Sentencia Civil 514/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 325/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por D. Amador frente a BANCO SANTANDER, y acoge la petición principal del suplico de la demanda y declara la nulidad de pleno derecho por existencia de usura en el interés remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito concertado con Banco Popular-e en fecha 22/07/2004, y, ello al estimar que desprendiéndose de los extractos aportados que la Tae aplicada durante la mayor parte de vigencia del contrato hasta su novación era del 26,82%, y para el supuesto de tarjetas celebradas con anterioridad a junio de 2010 debe acudirse a la información más próximas en el tiempo, esto es, la que se ofrecía en 2010 y que era un TEDR del 19,32% que debía corregirse en unas centésimas para su comparación con la Tae contractual, y tomando este término de comparación, el interés pactado era notoriamente desproporcionado al superar en 6 puntos y 20 centésimas aquella cifra. Consta asimismo que la mensualidad ascendía a solo el 3% del saldo dispuesto sin un importe mínimo lo que evidencia que la amortización del capital era exigua, cronificando la deuda indefinidamente, incrementando con ello los intereses abonados por el capital, convirtiendo al demandante en lo que el TS ha denominado deudor cautivo.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, alega la improcedencia de la nulidad por usura, por cuanto el interés remuneratorio acreditado y aplicado a la tarjeta no es notablemente superior al normal del dinero, que no fue aplicado correctamente por el juzgado al realizar el control de usura porque se ha valorado el tipo aplicado en el año 2016 con la TEDR del año 2004.

Y por error en la sentencia en relación a la carga de la prueba. El contrato ha de ser aportado por la actora y la documentación para acreditar la relación contractual entre las partes y los términos pactados y examinar, las eventuales causas de nulidad.

Reiterando la doctrina de los actos propios en cuanto a los años transcurridos desde la suscripción de la tarjeta hasta la primera reclamación.

Prescripción de la acción de devolución de las cantidades reclamadas y retraso desleal.

Y en relación a las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-No siendo cuestionada la condición de consumidor de D. Amador, por lo que partiendo de esta premisa, el TJUE, tomando en consideración la situación de inferioridad del consumidor frente al empresario o profesional, traducida en la pérdida de la capacidad de negociación y de vulnerabilidad, ha asumido la interdicción de indefensión material y la ha proyectado como mecanismo corrector del proceso en beneficio del consumidor atendiendo a la realidad, no solo a una razón de justicia material sino también, como objetivo de política general de disuasión al uso de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Y entre las consecuencias de este paradigma, se encuentra la del control judicial de oficio, habiendo declarado con reiteración el TJUE desde su sentencia de 27 de junio de 2000, que constituye carga que corresponde al juez nacional examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

A lo que autoriza el control de oficio del juez, desde un punto de vista material, a llevar a cabo los controles de inclusión, transparencia y abusividad con independencia de la fase del procedimiento donde el tema se suscite.

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

Por lo que este tribunal, va a valorar, en primer lugar, la ausencia del documento contractual en este procedimiento conociendo solo la fecha de su suscripción, pero el contenido del contrato en su momento firmado se desconoce, respecto del que la parte demandada en ningún momento ha negado la relación contractual, admitiendo que se trata de un contrato suscrito con banco popular-e, después traspasado de Wizink y, por ultimo a Banco Santander.

En las Diligencias preliminares practicadas con anterioridad al presente procedimiento en donde se peticionaba la aportación del contrato celebrado entre las partes, lo único que aportó fueron extractos de la tarjeta, y manifestando que es lo único que de disponen.

El contrato aportado como doc. nº 7 demanda, tampoco puede servir a estos fines al venir anulados todos los datos personales, lo que impide cotejar si fue el suscrito en su momento por el Sr Amador.

Sobre éste particular de falta de aportación de contrato la Sala ya se ha pronunciado en numerosas sentencias pudiendo citarse las de 29 de junio del 2020; 18 de enero del 2021, 16 de mayo del 2022, 21 de noviembre de 2022, 20 febrero 2023 y 16 de octubre 2023, entre otras, en el sentido de que no puede estimarse que la falta de aportación documental por parte de la actora pueda conllevar por sí solo la desestimación de la demanda reitera la parte apelante, ni puede estimarse que exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba que establece el art. 217 de la L.E.C en relación a quién corresponde su aportación, pues en este caso pese al no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta y la línea de crédito, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda, como en el propio acto de la audiencia previa.

