haber matrimonio, no fueron compensados en forma alguna a través de una pensión para ella o una indemnización, de modo que el auto de medidas deja al Sr. Damaso con trabajo, dinero ahorrado y una vivienda, y a la Sra. María Antonieta sin nada, ni trabajo ni ingresos ni vivienda, y con esa situación, a todas luces desproporcionada, no se puede pretender que funciona una custodia compartida por semanas alternas sobre el hijo menor; la Sra. María Antonieta, como ya se conocía desde el auto de medidas, no tiene otra opción más que la de irse a vivir con su madre, a una barriada lejos del Instituto de su hijo y sin habitación ni para ella, en la que pasa a dormir en un sofá, y en estas condiciones, y además sin medios económicos, se pretende que ejerza una custodia compartida sobre el hijo común; por supuesto que el hijo común Pedro Enrique que no deja de ser un adolescente de 15 años, se niega a vivir semanas alternas alejado de sus amistades y de su centro de estudios y a compartir con la madre un sofá en casa de la abuela materna; al fin y al cabo es humano, y por mucho que quiera estar con su madre, las condiciones no son las óptimas para ello, pero eso ya se sabía y era previsible, y se erró al decidir en el auto de medidas provocando la situación que más tarde sirve como fundamento en la sentencia a fijar como definitiva la custodia exclusiva en favor del padre, sobre la base de que tiene la vivienda, y tiene medios, y el niño prefiere quedarse en su casa; con independencia de la injusta situación en la que la ruptura ha dejado a la Sra. María Antonieta, lo importante, es que la resolución de medidas provisionales, no debió establecer una custodia compartida, sobre unas bases tan injustas, tan dispares, que sólo podían provocar el fracaso de la medida de custodia compartida que en 2022 se decretó por ser la más beneficiosa para el menor; si era lo más beneficioso se debió dotar a dicha custodia de los condicionantes necesarios, vivienda y medios económicos para ambos progenitores, que la hubieran permitido de facto; es evidente que es difícil ahora adoptar ninguna medida que satisfaga a todas las partes; el tiempo juega en contra, pero aún se puede recuperar la relación de Pedro Enrique que tiene 15 años de edad, con su madre; y la única forma es, si no otorgando a la madre su custodia en exclusiva, por cuando el mismo ha manifestado querer estar con ambos progenitores, sí estableciendo una custodia compartida pero con los medios necesarios económicos y de vivienda, que otorgue la posibilidad al hijo de relacionarse en condiciones óptimas y de igualdad con su madre, al igual que con el padre, es decir, en su casa y contando con medios para vivir; 7º) La sentencia de instancia ha infringido la doctrina de nuestro Alto Tribunal aplicable a este caso concreto, con relación a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil (apartados 5, 6 y 8), que determina que el sistema de guarda y custodia compartida es el prioritario, normal y deseable; la juzgadora de instancia sustituye el sistema de custodia compartida establecido en el auto de medidas por el de custodia monoparental para el padre, entendiendo, a juicio de la recurrente, de forma equivocada, que es el más beneficioso para el menor; no analiza la sentencia el porqué no se están cumpliendo el sistema de custodia compartida, y es obvio que es, porque la madre no dispone de una vivienda en condiciones similares a las del padre, donde el menor pueda estar cuando está con ella; y esta situación tiene un arreglo alternativo, a sustituir el sistema de custodia compartida por el de monoparental del padre por el que opta la sentencia que se recurre, y que abocará, si las cosas siguen así, a una total ruptura del hijo con la madre; es necesario igualar las circunstancias de ambos progenitores para preservar una custodia compartida que es lo más beneficioso para el menor, siendo lo cierto, que la desigualdad que existe en este caso en los tiempos de estancia del hijo común con cada progenitor, es en sí misma injusta y da lugar a una relación incompleta del hijo con la madre no custodia que no necesita de mayor prueba, y tiene como única base la diferencia de medios económicos de uno y otro progenitor; la guarda y custodia compartida, recogida de forma expresa en nuestro Derecho Civil desde la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio ha venido siendo interpretada por nuestro Tribunal Supremo, que ya desde su sentencia de 29 de abril de 2013, viene sosteniendo que la redacción del artículo 92 del Código Civil "no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea",.y desde que en dicha sentencia, el Tribunal Supremo superara la excepcionalidad con que se contemplaba la custodia compartida, ha venido fijando un elenco de criterios para valorar la conveniencia de su aplicación, siendo muchas las cuestiones relacionadas con este modelo de custodia sobre las que, ante el vacío legal, se ha tenido que pronunciar, destacando, la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante "un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares",por lo que haciendo un repaso de los pronunciamientos más importantes del Tribunal Supremo en los últimos años, nos encontramos con una serie de ellos que establecen que la custodia compartida es un sistema normal e incluso deseable, como la ya citada de 2013, y en especial cabe citar la sentencia 194/2016, de 29 de marzo, en la que casa y anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 24 de febrero de 2015 (número 22136/2015), que niega al actor la guarda y custodia compartida de su hijo menor, recordando a este órgano judicial que debe seguir la doctrina marcada por el Alto Tribunal recogiendo: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares. Pero más allá de este desconocimiento de la jurisprudencia y de un escaso o nulo esfuerzo en incardinar los hechos que se ofrecen por ambas partes en alguno de los criterios reiteradamente expuestos por esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, se conoce perfectamente el razonamiento que lo niega y que es, en definitiva, lo que justifica el interés casacional del recurso de casación, que también se formula, por oponerse a la jurisprudencia de esta Sala. (...)". «La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a éste, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan"y volviendo al caso concreto, y respecto a la necesidad de probar la conveniencia de la custodia compartida, no olvidemos que fue la estipulada en el auto de medidas, y que el cambio viene de la mano de las difíciles condiciones que para el ejercicio de dicha custodia, se instauraron en dicho auto, y que sólo podían devenir en el fracaso del modelo de custodia; por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, interesa del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada acuerde fijar una custodia monoparental para la madre, y de forma alternativa, y en interés del hijo común, Pedro Enrique se estipule su custodia de forma compartida por ambos progenitores, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor del citado hijo menor, que la compartirá por meses alternativos con cada progenitor, y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del Sr. Damaso y a favor de la Sra. María Antonieta por el hijo común Pedro Enrique, de 300 euros mensuales, dado la diferencia de ingresos acreditada entre ambos progenitores, pensión que será actualizable anualmente conforme al I.P.C., e igualmente, se fije que los gastos extraordinarios del hijo común sea abonados en exclusiva por el padre dada la total carencia de ingresos de la Sra. María Antonieta, y todo ello, con expresa imposición de las costas al demandado, por temeridad y mala fe, si se opusiese, incluidas las de la primera instancia.
SEGUNDO.-Así las cosas, planeado el recurso de apelación en los expresados términos, procede traer a colación de inicio en su contestación por el tribunal que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, cabiendo señalar que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo"de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración, a lo que cabe añadir que, ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general, y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.
TERCERO.-Pues bien, fijadas las anteriores básicas coordenadas a seguir a los efectos resolutorios de las diversas cuestiones controvertidas en el caso, destacar que la primera de ellas , y fundamental, es a relativa a quién debe asumir la guarda y custodia del menor hijo común de los litigantes, en el sentido de si (i) debe mantenerse la medida decretada de estar bajo la guarda y custodia paterna, (ii) si, por el contrario, ha de ser la progenitora materna quien deba asumir tal función y, consecuentemente con ello, la fijación de un régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el padre, fijación de una pensión alimenticia a su cargo y atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a menor y progenitora custodia o (iii) por último, si debe estarse al sistema de guarda y custodia compartida que se instaurara en medidas provisionales, cabiendo entender que la modalidad debe pasar por ser la que ofrezca mayor grado de amparo al interés del menor, aspecto respecto del cual importa destacar ser incuestionable que cualquier medida que se pretenda establecer y afecte a un menor de edad, siempre y en todo momento, debe respetar el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de los hijos menores que han de quedar protegidos íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, compartida o monoparental (paterno o materno), incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, debiendo, por tanto, atender en todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos",según el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, a tal relevante presupuesto - T.C. SS. 178/2020, de 14 de diciembre, y 64/2019, de 9 de mayo, entre las más recientes-, y como dice la primera de las sentencias citadas, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos, pero dado el carácter de principio general, de "cláusula general"y "principio jurídico indeterminado"que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido, de ahí que en cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, recogiendo el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor, tratándose de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales, y así particular, el artículo 2.2.b) menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior",reconociendo el artículo 9 el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, y además, el artículo 92 del Código Civil reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia, siendo en la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el artículo 2.3, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran, (a) la edad y madurez del menor, (b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante, (c) el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, (d) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, (e) la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, y (f) aquéllos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores, es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida; y así lo dice el artículo 2, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto, porque, en definitiva, el "interés del menor"es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el propio Código Civil ( artículo 92.6) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 770. 4, 2º y 777.5) establecen el derecho de los menores a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente "se estime necesario"la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, siempre y cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y en este sentido, proyectando sobre el supuesto objeto de litis la anteriores consideraciones, llevando a cabo una valoración conjunta y ponderada de todo lo actuado, entendemos no ser procedente instaurar la guarda y custodia monoparental materna, ni tampoco la que hasta ahora, provisioriamente, ha venido funcionando como compartida, pues aquí concurre un dato objetivo destacable, cual es que el menor (nacido el NUM001 de 2008) en la actualidad cuenta con 16 años de edad y próximo a cumplir los 17, habiendo mostrado su interés de convivir con el padre y, en todo caso, el de llevar a cabo con la madre, en casa de la abuela materna, visitas de fines de semana, exclusivamente, petición de medidas definitivas que se presenta como acorde con el informe pericial psicosocial obrante en las actuaciones fechado a 21 de diciembre de 2023 en el que, entre otras consideraciones, se nos dice no solamente manifestar el menor su deseo de vivir con el padre y no hacerlo con la madre, ni pasar más tiempo con ella sino, además, teniendo en cuenta la edad evolutiva, desarrollo del menor, situación social actual de ambos progenitores, cobertura económica, preferencia de custodia, etc., se considera que (i) el progenitor cuenta con mayor garantìa para la cobertura de las necesidades del menor, (ii) el menor, teniendo en cuenta su edad evolutiva y etapa de desarrollo muestra preferencia por continuar residiendo en la vivienda familiar, acudiendo a visitar a su progenitora durante lox fines de semana, siendo su adaptación familiar adecuada y manteniendo un vínculo estrecho con todos los miembros del sistema familiar, (iii) a nivel educativo, el progenitor fomenta la autonomía del menor, mostrando un estilo educativo más inductivo en el que fomenta la independencia y aprendizaje del niño, lo cual favorece la comuncación y la motivación del menor, y (iii) por su parte, la progenitora fomenta la dependencia del menoe, mediante un estilo educativo sobreprotector, el cual limita su autonomía personal y favorece la desadactación en el entorno social de cara a la adultez, lo que corrobora la decisión adoptada en la instancia anterior, todo lo cual conlleva el confirmar el fallo judicial de primer grado con perecimiento de cuántos motivos han sido invocados en su contra, sin que, por otro lado, finalmente, proceda alterar la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo de la progenitora materna, por cuanto que se establece por el mínimo de subsistencia.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza de las cuestiones tratadas, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