Tampoco podemos olvidar, que con anterioridad a la presentación de la demanda rectora del procedimiento, la parte actora, actuando con una absoluta diligencia, requirió a la demandada por medio del requerimiento aportado a los autos, una copia del contrato, sin que la parte demandada lo hubiera verificado.

Llegados a ese punto, como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula,el art.217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril Cláusulas abusivas. Carga de la prueba.).

De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008, Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba. con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio, "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba. llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com, no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.

Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse la posterior STS 547/2021 de 19 de junio, en cuanto señala: que La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC . La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

La cuestión radica en determinar quién debe soportar las consecuencias de esa contingencia y para ello será bueno recordar que, como desarrolló la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, de 6 de octubre de 2020, el derecho de información del cliente de la cuenta del crédito y correlativa obligación de la entidad de crédito es una constante en la historia de este instrumento financiero.

Así la Recomendación 88/590 UE de 17 de noviembre de 1.988, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de la tarjeta, en su norma 6.3 establecía el principio de información a favor del titular de la tarjeta señalando que debería de facilitársele, cuando así lo solicitase, un extracto de las operaciones inmediatamente o poco después de su realización y en lo mismo vino a insistir la recomendación de la Comisión Europea 97/489, de 30 de julio de 1.997, en su art. 4 sobre el deber del emisor de la tarjeta de facilitar al titular información sobre las transacciones efectuadas.

En el derecho patrio la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información poscontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente (en caso de cuentas corrientes, Norma undécima de la Circular), una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

Del mismo modo la LCC 16/2011, de 24 de junio (y los contratos de tarjeta de crédito son generalmente inscribibles en este tipo de créditos) se hace eco de este deber de información postcontractual en sus artículos 16.3 y 19.

Ciertamente la regulación citada no hace declaración expresa del deber de la entidad de crédito de facilitar al cliente cuanta información interese en cualquier momento, sino un deber de información periódica o por cada operación, pero ello no significa que no pueda extenderse este deber de información a otros supuestos como el que se analiza ahora.

En concreto, y respecto del supuesto de autos, el BE en la memoria de Reclamaciones de los años 2.009 y 2.010 ya percibía que en los contratos de tarjeta de crédito rotativo, dado su carácter indefinido, la sola recepción por el titular de la tarjeta de la información remitida periódicamente (según la Norma y lo establecido en el contrato) podía ser insuficiente para que éste pudiese llegar a un conocimiento suficiente del estado de su cuenta de crédito y por eso señalaba como buena práctica bancaria la de que la entidad financiera proporcionase al cliente que solicitase aclaración información detallada y completa sobre las cantidades abonadas y el saldo deudor y lo mismo reiteró en la Memoria del año 2.019 el DCMR. Este deber de información (en el sentido expuesto) ha tenido, finalmente, reflejo normativo en la orden ECD 699/2020, de 20 de julio.

Esta Orden modifica la precitada de 28-10-2011 en el sentido de introducir un capítulo específico relativo al crédito rotativo, declarando el derecho del cliente a solicitar y obtener de la entidad, en cualquier momento, información detallada y completa del crédito para verificar el saldo (fichero, importes, conceptos de pago, art. 33 sexies).

Efectivamente, dicha Orden (en lo que respecta a este derecho-deber) no ha entrado en vigor (DF.2 de la Orden), pero interesa resaltar que el Preámbulo explica su plasmación o tipificación normativa, precisamente por la peculiaridad del crédito rotativo, su expansión y la problemática social y económica asociada al mismo y puesta de manifiesto por la realidad de nuestro tiempo, de forma que, viniendo justificado el deber de información en la adecuada protección del cliente, cabe afirmar que, de acuerdo con el art. 3 del CC, el derecho de información en el sentido de lo solicitado por el actor y las circunstancias que lo rodean forman parte del contrato de tarjeta de crédito de acuerdo con el art. 1.258 del CC.

En el presente supuesto no encontramos ante un contrato vivo.

La conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE aplicado a este contrato que se entiende referido a la época de suscripción y resto de condiciones del contrato, debió de ser aportado a los autos por la demandada siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma. Máxime cuando reprocha al juzgador de instancia que aplique un Tae del año 2016 cuando el contrato es del 2004, pero como se dice en la sentencia ese interés es el único que concluye de los extractos aportados por la entidad bancaria.

Establecida esa premisa, no habiendo sido aportado el contrato ni acreditada por incorporación el condicionado particular y general predispuesto por el empresario al contrato aquí controvertido, menos aún podrá examinarse si este, o más concretamente, la cláusula reguladora del precio, cumple los requisitos de transparencia, concisión, sencillez y claridad requeridos por los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, y por el artículo 80 del R.D.Leg. 1/2007, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias porque, saliendo al paso del siguiente motivo del presente recurso, es forzoso advertir que el recurrente ha malinterpretado la sentencia de este Tribunal en la que afirmábamos, y por supuesto seguimos sosteniendo ahora, que las clausulas reguladoras del objeto principal del contrato, como resulta ser la que determina el precio del bien o servicio, no son susceptibles de control de contenido porque así resulta del artículo 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios, pero ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia reseña que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Así pues, así pues en este caso, las cláusulas reguladoras del interés no estarían exentas del control de transparencia y damos por reproducido lo señalado al inicio de este fundamento sobre las consecuencias de la opacidad del Banco y consiguiente imposibilidad de efectuar dicho análisis por parte del tribunal. Y declarar la nulidad por falta del adecuado control de la falta de transparencia referente a un contrato celebrado con un consumidor

TERCERO.-Prescripción.

El instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas por no estar basada en principio de estricta justicia, sino de seguridad y de presunción de abandono del ejercicio del derecho, y que obedece, en atención al principio de indemnidad a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido ( sentencia del T.S. de 2 de abril de 2014).Este fundamento de carácter objetivo de la prescripción, consistente en la seguridad jurídica, no excluye otro de carácter subjetivo cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular que no ejercita la acción correspondiente.

No obstante ello no nos puede llevar a una interpretación tan laxa que implique vulnerar el citado principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución Española que es fundamento, a su vez, de la prescripción. ( STS de 29 de enero de 2014, entre otras).

El artículo 1.969 del Código civil indica que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieron ejercitarse y, en materia de la exigibilidad de los derechos de crédito, ese momento ha sido identificado con aquel en que desaparecieron los obstáculos legales o convencionales para la reclamación, fundamentalmente el cumplimiento del plazo en los derechos aplazados, la realización del evento en los derechos convencionales y el cumplimiento de las condiciones legales o condictio iuris.

Ciertamente como declara la doctrina legal, entre otras, las sentencias del T.S. de 30 de enero de 2007 y 25 de marzo de 2009, la devolución del capital del préstamo constituye una prestación única por más que un contrato prevea pagos fraccionados para su cumplimiento y lo mismo cabe decir del interés moratorio por lo que ambos conceptos integrantes de un crédito dinerario no prescriben en el plazo de cinco años previsto en el artículo 1966 del Código Civil, sino en el plazo común de prescripción de las acciones de sancionado por el artículo 1964 del Código Civil.

Lo mismo cabe decir de los impagos de las disposiciones realizadas con cargo a la tarjeta de crédito contratada. No estamos ante una obligación que deba cumplirse en plazos o por años sino que estamos ante un contrato de tarjeta de crédito, en el que el titular de la tarjeta se obliga al reembolso de las cantidades dispuestas a la entidad emisora, pudiendo elegir por facilidad del cumplimiento de dicha obligación la forma de reembolso, bien en cuotas mensuales, o bien de forma única.

Dicha interpretación se funda en el hecho de que la obligación como un todo tiene conforme a su particular naturaleza un plazo prescriptivo que no ha de resultar modificado por la circunstancia de que se fraccione su cumplimiento, no solo por razones conceptuales sino también porque la tesis contraria obligaría al acreedor a realizar una pluralidad de actuaciones para la conservación de su crédito.

Ahora bien, tratándose el contrato de tarjeta de crédito de una relación de tracto sucesivo, el cómputo del plazo de prescripción no puede iniciarse sino hasta el último movimiento que se hizo por el consumidor con la tarjeta, en este caso, a falta de otros datos, de los extractos aportado de B. Santander fueron en el mes de julio de 2022 y la demanda es presentada en el mes de marzo de 2022.

CUARTO.-En cuanto al retraso desleal, la STS 3 diciembre 2010 razona que la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDC U es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.

No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de determinadas cláusulas.

Y respecto a esta cuestión del retraso desleal ya se ha pronunciado esta sección rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018, en donde tras citar la STS de 3 de diciembre de 2010, que dice: "Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".Se concluye así en la misma que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará".Señala: "De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas dentro del plazo de prescripción, por cuanto, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente