Sentencia Civil 1079/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 912/2025 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO.-La sentencia definitiva número 198/2024, de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 14/2024, establece las siguientes consideraciones: 1ª) En lo que se refiere a los efectos de la ruptura de la relación afectiva de los progenitores, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, por aplicación analógica, y que recoge el contenido del convenio regulador, señalando dicho precepto, que el convenio regulador deberá contener, entre otros, los siguientes extremos, (a) el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos, (b) si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos, (b bis) el destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal, (c) la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, (d) la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso, (e) la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio, (f) la pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges; 2ª) Que, demandante y demandado han tenido un hijo en común: Victorino (nacido el NUM000 de 2015; 3ª) Que, las medidas a adoptar serán las siguientes (1ª) las funciones propias de la patria potestad del hijo menor de edad serán ejercidas de forma conjunta por ambos progenitores, ejercicio conjunto que supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil y a título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones, cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar, determinación de las actividades extraescolares o complementarias, celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones), actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos, reconociéndose al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro, e igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s, para todo ello los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia; en su defecto, los cónyuges se comunicarán por correo electrónico o por burofax o a través de mensajes de móvil, y así intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad si el progenitor no contesta en el plazo de 5 días, quedando excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre la menor en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible, también quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos, respecto de las cuales el progenitor custodio no necesitará consultar con el otro (2ª) la guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, y ello conforme a la sentencia del Tribunal Supremo número 238/2022, de 23/03/2022, la cual viene a establecer que la relación entre los progenitores no era la más adecuada pero, aún así, no perjudicaba a la menor y, por tanto, el enfrentamiento no era de la suficiente gravedad como para no adoptar la guarda y custodia compartida, es decir, la regla general y deseable es la guarda y custodia compartida, y una mala relación entre los progenitores por sí sola no da lugar a una guarda y custodia exclusiva sin más, sino que tiene que ser una conflictividad extrema, y en el presente caso es lo que ocurre, y por ello la parte demandante pidió inicialmente una guarda y custodia compartida y luego una guarda y custodia exclusiva; siendo que el Sr. Landelino se fue del domicilio familiar pensando que la Sra. Matilde y él se daban un tiempo y podían retomar la relación amorosa, pero al enterarse de que la Sra. Matilde tenía una relación con una tercera persona, los celos le han llevado al conflicto continuo, hasta el punto de que ha obstaculizado la venta de la vivienda familiar, de hecho, se ha negado a la venta (en el juicio reconoce que él decidió no continuar con la venta), cosa que hubiera solucionado parte de los problemas entre los progenitores, ya que al menos no tendrían una vivienda en común; el Sr. Landelino obliga al menor, con lo pequeño que es a llevar un móvil, que no puede olvidar en ningún momento y que tiene que estar siempre disponible (nunca un menor de tan corta edad debe tener su propio móvil), lo cual genera estrés al menor (si se le olvida sabe que su padre se enfadará), además, a título de ejemplo, se llevó al menor de un evento a la fuerza haciendo pasar vergüenza a la madre y al menor, al retrasarse la madre en la entrega del menor (este no quería irse del evento porque se lo estaba pasando bien), hasta el punto de que el padre dejó su vehículo en el lugar y se fue en otro vehículo para que no supieran por dónde se marchaba, se lleva al menor al médico sin decir nada a la madre, o se lo llevó a Madrid y no le contestó a la madre si habían llegado bien, tampoco contesta a la madre cuando esta le pregunta cosas sobre la organización de la vida del menor, es decir, no solo es una mala relación, la mala relación que afecta al menor, no se duda de que sea un buen padre, pero con su afán por perjudicar a la madre está perdiendo de vista lo que es más importante, que su hijo esté bien pase lo que pase, y no provocar en el menor mayor desasosiego que ya supone la ruptura familiar y la adaptación a las nuevas familias que su padre y madre estén creando, por ello, por el momento, y hasta que el padre sepa asumir su nueva situación y hasta que comprenda que está haciendo daño al menor y dificultando su día a día, se considera que la guarda y custodia debe ser para la madre, para minimizar la conflictividad que actualmente existe y que es bastante elevada, (3ª) el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar se atribuye al menor y a la madre hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida, dado que la guarda es exclusiva para la madre, esta y el menor harán uso del domicilio familiar, que es lo que suele establecer la jurisprudencia en estos casos, de manerea que no se puede dar validez al informe pericial del detective, sin perjuicio de que éste haya actuado con rigor, lo cierto es que las vigilancias del detective son más largas de lo habitual (suelen hacerse un par de días), pero en un periodo entre finales de septiembre y principios de octubre, la propia Sra. Matilde reconoce en el juicio que pernocta en ocasiones con su pareja, pero que no conviven, y justo una de las semanas de vigilancia era de feria en DIRECCION000, por lo que es normal que la pasara en compañía de su actual pareja, e incluso de las hijas de este, habría que ver si la relación de la Sra. Matilde perdura más en el tiempo y si pasa todo el tiempo en casa de su actual pareja (dado que llevan solo unos meses saliendo, según la Sra. Matilde, desde mayo de 2024) para ver si la Sra. Matilde no usa el domicilio familiar; aunque el detective señala que los vecinos le dicen que la Sra. Matilde no vive ya en el domicilio familiar, no se conoce la identidad de tales testigos y no se ha podido comprobar si pueden tener algún tipo de animadversión hacia la Sra. Matilde o qué entienden ellos por no vivir allí, además, también acude como testigo otra vecina que sí dice que la Sra. Matilde continúa viviendo en el domicilio familiar, que se cruza con ella cuando va a trabajar, por lo que solo se tienen versiones contradictorias, y un menor consumo de agua y electricidad y una ventana bajada no justifica por sí sola la ausencia de uso de la vivienda familiar, por tanto, madre e hijo vivirán en el domicilio familiar, (4ª) en relación al régimen de visitas, se establece el siguiente: el padre estará con el menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, y entregará al menor en el domicilio familiar, las vacaciones de Navidad se dividen por mitad, el primer periodo iría desde el día siguiente a finalizar las clases a las 12:00 hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas y, el segundo de los periodos comprendería desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el último día de periodo vacacional a las 20:00 horas, el progenitor que no tenga consigo a los menores el día de Reyes, estará en su compañía ese día de 16:00 a 20:00 horas, las vacaciones de Semana Blanca y de Semana Santa serán por mitad, de manera que ambas semanas el primer periodo comprendería desde el viernes en que terminan las clases a la salida del colegio hasta el miércoles a las 17:00 horas, y el segundo periodo comprendería desde el miércoles a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, los progenitores se pondrán de acuerdo sobre cuál de ellos iniciará cada periodo vacacional, en caso de desacuerdo, en los años pares el primer periodo será para la madre y el segundo para el padre, y en los años impares el primer periodo será para el padre y el segundo para la madre, las vacaciones de verano comprenden el periodo desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, dichas vacaciones serán distribuidas por quincenas, en concreto, los periodos serán: (a) desde el 1 de julio las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 12:00 horas, (b) desde el el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 30 de julio a las 12:00 horas, (c) desde el 30 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas, (d) desde el el 15 de agosto a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 18:00 horas, en defecto de acuerdo, en los años pares la madre tendrá al menor la primera quincena, el padre la segunda y así sucesivamente, en los años impares el padre lo tendrá la primera semana, la madre la segunda y así sucesivamente, durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen de visitas, todas las entregas y recogidas del menor que no se hagan en el colegio, se harán en el domicilio de la madre, bien por los progenitores o bien por familiares autorizados por dichos progenitores, (5ª) el progenitor que no tenga consigo al menor podrá comunicarse con el menor en todo momento, siempre que no interrumpa sus actividades escolares o extraescolares o de ocio o sus tiempos de sueño y descanso, (6ª) en cuanto a la pensión de alimentos, el padre deberá abonar una pensión de alimentos de 200 euros al mes por el hijo, cantidad que será pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; la pensión alimentos al hijo será abonada por el padre durante los doces meses del año, ya que se trata de una cantidad media a satisfacer, y el padre señala que ha reducido su jornada laboral porque no quiere que otros familiares recojan al menor, y cobra actualmente 1.100 euros; en tanto que la madre alega que cobra entre 1.200 y 1500 euros y en el acto de la vista pide una pensión de alimentos de 200 euros; dicha pensión es razonable, dado que el mínimo de subsistencia establecido por la jurisprudencia es de 180 euros, y solo solicita 20 euros más, lo cual puede asumir perfectamente el padre conforme a sus ingresos actuales, los cuales serán mayores cuando vuelva a su jornada laboral completa; (7ª) los gastos extraordinarios del hijo se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores, previa acreditación de la realidad y necesidad de los mismos; los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será correo electrónico o por burofax o mensajes de móvil, el progenitor deberá contestar en el plazo de 5 días porque si no se entenderá que está conforme; entendiendo que son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio), no teniendo carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento definitivo se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, argumentando en contra del fallo judicial los siguientes motivos: 1º) Por entender que hay error en la valoración de la prueba, siendo los pronunciamientos que se proponen como objeto de recurso de apelación en relación a la sentencia de modificación de medidas de fecha de fecha 23 de diciembre de 2024 (aclarada en parte por auto ulterior), (i) a custodia del hijo de nueve años Luciano, que debería acordarse en la fórmula de custodia compartida dado que es el régimen que inicialmente tenían previsto los progenitores en base sus circunstancias familiares y buscando el beneficio del menor por su edad y también por los horarios de trabajo de padre y madre, (ii) en segundo lugar, también cuestión litigiosa es la relativa al uso de hogar familiar por dos aspectos, (a) en primer lugar por haberse constatado que la madre no tenía previsto usar el inmueble ya que estaba conviviendo con otra persona en el domicilio de aquel, como se acredita con la prueba de informe de detective que se presentó unos días antes el juicio, ya que sorpresivamente pone la juez en duda que tantos días se pudiera hacer una vigilancia; así como con la prueba documental basada en el bajo consumo de suministros hasta que se percataron de que el padre solicitaba también el uso de la vivienda, prueba aportada como la más documental 21ª y 22ª, y (b) en segundo lugar, el que se interesó por vía del recurso de aclaración pero no fue resuelto en el auto aclaratorio de 11 de marzo el 25 por considerar que se refería al fondo del asunto y se trata de la cuestión relativa al hecho del límite que señala S. Sª para el uso del hogar familiar ya que en lugar de otorgar el uso simple y llanamente o remitirse a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil, sostiene la sentencia que el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar se atribuye al menor y a la madre hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida, cuando lo cierto es que a partir de la mayoría de edad desaparece la cobertura del artículo 96 del Código Civil sin perjuicio de que en un ulterior procedimiento de modificación de medidas que se instase por la madre pudiera acreditar ser ella y su hijo los más necesitados de protección o las circunstancias que estimase procedentes para defender el derecho de uso más allá de los 18 años del hijo, por lo que entiende que la sentencia que se dicte por la superioridad debe corregir la limitación que realiza el Juzgado de Instancia ya que el límite no puede ser el establecido en la sentencia para el caso de que se mantuviera el uso del hogar familiar para la madre y el hijo, de modo que en cualquiera de los casos la pretensión de las partes fue inicialmente la venta y es una pena que no se haya continuado en esa misma línea; 2º) Considera que ha habido un error fáctico sobre los hechos que han servido para sustentar la sentencia que recurre y además se trata de un error manifiesto y notorio, ya que dejando atrás las peticiones iniciales coincidentes de las partes acerca de que lo más beneficioso para el hijo era una custodia compartida, como consecuencia de ciertas discrepancias durante el procedimiento y un uso incorrecto de las fórmulas penales que deben ser siempre la última ratio (situaciones que desafortunadamente son habituales cuando se deja a un lado la vía consensuada y se inicia la contenciosa y hay influencias o interpretaciones incorrectas que afecten a las partes), el caso es que estas circunstancias puntuales fruto de las tensiones del proceso han de ser valoradas en su justa medida, teniendo en cuenta cuál es el objetivo final, lograr una resolución que sea la menos perjudicial para el menor y, para lo que hubiese sido importantísimo haber contado con un informe técnico, y por tanto con todas las garantías que son necesarias en este tipo de procedimientos: no la exploración porque el niño tenía aquellos momentos ocho años, por lo que considera que la juez de instancia no valoró la situación fáctica de la manera conveniente y en lugar de suspender la vista y acordar dicha prueba, procedió a dictar sentencia, no siendo la mejor solución para el niño Luciano, decisión tomada drástica y además en el último momento, no habiendo sido oído ni directamente ni a través de un equipo técnico y eso deja a la resolución judicial que impugna vacía de contenido, sin sustento suficiente como para que sea aceptable una decisión adoptada que puede afectar tanto a un menor, por ello solicita de la Sala que haga uso de las facultades que le confiere el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y adopte la iniciativa probatoria que está proponiendo acordando también a continuación la celebración de vista a fin de que, ilustradas las partes y la sala sobre la opinión de un perito forense, se pueda acordar qué es lo mejor para este niño; 3º) En segundo lugar, estaría la cuestión del uso del hogar familiar en la doble perspectiva que ha señalado, por una parte considera que esta medida debe ser revisada en segunda instancia principalmente si se acordaba la custodia compartida para concretar exactamente quién es el progenitor al que corresponde el uso de la vivienda familiar partiendo del resultado del resto de la prueba como prueba de detective y de suministros que acreditan que la Sra. Matilde precisamente durante el procedimiento estuvo residiendo en casa de su pareja y no en el hogar familiar que quedó vacío sin permitir que fuera el demandado y que entrara en el mismo, pareciendo que la valoración de la prueba de detective en comparación con la prueba de la testigo vecina amiga no tiene parangón, por lo que para el caso de que al revisar la causa la Sala acordara que el mejor régimen para el menor es el de la custodia compartida que solicita, interesa que sea el progenitor paterno el destinatario del uso de la misma por los motivos ya expuestos y que han quedado acreditados en la causa, o que no se le concede el uso a ninguno a fin de que logren el resultado que tenían previsto antes de empezar a litigar, que era la venta, y por otra parte en cuanto al límite del uso considera que la sentencia no se atiene a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil sino que se excede sin atender a los parámetros referidos en tal precepto; el límite que se propone en la sentencia supondría dejar cercenado el Derecho de disponibilidad del progenitor a la sola voluntad de la ocupante y el hijo, ya que lo que propone la sentencia es que se otorgue el uso hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda sea vendida, por lo que entiende que esta limitación perjudicada los derechos del padre aún después de la mayoría de edad del hijo, y que mejor hubiera sido no decir nada u otorgar el uso de conformidad con los parámetros del artículo. 96 del Código de tal forma que no se limiten derechos sobre la base de una resolución que se extralimita en beneficio de la madre y el hijo ocupantes y, 4º) Como conclusió, viene a interesar que la sentencia que se dicte por esta Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga estime los pedimentos que se han plasmado en el recurso porque son justos y ponderados, y porque considera que ha habido una incorrecta apreciación de la situación fáctica subyacente y de la prueba, por parte del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, conociendo perfectamente la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, pese a lo cual quiere recordar algunas resoluciones que son bastante interesantes en relación al caso que nos ocupa, (a) sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de febrero de 2016. Ponente, Francisco Javier Arroyo Fiestas, "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario (...) la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (...): " se reservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara (...) la doctrina jurisprudencial ha determinado que el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería considerarse como normal (...) la doctrina jurisprudencial lo viene considerado como el sistema deseable, cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores proseen capacidad para educación de sus hijos. (...) con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c)No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres (...)"y (b) sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018, Ponente José Antonio Seijas, "la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores. La denuncia penal que formuló la madre fue sobreseída y archivada y en el informe psicosocial se viene a insinuar una evidente dirección materna en las afirmaciones del niño",alegatos en base a los cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada en lo que respecta a las medidas objeto de apelación (régimen de custodia del hijo menor común y uso de la vivienda familiar en copropiedad), toda vez que entiende que hay motivos más que suficientes para que ésta no haya sido la resolución más acertada si atendemos al interés superior del menor según ha expuesto.

TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia en los relatados términos, significar que en relación con la guarda y custodia del menor hijo común de los progenitores litigantes, los cambios de pretensiones llevados a cabo por ambas partes en el curso del procedimiento, ya que si en fase declarativa de demanda y contestación se defendía una guarda y custodia compartida, es en el acto inicial del juicio donde se produce un giro de ciento ochenta grados en los posicionamientos de demandante y demandado, interesando sus direcciones técnicas una guarda y custodia monoparental materna/paterna, lo que, a su vez, a las conclusiones finales del acto la demandada volvió a plantear como subsidiaria una pretensión en forma compartida, lo que reproduce en esta alzada ante el tribunal colegiado de alzada, controversia sobre la que procede traer a colación recordar: 1º) Que, efectivamente, el régimen de guarda y custodia compartida queda concebida no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores -T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea";doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores -T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia";2º) Que, la guarda compartida siempre y en todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, 3º) Que, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Código de Familia de Catalunya), y a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto que otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, y del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, los acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; y 4º) Que, insistimos, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii",principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16.), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris"o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE), siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor",dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii",obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) .

CUARTO.-Pues bien, una vez fijadas las coordenadas legales, doctrinales y jusprudenciales a seguir a los efectos de resolver la cuestionada medida de guarda y custodia del menor hijo común de los litigantes, en donde si bien es cierto que el sistema compartido no cabe ser apreciado como excepcional, esto no supone, en absoluto, que deba accederse al mismo por mera pretensión de una de las partes sino que, por el contrario, han de confluir en el caso los factores mínimos necesarios para su concesión, siendo importante volver a insistir que en el desarrollo del juicio el debate quedó centrado, por así haberlo planteado ambas partes desde su comienzo, en la determinación de cuál de los progenitores debía asumir en exclusividad esa guarda y custodia, sin abrirse debate alguno acerca de cómo y de qué manera podría darse el régimen compartido, lo cual nos reconduce a analizar el más que amplio material probatorio aportado a las actuaciones en donde la parte recurrente da a la respuesta judicial contenida en la sentencia dictada de primer grado calificativo de errónea valoración de la juzgadora "a quo",lo que impone, en términos generales, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia, doctrina que en su directa proyección al caso analizado ofrece como respuesta el considerar acertada y ajustada a derecho la decisión de la juzgadora de instancia acerca del régimen monoparental materno establecido sobre el menor siendo elemento decisivo a tal efecto el propio reconocimiento expreso de ambos progenitores en sus interrogatorios llevados a cabo en el acto del juicio de que su relación actual es de "alta conflictividad",lo que quedó más que demostrado en las amplias declaraciones que por los litigantes dieran en el acto del juicio a preguntas de las letradas, Ministerio Fiscal y propia juzgadora, pormenorizando en diversos y múltiples incidentes desde la ruptura de la convivencia, lo que supone un obstáculo difícil de salvar a los fines de la pretendida guarda y custodia compartida, la cual entendemos ha de continuar en favor de la madre, no ya solamente por el hecho de que supone la continuación sin solución de continuidad de la que se ha venido dando desde su nacimiento, sino porque, además, es de resaltar que tras la ruptura de la pareja, en un intervalo temporal en el que parecía se iba a llegar a un mutuo acuerdo entre los progenitores, estuvieron de acuerdo en que fuera la progenitora materna quien se ocupara de los cuidados y atenciones sobre el menor, con atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, tan es así, que el demandado, ahora recurrente en apelación, abandonó la vivienda compartida marchando a la de sus padres, lo que nos reconduce, en definitiva, al manteniendo de la medida decretada, sin que pueda argumentarse en su contra infracción legal a consecuencia de no haberse llevado a cabo prueba de informe pericial psicosocial, cuestión ya resuelta por auto recaído en este Rollo de Apelación a fecha 17 de junio de 2025, ya que si bien dicha actividad fue interesada al inicio del acto del juicio por la parte demandante, no por la adversa demandada, ahora recurrente en apelación, la decisión judicial fue en términos desestimatorios, sin que por ninguna de las direcciones técnicas presentes en ese momento se mostraran en contra, aquietándose al pronunciamiento "in voce"emitido, lo que hace inviable pretender que en la segunda instancia se acceda, extemporáneamente, a la práctica de una prueba que carece de encaje en ninguno de los tasados motivos contenidos en el artículo 460 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, aún a pesar de que estemos en presencia de una medida que escapa a la regla general de "justicia rogada"del artículo 216 de la comentada Ley Procesal, pues ya, de entrada, esa conflictividad de alto grado entre los progenitores al que se refiere, entre otras, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 762/2021, de 4 de noviembre, se constituye en un obstáculo insalvable a superar a los efectos de la compartida pretendida, no obstante lo cual, como bien han sido conocedoras las partes en la exploración practicada sobre el menor hijo común, el mismo en forma libre y espontánea vino a manifestar su expreso deseo de estar con el padre los miércoles de cada semana, lo que impone una ampliación del régimen de visitas al indicado día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20?00 horas tras la finalización de la actividad extraescolar de fútbol, realizándose la devolución del menor en el mismo centro escolar donde tiene lugar la actividad deportiva, sin que quepa entender que ese deseo del menor estuviera mediatizado por la progenitora custodia materna, a tenor de otras manifestaciones que llevara a cabo sobre otros puntuales extremos, como lo fue sobre la vivienda familiar.

QUINTO.-En segundo lugar, se cuestiona la medida de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor en compañía de la madre custodia "hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida",según recoge la parte dispositiva de la sentencia recurrida, procediendo apuntar al respecto que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil se caracteriza por las notas de "provisionalidad"y "temporalidad",sien do incorrecta la respuesta ofrecida en la sentencia de hacer valer ese derecho hasta que el hijo alcance "independencia económica",pues lo acertado hubiese sido limitarlo hasta la adquisición de la mayoría de edad del menor hijo, no más, y así cabe desprenderse de la jurisprudencia de nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo, como la contenida en la sentencia de 30 de marzo de 2012, en la que con cita de la anterior número 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del artículo 96 en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, diciendo que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii",pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y así, en concreto, literalmente dice que "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»,doctrina que en su aplicación al caso que nos ocupa es determinante de que la decisión correcta hubiese sido la de que esa atribución, a la vista de la existencia de un hijo menor de edad, se llevara a cabo en favor del mismo, que no de la progenitora materna, sin más, ya que la participación de ésta viene marcada por su consideración de tener asignada la guarda y custodia del menor, o, a lo más, haber reseñado que ese uso y disfrute se concedía hasta alcanzar la mayoría de edad, salvo que con anterioridad se diera esa incidencia de independencia económica, de ahí que, en principio, deba procederse a revocar el fallo judicial en tal extremo, no obstante lo cual, la controversia va más allá al mantener no haber uso de la vivienda por parte de la demandante e hijo bajo su custodia, al haberlo abandonado marchando al de su actual pareja, lo que se niega en juicio por la testigo que depuso a instancia de la demandante, vecina de la misma plantea, en plena contradicción con el informe de detectives aportado al procedimiento, ratificado en juicio, y por las documentales consistentes en mínimos consumos de energía eléctrica y agua, medios éstos sobre los que se ha de poner de relieve en referencia al primero de ellos que tanto el Tribunal Constitucional -SS. de 29 de febrero de 1988 y de 16 de julio de 1990-, como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo -SS. de 2 de octubre de 1989 y 13 de marzo de 1991-, tienen establecido que prueba de tal naturaleza tiene valor "testifical",afirmando que "ciertamente es inexacto atribuir carácter de prueba a la información practicada por el investigador privado al margen del proceso (...) pero no lo es atribuirlo a la declaración de tal investigador en presencia judicial (...); tampoco es acertado (...) calificar de testigo de referencia a dicha persona en cuanto a los hechos que el mismo personalmente conoció al seguir a la actora y observar su entrada en inmuebles determinados; ni pierde su cualidad procesal de tal testigo por el hecho de que su fuente de ciencia de otros extremos sea la percepción sensorial de los hechos relatados o de las manifestaciones de quienes tal percepción han tenido (...)",insistiendo el Alto Tribunal Civil en esta idea de entender como testifical las manifestaciones de un detective respecto a una situación o escenario particular investigado, señalando que "los informes de las agencias privadas de investigación con independencia de la calificación que les haya dado en juzgador, no constituyen prueba documental, sino manifestaciones testificales por escrito",prueba "sui géneris"que en palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 851/2021, de 9 de diciembre, debe primar y valorarse en su justa medida, ya que, la realización de los informes y su posterior aportación como prueba en los juicios pendientes entre las partes contaba con la habilitación resultante de lo previsto tanto en el citado artículo 265.5 como en el artículo 48 a 50 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada porque el informe es medio de prueba del que pretende valerse la demandada en ejercicio de sus derechos, de los que objetivamente podían resultar datos de interés para conseguir la efectividad de su planteamiento de tesis, siendo resultado del mismo, a nuestro juicio, desde una perspectiva objetiva y de verosimilitud, que el informe del detective Sr. Benito, pese a la insistencia de la letrada de la parte demandante de desvirtuarlo en su interrogatorio, es demostrativo de que la Sra. Matilde reside, junto a su hijo Luciano, en el domicilio de DIRECCION001, y no en el que fuera familiar de DIRECCION002, en investigación personal desplegada entre el 17 y 28 de septiembre del pasado año 2024, conclusión que si bien podría cuestionarse a consecuencia de la duración del proceso de seguimiento, del 17 al 28 de septiembre de 2024, junto con anexo ampliado hasta el 7 de octubre siguiente, pasa a quedar corroborado con la documental aportada como más documental 21 y 22, en donde figura con precisión incuestionable que el consumo de suministros de la vivienda no se corresponde con su habitabilidad, máxime teniendo en cuenta el propio testimonio del menor al ser oído en exploración, lo que determina, en definitiva, que se resuelva como improcedente la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a menor y guardadora materna, quedando en proindiviso el inmueble a la espera de que sus copropietarios adopten sobre el mismo el destino que consideren procedente, cual, al parecer, fue lo pretendido por ambos en esa fase en que no existiera conflicto alguno entere ellos.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-La sentencia definitiva número 198/2024, de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 14/2024, establece las siguientes consideraciones: 1ª) En lo que se refiere a los efectos de la ruptura de la relación afectiva de los progenitores, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, por aplicación analógica, y que recoge el contenido del convenio regulador, señalando dicho precepto, que el convenio regulador deberá contener, entre otros, los siguientes extremos, (a) el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos, (b) si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos, (b bis) el destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal, (c) la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, (d) la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso, (e) la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio, (f) la pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges; 2ª) Que, demandante y demandado han tenido un hijo en común: Victorino (nacido el NUM000 de 2015; 3ª) Que, las medidas a adoptar serán las siguientes (1ª) las funciones propias de la patria potestad del hijo menor de edad serán ejercidas de forma conjunta por ambos progenitores, ejercicio conjunto que supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil y a título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones, cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar, determinación de las actividades extraescolares o complementarias, celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones), actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos, reconociéndose al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro, e igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s, para todo ello los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia; en su defecto, los cónyuges se comunicarán por correo electrónico o por burofax o a través de mensajes de móvil, y así intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad si el progenitor no contesta en el plazo de 5 días, quedando excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre la menor en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible, también quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos, respecto de las cuales el progenitor custodio no necesitará consultar con el otro (2ª) la guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, y ello conforme a la sentencia del Tribunal Supremo número 238/2022, de 23/03/2022, la cual viene a establecer que la relación entre los progenitores no era la más adecuada pero, aún así, no perjudicaba a la menor y, por tanto, el enfrentamiento no era de la suficiente gravedad como para no adoptar la guarda y custodia compartida, es decir, la regla general y deseable es la guarda y custodia compartida, y una mala relación entre los progenitores por sí sola no da lugar a una guarda y custodia exclusiva sin más, sino que tiene que ser una conflictividad extrema, y en el presente caso es lo que ocurre, y por ello la parte demandante pidió inicialmente una guarda y custodia compartida y luego una guarda y custodia exclusiva; siendo que el Sr. Landelino se fue del domicilio familiar pensando que la Sra. Matilde y él se daban un tiempo y podían retomar la relación amorosa, pero al enterarse de que la Sra. Matilde tenía una relación con una tercera persona, los celos le han llevado al conflicto continuo, hasta el punto de que ha obstaculizado la venta de la vivienda familiar, de hecho, se ha negado a la venta (en el juicio reconoce que él decidió no continuar con la venta), cosa que hubiera solucionado parte de los problemas entre los progenitores, ya que al menos no tendrían una vivienda en común; el Sr. Landelino obliga al menor, con lo pequeño que es a llevar un móvil, que no puede olvidar en ningún momento y que tiene que estar siempre disponible (nunca un menor de tan corta edad debe tener su propio móvil), lo cual genera estrés al menor (si se le olvida sabe que su padre se enfadará), además, a título de ejemplo, se llevó al menor de un evento a la fuerza haciendo pasar vergüenza a la madre y al menor, al retrasarse la madre en la entrega del menor (este no quería irse del evento porque se lo estaba pasando bien), hasta el punto de que el padre dejó su vehículo en el lugar y se fue en otro vehículo para que no supieran por dónde se marchaba, se lleva al menor al médico sin decir nada a la madre, o se lo llevó a Madrid y no le contestó a la madre si habían llegado bien, tampoco contesta a la madre cuando esta le pregunta cosas sobre la organización de la vida del menor, es decir, no solo es una mala relación, la mala relación que afecta al menor, no se duda de que sea un buen padre, pero con su afán por perjudicar a la madre está perdiendo de vista lo que es más importante, que su hijo esté bien pase lo que pase, y no provocar en el menor mayor desasosiego que ya supone la ruptura familiar y la adaptación a las nuevas familias que su padre y madre estén creando, por ello, por el momento, y hasta que el padre sepa asumir su nueva situación y hasta que comprenda que está haciendo daño al menor y dificultando su día a día, se considera que la guarda y custodia debe ser para la madre, para minimizar la conflictividad que actualmente existe y que es bastante elevada, (3ª) el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar se atribuye al menor y a la madre hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida, dado que la guarda es exclusiva para la madre, esta y el menor harán uso del domicilio familiar, que es lo que suele establecer la jurisprudencia en estos casos, de manerea que no se puede dar validez al informe pericial del detective, sin perjuicio de que éste haya actuado con rigor, lo cierto es que las vigilancias del detective son más largas de lo habitual (suelen hacerse un par de días), pero en un periodo entre finales de septiembre y principios de octubre, la propia Sra. Matilde reconoce en el juicio que pernocta en ocasiones con su pareja, pero que no conviven, y justo una de las semanas de vigilancia era de feria en DIRECCION000, por lo que es normal que la pasara en compañía de su actual pareja, e incluso de las hijas de este, habría que ver si la relación de la Sra. Matilde perdura más en el tiempo y si pasa todo el tiempo en casa de su actual pareja (dado que llevan solo unos meses saliendo, según la Sra. Matilde, desde mayo de 2024) para ver si la Sra. Matilde no usa el domicilio familiar; aunque el detective señala que los vecinos le dicen que la Sra. Matilde no vive ya en el domicilio familiar, no se conoce la identidad de tales testigos y no se ha podido comprobar si pueden tener algún tipo de animadversión hacia la Sra. Matilde o qué entienden ellos por no vivir allí, además, también acude como testigo otra vecina que sí dice que la Sra. Matilde continúa viviendo en el domicilio familiar, que se cruza con ella cuando va a trabajar, por lo que solo se tienen versiones contradictorias, y un menor consumo de agua y electricidad y una ventana bajada no justifica por sí sola la ausencia de uso de la vivienda familiar, por tanto, madre e hijo vivirán en el domicilio familiar, (4ª) en relación al régimen de visitas, se establece el siguiente: el padre estará con el menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, y entregará al menor en el domicilio familiar, las vacaciones de Navidad se dividen por mitad, el primer periodo iría desde el día siguiente a finalizar las clases a las 12:00 hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas y, el segundo de los periodos comprendería desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el último día de periodo vacacional a las 20:00 horas, el progenitor que no tenga consigo a los menores el día de Reyes, estará en su compañía ese día de 16:00 a 20:00 horas, las vacaciones de Semana Blanca y de Semana Santa serán por mitad, de manera que ambas semanas el primer periodo comprendería desde el viernes en que terminan las clases a la salida del colegio hasta el miércoles a las 17:00 horas, y el segundo periodo comprendería desde el miércoles a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, los progenitores se pondrán de acuerdo sobre cuál de ellos iniciará cada periodo vacacional, en caso de desacuerdo, en los años pares el primer periodo será para la madre y el segundo para el padre, y en los años impares el primer periodo será para el padre y el segundo para la madre, las vacaciones de verano comprenden el periodo desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, dichas vacaciones serán distribuidas por quincenas, en concreto, los periodos serán: (a) desde el 1 de julio las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 12:00 horas, (b) desde el el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 30 de julio a las 12:00 horas, (c) desde el 30 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas, (d) desde el el 15 de agosto a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 18:00 horas, en defecto de acuerdo, en los años pares la madre tendrá al menor la primera quincena, el padre la segunda y así sucesivamente, en los años impares el padre lo tendrá la primera semana, la madre la segunda y así sucesivamente, durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen de visitas, todas las entregas y recogidas del menor que no se hagan en el colegio, se harán en el domicilio de la madre, bien por los progenitores o bien por familiares autorizados por dichos progenitores, (5ª) el progenitor que no tenga consigo al menor podrá comunicarse con el menor en todo momento, siempre que no interrumpa sus actividades escolares o extraescolares o de ocio o sus tiempos de sueño y descanso, (6ª) en cuanto a la pensión de alimentos, el padre deberá abonar una pensión de alimentos de 200 euros al mes por el hijo, cantidad que será pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; la pensión alimentos al hijo será abonada por el padre durante los doces meses del año, ya que se trata de una cantidad media a satisfacer, y el padre señala que ha reducido su jornada laboral porque no quiere que otros familiares recojan al menor, y cobra actualmente 1.100 euros; en tanto que la madre alega que cobra entre 1.200 y 1500 euros y en el acto de la vista pide una pensión de alimentos de 200 euros; dicha pensión es razonable, dado que el mínimo de subsistencia establecido por la jurisprudencia es de 180 euros, y solo solicita 20 euros más, lo cual puede asumir perfectamente el padre conforme a sus ingresos actuales, los cuales serán mayores cuando vuelva a su jornada laboral completa; (7ª) los gastos extraordinarios del hijo se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores, previa acreditación de la realidad y necesidad de los mismos; los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será correo electrónico o por burofax o mensajes de móvil, el progenitor deberá contestar en el plazo de 5 días porque si no se entenderá que está conforme; entendiendo que son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio), no teniendo carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento definitivo se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, argumentando en contra del fallo judicial los siguientes motivos: 1º) Por entender que hay error en la valoración de la prueba, siendo los pronunciamientos que se proponen como objeto de recurso de apelación en relación a la sentencia de modificación de medidas de fecha de fecha 23 de diciembre de 2024 (aclarada en parte por auto ulterior), (i) a custodia del hijo de nueve años Luciano, que debería acordarse en la fórmula de custodia compartida dado que es el régimen que inicialmente tenían previsto los progenitores en base sus circunstancias familiares y buscando el beneficio del menor por su edad y también por los horarios de trabajo de padre y madre, (ii) en segundo lugar, también cuestión litigiosa es la relativa al uso de hogar familiar por dos aspectos, (a) en primer lugar por haberse constatado que la madre no tenía previsto usar el inmueble ya que estaba conviviendo con otra persona en el domicilio de aquel, como se acredita con la prueba de informe de detective que se presentó unos días antes el juicio, ya que sorpresivamente pone la juez en duda que tantos días se pudiera hacer una vigilancia; así como con la prueba documental basada en el bajo consumo de suministros hasta que se percataron de que el padre solicitaba también el uso de la vivienda, prueba aportada como la más documental 21ª y 22ª, y (b) en segundo lugar, el que se interesó por vía del recurso de aclaración pero no fue resuelto en el auto aclaratorio de 11 de marzo el 25 por considerar que se refería al fondo del asunto y se trata de la cuestión relativa al hecho del límite que señala S. Sª para el uso del hogar familiar ya que en lugar de otorgar el uso simple y llanamente o remitirse a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil, sostiene la sentencia que el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar se atribuye al menor y a la madre hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida, cuando lo cierto es que a partir de la mayoría de edad desaparece la cobertura del artículo 96 del Código Civil sin perjuicio de que en un ulterior procedimiento de modificación de medidas que se instase por la madre pudiera acreditar ser ella y su hijo los más necesitados de protección o las circunstancias que estimase procedentes para defender el derecho de uso más allá de los 18 años del hijo, por lo que entiende que la sentencia que se dicte por la superioridad debe corregir la limitación que realiza el Juzgado de Instancia ya que el límite no puede ser el establecido en la sentencia para el caso de que se mantuviera el uso del hogar familiar para la madre y el hijo, de modo que en cualquiera de los casos la pretensión de las partes fue inicialmente la venta y es una pena que no se haya continuado en esa misma línea; 2º) Considera que ha habido un error fáctico sobre los hechos que han servido para sustentar la sentencia que recurre y además se trata de un error manifiesto y notorio, ya que dejando atrás las peticiones iniciales coincidentes de las partes acerca de que lo más beneficioso para el hijo era una custodia compartida, como consecuencia de ciertas discrepancias durante el procedimiento y un uso incorrecto de las fórmulas penales que deben ser siempre la última ratio (situaciones que desafortunadamente son habituales cuando se deja a un lado la vía consensuada y se inicia la contenciosa y hay influencias o interpretaciones incorrectas que afecten a las partes), el caso es que estas circunstancias puntuales fruto de las tensiones del proceso han de ser valoradas en su justa medida, teniendo en cuenta cuál es el objetivo final, lograr una resolución que sea la menos perjudicial para el menor y, para lo que hubiese sido importantísimo haber contado con un informe técnico, y por tanto con todas las garantías que son necesarias en este tipo de procedimientos: no la exploración porque el niño tenía aquellos momentos ocho años, por lo que considera que la juez de instancia no valoró la situación fáctica de la manera conveniente y en lugar de suspender la vista y acordar dicha prueba, procedió a dictar sentencia, no siendo la mejor solución para el niño Luciano, decisión tomada drástica y además en el último momento, no habiendo sido oído ni directamente ni a través de un equipo técnico y eso deja a la resolución judicial que impugna vacía de contenido, sin sustento suficiente como para que sea aceptable una decisión adoptada que puede afectar tanto a un menor, por ello solicita de la Sala que haga uso de las facultades que le confiere el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y adopte la iniciativa probatoria que está proponiendo acordando también a continuación la celebración de vista a fin de que, ilustradas las partes y la sala sobre la opinión de un perito forense, se pueda acordar qué es lo mejor para este niño; 3º) En segundo lugar, estaría la cuestión del uso del hogar familiar en la doble perspectiva que ha señalado, por una parte considera que esta medida debe ser revisada en segunda instancia principalmente si se acordaba la custodia compartida para concretar exactamente quién es el progenitor al que corresponde el uso de la vivienda familiar partiendo del resultado del resto de la prueba como prueba de detective y de suministros que acreditan que la Sra. Matilde precisamente durante el procedimiento estuvo residiendo en casa de su pareja y no en el hogar familiar que quedó vacío sin permitir que fuera el demandado y que entrara en el mismo, pareciendo que la valoración de la prueba de detective en comparación con la prueba de la testigo vecina amiga no tiene parangón, por lo que para el caso de que al revisar la causa la Sala acordara que el mejor régimen para el menor es el de la custodia compartida que solicita, interesa que sea el progenitor paterno el destinatario del uso de la misma por los motivos ya expuestos y que han quedado acreditados en la causa, o que no se le concede el uso a ninguno a fin de que logren el resultado que tenían previsto antes de empezar a litigar, que era la venta, y por otra parte en cuanto al límite del uso considera que la sentencia no se atiene a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil sino que se excede sin atender a los parámetros referidos en tal precepto; el límite que se propone en la sentencia supondría dejar cercenado el Derecho de disponibilidad del progenitor a la sola voluntad de la ocupante y el hijo, ya que lo que propone la sentencia es que se otorgue el uso hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda sea vendida, por lo que entiende que esta limitación perjudicada los derechos del padre aún después de la mayoría de edad del hijo, y que mejor hubiera sido no decir nada u otorgar el uso de conformidad con los parámetros del artículo. 96 del Código de tal forma que no se limiten derechos sobre la base de una resolución que se extralimita en beneficio de la madre y el hijo ocupantes y, 4º) Como conclusió, viene a interesar que la sentencia que se dicte por esta Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga estime los pedimentos que se han plasmado en el recurso porque son justos y ponderados, y porque considera que ha habido una incorrecta apreciación de la situación fáctica subyacente y de la prueba, por parte del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, conociendo perfectamente la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, pese a lo cual quiere recordar algunas resoluciones que son bastante interesantes en relación al caso que nos ocupa, (a) sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de febrero de 2016. Ponente, Francisco Javier Arroyo Fiestas, "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario (...) la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (...): " se reservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara (...) la doctrina jurisprudencial ha determinado que el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería considerarse como normal (...) la doctrina jurisprudencial lo viene considerado como el sistema deseable, cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores proseen capacidad para educación de sus hijos. (...) con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c)No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres (...)"y (b) sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018, Ponente José Antonio Seijas, "la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores. La denuncia penal que formuló la madre fue sobreseída y archivada y en el informe psicosocial se viene a insinuar una evidente dirección materna en las afirmaciones del niño",alegatos en base a los cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada en lo que respecta a las medidas objeto de apelación (régimen de custodia del hijo menor común y uso de la vivienda familiar en copropiedad), toda vez que entiende que hay motivos más que suficientes para que ésta no haya sido la resolución más acertada si atendemos al interés superior del menor según ha expuesto.

TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia en los relatados términos, significar que en relación con la guarda y custodia del menor hijo común de los progenitores litigantes, los cambios de pretensiones llevados a cabo por ambas partes en el curso del procedimiento, ya que si en fase declarativa de demanda y contestación se defendía una guarda y custodia compartida, es en el acto inicial del juicio donde se produce un giro de ciento ochenta grados en los posicionamientos de demandante y demandado, interesando sus direcciones técnicas una guarda y custodia monoparental materna/paterna, lo que, a su vez, a las conclusiones finales del acto la demandada volvió a plantear como subsidiaria una pretensión en forma compartida, lo que reproduce en esta alzada ante el tribunal colegiado de alzada, controversia sobre la que procede traer a colación recordar: 1º) Que, efectivamente, el régimen de guarda y custodia compartida queda concebida no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores -T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea";doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores -T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia";2º) Que, la guarda compartida siempre y en todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, 3º) Que, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Código de Familia de Catalunya), y a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto que otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, y del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, los acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; y 4º) Que, insistimos, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii",principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16.), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris"o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE), siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor",dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii",obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) .

CUARTO.-Pues bien, una vez fijadas las coordenadas legales, doctrinales y jusprudenciales a seguir a los efectos de resolver la cuestionada medida de guarda y custodia del menor hijo común de los litigantes, en donde si bien es cierto que el sistema compartido no cabe ser apreciado como excepcional, esto no supone, en absoluto, que deba accederse al mismo por mera pretensión de una de las partes sino que, por el contrario, han de confluir en el caso los factores mínimos necesarios para su concesión, siendo importante volver a insistir que en el desarrollo del juicio el debate quedó centrado, por así haberlo planteado ambas partes desde su comienzo, en la determinación de cuál de los progenitores debía asumir en exclusividad esa guarda y custodia, sin abrirse debate alguno acerca de cómo y de qué manera podría darse el régimen compartido, lo cual nos reconduce a analizar el más que amplio material probatorio aportado a las actuaciones en donde la parte recurrente da a la respuesta judicial contenida en la sentencia dictada de primer grado calificativo de errónea valoración de la juzgadora "a quo",lo que impone, en términos generales, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia, doctrina que en su directa proyección al caso analizado ofrece como respuesta el considerar acertada y ajustada a derecho la decisión de la juzgadora de instancia acerca del régimen monoparental materno establecido sobre el menor siendo elemento decisivo a tal efecto el propio reconocimiento expreso de ambos progenitores en sus interrogatorios llevados a cabo en el acto del juicio de que su relación actual es de "alta conflictividad",lo que quedó más que demostrado en las amplias declaraciones que por los litigantes dieran en el acto del juicio a preguntas de las letradas, Ministerio Fiscal y propia juzgadora, pormenorizando en diversos y múltiples incidentes desde la ruptura de la convivencia, lo que supone un obstáculo difícil de salvar a los fines de la pretendida guarda y custodia compartida, la cual entendemos ha de continuar en favor de la madre, no ya solamente por el hecho de que supone la continuación sin solución de continuidad de la que se ha venido dando desde su nacimiento, sino porque, además, es de resaltar que tras la ruptura de la pareja, en un intervalo temporal en el que parecía se iba a llegar a un mutuo acuerdo entre los progenitores, estuvieron de acuerdo en que fuera la progenitora materna quien se ocupara de los cuidados y atenciones sobre el menor, con atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, tan es así, que el demandado, ahora recurrente en apelación, abandonó la vivienda compartida marchando a la de sus padres, lo que nos reconduce, en definitiva, al manteniendo de la medida decretada, sin que pueda argumentarse en su contra infracción legal a consecuencia de no haberse llevado a cabo prueba de informe pericial psicosocial, cuestión ya resuelta por auto recaído en este Rollo de Apelación a fecha 17 de junio de 2025, ya que si bien dicha actividad fue interesada al inicio del acto del juicio por la parte demandante, no por la adversa demandada, ahora recurrente en apelación, la decisión judicial fue en términos desestimatorios, sin que por ninguna de las direcciones técnicas presentes en ese momento se mostraran en contra, aquietándose al pronunciamiento "in voce"emitido, lo que hace inviable pretender que en la segunda instancia se acceda, extemporáneamente, a la práctica de una prueba que carece de encaje en ninguno de los tasados motivos contenidos en el artículo 460 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, aún a pesar de que estemos en presencia de una medida que escapa a la regla general de "justicia rogada"del artículo 216 de la comentada Ley Procesal, pues ya, de entrada, esa conflictividad de alto grado entre los progenitores al que se refiere, entre otras, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 762/2021, de 4 de noviembre, se constituye en un obstáculo insalvable a superar a los efectos de la compartida pretendida, no obstante lo cual, como bien han sido conocedoras las partes en la exploración practicada sobre el menor hijo común, el mismo en forma libre y espontánea vino a manifestar su expreso deseo de estar con el padre los miércoles de cada semana, lo que impone una ampliación del régimen de visitas al indicado día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20?00 horas tras la finalización de la actividad extraescolar de fútbol, realizándose la devolución del menor en el mismo centro escolar donde tiene lugar la actividad deportiva, sin que quepa entender que ese deseo del menor estuviera mediatizado por la progenitora custodia materna, a tenor de otras manifestaciones que llevara a cabo sobre otros puntuales extremos, como lo fue sobre la vivienda familiar.

QUINTO.-En segundo lugar, se cuestiona la medida de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor en compañía de la madre custodia "hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida",según recoge la parte dispositiva de la sentencia recurrida, procediendo apuntar al respecto que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil se caracteriza por las notas de "provisionalidad"y "temporalidad",sien do incorrecta la respuesta ofrecida en la sentencia de hacer valer ese derecho hasta que el hijo alcance "independencia económica",pues lo acertado hubiese sido limitarlo hasta la adquisición de la mayoría de edad del menor hijo, no más, y así cabe desprenderse de la jurisprudencia de nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo, como la contenida en la sentencia de 30 de marzo de 2012, en la que con cita de la anterior número 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del artículo 96 en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, diciendo que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii",pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y así, en concreto, literalmente dice que "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»,doctrina que en su aplicación al caso que nos ocupa es determinante de que la decisión correcta hubiese sido la de que esa atribución, a la vista de la existencia de un hijo menor de edad, se llevara a cabo en favor del mismo, que no de la progenitora materna, sin más, ya que la participación de ésta viene marcada por su consideración de tener asignada la guarda y custodia del menor, o, a lo más, haber reseñado que ese uso y disfrute se concedía hasta alcanzar la mayoría de edad, salvo que con anterioridad se diera esa incidencia de independencia económica, de ahí que, en principio, deba procederse a revocar el fallo judicial en tal extremo, no obstante lo cual, la controversia va más allá al mantener no haber uso de la vivienda por parte de la demandante e hijo bajo su custodia, al haberlo abandonado marchando al de su actual pareja, lo que se niega en juicio por la testigo que depuso a instancia de la demandante, vecina de la misma plantea, en plena contradicción con el informe de detectives aportado al procedimiento, ratificado en juicio, y por las documentales consistentes en mínimos consumos de energía eléctrica y agua, medios éstos sobre los que se ha de poner de relieve en referencia al primero de ellos que tanto el Tribunal Constitucional -SS. de 29 de febrero de 1988 y de 16 de julio de 1990-, como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo -SS. de 2 de octubre de 1989 y 13 de marzo de 1991-, tienen establecido que prueba de tal naturaleza tiene valor "testifical",afirmando que "ciertamente es inexacto atribuir carácter de prueba a la información practicada por el investigador privado al margen del proceso (...) pero no lo es atribuirlo a la declaración de tal investigador en presencia judicial (...); tampoco es acertado (...) calificar de testigo de referencia a dicha persona en cuanto a los hechos que el mismo personalmente conoció al seguir a la actora y observar su entrada en inmuebles determinados; ni pierde su cualidad procesal de tal testigo por el hecho de que su fuente de ciencia de otros extremos sea la percepción sensorial de los hechos relatados o de las manifestaciones de quienes tal percepción han tenido (...)",insistiendo el Alto Tribunal Civil en esta idea de entender como testifical las manifestaciones de un detective respecto a una situación o escenario particular investigado, señalando que "los informes de las agencias privadas de investigación con independencia de la calificación que les haya dado en juzgador, no constituyen prueba documental, sino manifestaciones testificales por escrito",prueba "sui géneris"que en palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 851/2021, de 9 de diciembre, debe primar y valorarse en su justa medida, ya que, la realización de los informes y su posterior aportación como prueba en los juicios pendientes entre las partes contaba con la habilitación resultante de lo previsto tanto en el citado artículo 265.5 como en el artículo 48 a 50 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada porque el informe es medio de prueba del que pretende valerse la demandada en ejercicio de sus derechos, de los que objetivamente podían resultar datos de interés para conseguir la efectividad de su planteamiento de tesis, siendo resultado del mismo, a nuestro juicio, desde una perspectiva objetiva y de verosimilitud, que el informe del detective Sr. Benito, pese a la insistencia de la letrada de la parte demandante de desvirtuarlo en su interrogatorio, es demostrativo de que la Sra. Matilde reside, junto a su hijo Luciano, en el domicilio de DIRECCION001, y no en el que fuera familiar de DIRECCION002, en investigación personal desplegada entre el 17 y 28 de septiembre del pasado año 2024, conclusión que si bien podría cuestionarse a consecuencia de la duración del proceso de seguimiento, del 17 al 28 de septiembre de 2024, junto con anexo ampliado hasta el 7 de octubre siguiente, pasa a quedar corroborado con la documental aportada como más documental 21 y 22, en donde figura con precisión incuestionable que el consumo de suministros de la vivienda no se corresponde con su habitabilidad, máxime teniendo en cuenta el propio testimonio del menor al ser oído en exploración, lo que determina, en definitiva, que se resuelva como improcedente la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a menor y guardadora materna, quedando en proindiviso el inmueble a la espera de que sus copropietarios adopten sobre el mismo el destino que consideren procedente, cual, al parecer, fue lo pretendido por ambos en esa fase en que no existiera conflicto alguno entere ellos.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-La sentencia definitiva número 198/2024, de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 14/2024, establece las siguientes consideraciones: 1ª) En lo que se refiere a los efectos de la ruptura de la relación afectiva de los progenitores, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, por aplicación analógica, y que recoge el contenido del convenio regulador, señalando dicho precepto, que el convenio regulador deberá contener, entre otros, los siguientes extremos, (a) el cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos, (b) si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos, (b bis) el destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal, (c) la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, (d) la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso, (e) la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio, (f) la pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges; 2ª) Que, demandante y demandado han tenido un hijo en común: Victorino (nacido el NUM000 de 2015; 3ª) Que, las medidas a adoptar serán las siguientes (1ª) las funciones propias de la patria potestad del hijo menor de edad serán ejercidas de forma conjunta por ambos progenitores, ejercicio conjunto que supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil y a título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones, cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar, determinación de las actividades extraescolares o complementarias, celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones), actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos, reconociéndose al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro, e igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s, para todo ello los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre sí que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia; en su defecto, los cónyuges se comunicarán por correo electrónico o por burofax o a través de mensajes de móvil, y así intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad si el progenitor no contesta en el plazo de 5 días, quedando excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre la menor en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible, también quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos, respecto de las cuales el progenitor custodio no necesitará consultar con el otro (2ª) la guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, y ello conforme a la sentencia del Tribunal Supremo número 238/2022, de 23/03/2022, la cual viene a establecer que la relación entre los progenitores no era la más adecuada pero, aún así, no perjudicaba a la menor y, por tanto, el enfrentamiento no era de la suficiente gravedad como para no adoptar la guarda y custodia compartida, es decir, la regla general y deseable es la guarda y custodia compartida, y una mala relación entre los progenitores por sí sola no da lugar a una guarda y custodia exclusiva sin más, sino que tiene que ser una conflictividad extrema, y en el presente caso es lo que ocurre, y por ello la parte demandante pidió inicialmente una guarda y custodia compartida y luego una guarda y custodia exclusiva; siendo que el Sr. Landelino se fue del domicilio familiar pensando que la Sra. Matilde y él se daban un tiempo y podían retomar la relación amorosa, pero al enterarse de que la Sra. Matilde tenía una relación con una tercera persona, los celos le han llevado al conflicto continuo, hasta el punto de que ha obstaculizado la venta de la vivienda familiar, de hecho, se ha negado a la venta (en el juicio reconoce que él decidió no continuar con la venta), cosa que hubiera solucionado parte de los problemas entre los progenitores, ya que al menos no tendrían una vivienda en común; el Sr. Landelino obliga al menor, con lo pequeño que es a llevar un móvil, que no puede olvidar en ningún momento y que tiene que estar siempre disponible (nunca un menor de tan corta edad debe tener su propio móvil), lo cual genera estrés al menor (si se le olvida sabe que su padre se enfadará), además, a título de ejemplo, se llevó al menor de un evento a la fuerza haciendo pasar vergüenza a la madre y al menor, al retrasarse la madre en la entrega del menor (este no quería irse del evento porque se lo estaba pasando bien), hasta el punto de que el padre dejó su vehículo en el lugar y se fue en otro vehículo para que no supieran por dónde se marchaba, se lleva al menor al médico sin decir nada a la madre, o se lo llevó a Madrid y no le contestó a la madre si habían llegado bien, tampoco contesta a la madre cuando esta le pregunta cosas sobre la organización de la vida del menor, es decir, no solo es una mala relación, la mala relación que afecta al menor, no se duda de que sea un buen padre, pero con su afán por perjudicar a la madre está perdiendo de vista lo que es más importante, que su hijo esté bien pase lo que pase, y no provocar en el menor mayor desasosiego que ya supone la ruptura familiar y la adaptación a las nuevas familias que su padre y madre estén creando, por ello, por el momento, y hasta que el padre sepa asumir su nueva situación y hasta que comprenda que está haciendo daño al menor y dificultando su día a día, se considera que la guarda y custodia debe ser para la madre, para minimizar la conflictividad que actualmente existe y que es bastante elevada, (3ª) el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar se atribuye al menor y a la madre hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida, dado que la guarda es exclusiva para la madre, esta y el menor harán uso del domicilio familiar, que es lo que suele establecer la jurisprudencia en estos casos, de manerea que no se puede dar validez al informe pericial del detective, sin perjuicio de que éste haya actuado con rigor, lo cierto es que las vigilancias del detective son más largas de lo habitual (suelen hacerse un par de días), pero en un periodo entre finales de septiembre y principios de octubre, la propia Sra. Matilde reconoce en el juicio que pernocta en ocasiones con su pareja, pero que no conviven, y justo una de las semanas de vigilancia era de feria en DIRECCION000, por lo que es normal que la pasara en compañía de su actual pareja, e incluso de las hijas de este, habría que ver si la relación de la Sra. Matilde perdura más en el tiempo y si pasa todo el tiempo en casa de su actual pareja (dado que llevan solo unos meses saliendo, según la Sra. Matilde, desde mayo de 2024) para ver si la Sra. Matilde no usa el domicilio familiar; aunque el detective señala que los vecinos le dicen que la Sra. Matilde no vive ya en el domicilio familiar, no se conoce la identidad de tales testigos y no se ha podido comprobar si pueden tener algún tipo de animadversión hacia la Sra. Matilde o qué entienden ellos por no vivir allí, además, también acude como testigo otra vecina que sí dice que la Sra. Matilde continúa viviendo en el domicilio familiar, que se cruza con ella cuando va a trabajar, por lo que solo se tienen versiones contradictorias, y un menor consumo de agua y electricidad y una ventana bajada no justifica por sí sola la ausencia de uso de la vivienda familiar, por tanto, madre e hijo vivirán en el domicilio familiar, (4ª) en relación al régimen de visitas, se establece el siguiente: el padre estará con el menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, y entregará al menor en el domicilio familiar, las vacaciones de Navidad se dividen por mitad, el primer periodo iría desde el día siguiente a finalizar las clases a las 12:00 hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas y, el segundo de los periodos comprendería desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el último día de periodo vacacional a las 20:00 horas, el progenitor que no tenga consigo a los menores el día de Reyes, estará en su compañía ese día de 16:00 a 20:00 horas, las vacaciones de Semana Blanca y de Semana Santa serán por mitad, de manera que ambas semanas el primer periodo comprendería desde el viernes en que terminan las clases a la salida del colegio hasta el miércoles a las 17:00 horas, y el segundo periodo comprendería desde el miércoles a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, los progenitores se pondrán de acuerdo sobre cuál de ellos iniciará cada periodo vacacional, en caso de desacuerdo, en los años pares el primer periodo será para la madre y el segundo para el padre, y en los años impares el primer periodo será para el padre y el segundo para la madre, las vacaciones de verano comprenden el periodo desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, dichas vacaciones serán distribuidas por quincenas, en concreto, los periodos serán: (a) desde el 1 de julio las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 12:00 horas, (b) desde el el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 30 de julio a las 12:00 horas, (c) desde el 30 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas, (d) desde el el 15 de agosto a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 18:00 horas, en defecto de acuerdo, en los años pares la madre tendrá al menor la primera quincena, el padre la segunda y así sucesivamente, en los años impares el padre lo tendrá la primera semana, la madre la segunda y así sucesivamente, durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen de visitas, todas las entregas y recogidas del menor que no se hagan en el colegio, se harán en el domicilio de la madre, bien por los progenitores o bien por familiares autorizados por dichos progenitores, (5ª) el progenitor que no tenga consigo al menor podrá comunicarse con el menor en todo momento, siempre que no interrumpa sus actividades escolares o extraescolares o de ocio o sus tiempos de sueño y descanso, (6ª) en cuanto a la pensión de alimentos, el padre deberá abonar una pensión de alimentos de 200 euros al mes por el hijo, cantidad que será pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; la pensión alimentos al hijo será abonada por el padre durante los doces meses del año, ya que se trata de una cantidad media a satisfacer, y el padre señala que ha reducido su jornada laboral porque no quiere que otros familiares recojan al menor, y cobra actualmente 1.100 euros; en tanto que la madre alega que cobra entre 1.200 y 1500 euros y en el acto de la vista pide una pensión de alimentos de 200 euros; dicha pensión es razonable, dado que el mínimo de subsistencia establecido por la jurisprudencia es de 180 euros, y solo solicita 20 euros más, lo cual puede asumir perfectamente el padre conforme a sus ingresos actuales, los cuales serán mayores cuando vuelva a su jornada laboral completa; (7ª) los gastos extraordinarios del hijo se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores, previa acreditación de la realidad y necesidad de los mismos; los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será correo electrónico o por burofax o mensajes de móvil, el progenitor deberá contestar en el plazo de 5 días porque si no se entenderá que está conforme; entendiendo que son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio), no teniendo carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento definitivo se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, argumentando en contra del fallo judicial los siguientes motivos: 1º) Por entender que hay error en la valoración de la prueba, siendo los pronunciamientos que se proponen como objeto de recurso de apelación en relación a la sentencia de modificación de medidas de fecha de fecha 23 de diciembre de 2024 (aclarada en parte por auto ulterior), (i) a custodia del hijo de nueve años Luciano, que debería acordarse en la fórmula de custodia compartida dado que es el régimen que inicialmente tenían previsto los progenitores en base sus circunstancias familiares y buscando el beneficio del menor por su edad y también por los horarios de trabajo de padre y madre, (ii) en segundo lugar, también cuestión litigiosa es la relativa al uso de hogar familiar por dos aspectos, (a) en primer lugar por haberse constatado que la madre no tenía previsto usar el inmueble ya que estaba conviviendo con otra persona en el domicilio de aquel, como se acredita con la prueba de informe de detective que se presentó unos días antes el juicio, ya que sorpresivamente pone la juez en duda que tantos días se pudiera hacer una vigilancia; así como con la prueba documental basada en el bajo consumo de suministros hasta que se percataron de que el padre solicitaba también el uso de la vivienda, prueba aportada como la más documental 21ª y 22ª, y (b) en segundo lugar, el que se interesó por vía del recurso de aclaración pero no fue resuelto en el auto aclaratorio de 11 de marzo el 25 por considerar que se refería al fondo del asunto y se trata de la cuestión relativa al hecho del límite que señala S. Sª para el uso del hogar familiar ya que en lugar de otorgar el uso simple y llanamente o remitirse a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil, sostiene la sentencia que el uso del domicilio familiar y del ajuar familiar se atribuye al menor y a la madre hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida, cuando lo cierto es que a partir de la mayoría de edad desaparece la cobertura del artículo 96 del Código Civil sin perjuicio de que en un ulterior procedimiento de modificación de medidas que se instase por la madre pudiera acreditar ser ella y su hijo los más necesitados de protección o las circunstancias que estimase procedentes para defender el derecho de uso más allá de los 18 años del hijo, por lo que entiende que la sentencia que se dicte por la superioridad debe corregir la limitación que realiza el Juzgado de Instancia ya que el límite no puede ser el establecido en la sentencia para el caso de que se mantuviera el uso del hogar familiar para la madre y el hijo, de modo que en cualquiera de los casos la pretensión de las partes fue inicialmente la venta y es una pena que no se haya continuado en esa misma línea; 2º) Considera que ha habido un error fáctico sobre los hechos que han servido para sustentar la sentencia que recurre y además se trata de un error manifiesto y notorio, ya que dejando atrás las peticiones iniciales coincidentes de las partes acerca de que lo más beneficioso para el hijo era una custodia compartida, como consecuencia de ciertas discrepancias durante el procedimiento y un uso incorrecto de las fórmulas penales que deben ser siempre la última ratio (situaciones que desafortunadamente son habituales cuando se deja a un lado la vía consensuada y se inicia la contenciosa y hay influencias o interpretaciones incorrectas que afecten a las partes), el caso es que estas circunstancias puntuales fruto de las tensiones del proceso han de ser valoradas en su justa medida, teniendo en cuenta cuál es el objetivo final, lograr una resolución que sea la menos perjudicial para el menor y, para lo que hubiese sido importantísimo haber contado con un informe técnico, y por tanto con todas las garantías que son necesarias en este tipo de procedimientos: no la exploración porque el niño tenía aquellos momentos ocho años, por lo que considera que la juez de instancia no valoró la situación fáctica de la manera conveniente y en lugar de suspender la vista y acordar dicha prueba, procedió a dictar sentencia, no siendo la mejor solución para el niño Luciano, decisión tomada drástica y además en el último momento, no habiendo sido oído ni directamente ni a través de un equipo técnico y eso deja a la resolución judicial que impugna vacía de contenido, sin sustento suficiente como para que sea aceptable una decisión adoptada que puede afectar tanto a un menor, por ello solicita de la Sala que haga uso de las facultades que le confiere el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y adopte la iniciativa probatoria que está proponiendo acordando también a continuación la celebración de vista a fin de que, ilustradas las partes y la sala sobre la opinión de un perito forense, se pueda acordar qué es lo mejor para este niño; 3º) En segundo lugar, estaría la cuestión del uso del hogar familiar en la doble perspectiva que ha señalado, por una parte considera que esta medida debe ser revisada en segunda instancia principalmente si se acordaba la custodia compartida para concretar exactamente quién es el progenitor al que corresponde el uso de la vivienda familiar partiendo del resultado del resto de la prueba como prueba de detective y de suministros que acreditan que la Sra. Matilde precisamente durante el procedimiento estuvo residiendo en casa de su pareja y no en el hogar familiar que quedó vacío sin permitir que fuera el demandado y que entrara en el mismo, pareciendo que la valoración de la prueba de detective en comparación con la prueba de la testigo vecina amiga no tiene parangón, por lo que para el caso de que al revisar la causa la Sala acordara que el mejor régimen para el menor es el de la custodia compartida que solicita, interesa que sea el progenitor paterno el destinatario del uso de la misma por los motivos ya expuestos y que han quedado acreditados en la causa, o que no se le concede el uso a ninguno a fin de que logren el resultado que tenían previsto antes de empezar a litigar, que era la venta, y por otra parte en cuanto al límite del uso considera que la sentencia no se atiene a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil sino que se excede sin atender a los parámetros referidos en tal precepto; el límite que se propone en la sentencia supondría dejar cercenado el Derecho de disponibilidad del progenitor a la sola voluntad de la ocupante y el hijo, ya que lo que propone la sentencia es que se otorgue el uso hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda sea vendida, por lo que entiende que esta limitación perjudicada los derechos del padre aún después de la mayoría de edad del hijo, y que mejor hubiera sido no decir nada u otorgar el uso de conformidad con los parámetros del artículo. 96 del Código de tal forma que no se limiten derechos sobre la base de una resolución que se extralimita en beneficio de la madre y el hijo ocupantes y, 4º) Como conclusió, viene a interesar que la sentencia que se dicte por esta Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga estime los pedimentos que se han plasmado en el recurso porque son justos y ponderados, y porque considera que ha habido una incorrecta apreciación de la situación fáctica subyacente y de la prueba, por parte del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, conociendo perfectamente la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, pese a lo cual quiere recordar algunas resoluciones que son bastante interesantes en relación al caso que nos ocupa, (a) sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de febrero de 2016. Ponente, Francisco Javier Arroyo Fiestas, "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario (...) la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (...): " se reservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara (...) la doctrina jurisprudencial ha determinado que el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería considerarse como normal (...) la doctrina jurisprudencial lo viene considerado como el sistema deseable, cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores proseen capacidad para educación de sus hijos. (...) con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c)No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres (...)"y (b) sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018, Ponente José Antonio Seijas, "la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores. La denuncia penal que formuló la madre fue sobreseída y archivada y en el informe psicosocial se viene a insinuar una evidente dirección materna en las afirmaciones del niño",alegatos en base a los cuales procede a interesar del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada en lo que respecta a las medidas objeto de apelación (régimen de custodia del hijo menor común y uso de la vivienda familiar en copropiedad), toda vez que entiende que hay motivos más que suficientes para que ésta no haya sido la resolución más acertada si atendemos al interés superior del menor según ha expuesto.

TERCERO.-Planteado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia en los relatados términos, significar que en relación con la guarda y custodia del menor hijo común de los progenitores litigantes, los cambios de pretensiones llevados a cabo por ambas partes en el curso del procedimiento, ya que si en fase declarativa de demanda y contestación se defendía una guarda y custodia compartida, es en el acto inicial del juicio donde se produce un giro de ciento ochenta grados en los posicionamientos de demandante y demandado, interesando sus direcciones técnicas una guarda y custodia monoparental materna/paterna, lo que, a su vez, a las conclusiones finales del acto la demandada volvió a plantear como subsidiaria una pretensión en forma compartida, lo que reproduce en esta alzada ante el tribunal colegiado de alzada, controversia sobre la que procede traer a colación recordar: 1º) Que, efectivamente, el régimen de guarda y custodia compartida queda concebida no como un sistema de premio o castigo en favor o en contra de los progenitores, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de aquéllos otros, ya que, las medidas sobre custodio de los hijos se inspiran en el principio constitucional del "favor filii",es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores -T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, siendo de importancia recordar el ser evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia, la Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, y ulteriores que la siguen, a venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como deseable. así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 determina que "la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea";doctrina que se reitera en las sentencias de 25 abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, 15 de julio de 2015, y 17 de enero y 10 de octubre de 2018, entre otras, y aunque también, es verdad, tiene sus dificultades, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo, lo que, sin embargo, queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores -T.S. 1ª S. 370/2017, de 9 de junio-; por tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, en línea con la de 25 de noviembre de 2013, afirmando que "con el sistema de custodia compartida: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia";2º) Que, la guarda compartida siempre y en todo momento debe quedar establecida en interés del menor, no de los progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española, cuyo párrafo 3º, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor, de tal manera que el régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cual será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo -T.S. 1ª S. de 27 de septiembre de 2011-, por lo que como precisa la sentencia 19 de julio de 2013 "se prima al interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelva en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel", pretendiendo conseguir aproximar con este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos- T.S. 1ª S. de 2 de julio de 2014-, y tal decisión judicial a adoptar se han de valorar diversos factores, tales como (i) la relación entre los progenitores, (ii) el cuidado de los hijos constante el matrimonio o período de convivencia, (iii) la disponibilidad horaria, (iv) la cercanía de los domicilios, (v) la edad y (vi) los deseos manifestados por los menores, sin que el mero transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida - T.S. 1ª S. 124/2019, de 26 de febrero-, disponiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014, como bases a seguir las siguientes, (a) se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, (b) el progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas, (c) no se podrá separar a los dos hermanos, (d) se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos, y (e) estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, 3º) Que, como venimos diciendo, en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican, pudiéndose apreciar que en los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, y así algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los Arts. 76.1,b y 139 del Código de Familia de Catalunya), y a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (Art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, en tanto que otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado, y del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, los acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven -T.S. 1ª S. 8 de octubre de 2009-; y 4º) Que, insistimos, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii",principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16.), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris"o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE), siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor",dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii",obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) .

CUARTO.-Pues bien, una vez fijadas las coordenadas legales, doctrinales y jusprudenciales a seguir a los efectos de resolver la cuestionada medida de guarda y custodia del menor hijo común de los litigantes, en donde si bien es cierto que el sistema compartido no cabe ser apreciado como excepcional, esto no supone, en absoluto, que deba accederse al mismo por mera pretensión de una de las partes sino que, por el contrario, han de confluir en el caso los factores mínimos necesarios para su concesión, siendo importante volver a insistir que en el desarrollo del juicio el debate quedó centrado, por así haberlo planteado ambas partes desde su comienzo, en la determinación de cuál de los progenitores debía asumir en exclusividad esa guarda y custodia, sin abrirse debate alguno acerca de cómo y de qué manera podría darse el régimen compartido, lo cual nos reconduce a analizar el más que amplio material probatorio aportado a las actuaciones en donde la parte recurrente da a la respuesta judicial contenida en la sentencia dictada de primer grado calificativo de errónea valoración de la juzgadora "a quo",lo que impone, en términos generales, decir que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y en desarrollando de esos expuestos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "(...) concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración"y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "(...) inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia",por lo que de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error"de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria",es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"),sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas, o, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus",acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error -T.S. 1ª S. 161/2018 de 21 de marzo-, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia, doctrina que en su directa proyección al caso analizado ofrece como respuesta el considerar acertada y ajustada a derecho la decisión de la juzgadora de instancia acerca del régimen monoparental materno establecido sobre el menor siendo elemento decisivo a tal efecto el propio reconocimiento expreso de ambos progenitores en sus interrogatorios llevados a cabo en el acto del juicio de que su relación actual es de "alta conflictividad",lo que quedó más que demostrado en las amplias declaraciones que por los litigantes dieran en el acto del juicio a preguntas de las letradas, Ministerio Fiscal y propia juzgadora, pormenorizando en diversos y múltiples incidentes desde la ruptura de la convivencia, lo que supone un obstáculo difícil de salvar a los fines de la pretendida guarda y custodia compartida, la cual entendemos ha de continuar en favor de la madre, no ya solamente por el hecho de que supone la continuación sin solución de continuidad de la que se ha venido dando desde su nacimiento, sino porque, además, es de resaltar que tras la ruptura de la pareja, en un intervalo temporal en el que parecía se iba a llegar a un mutuo acuerdo entre los progenitores, estuvieron de acuerdo en que fuera la progenitora materna quien se ocupara de los cuidados y atenciones sobre el menor, con atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, tan es así, que el demandado, ahora recurrente en apelación, abandonó la vivienda compartida marchando a la de sus padres, lo que nos reconduce, en definitiva, al manteniendo de la medida decretada, sin que pueda argumentarse en su contra infracción legal a consecuencia de no haberse llevado a cabo prueba de informe pericial psicosocial, cuestión ya resuelta por auto recaído en este Rollo de Apelación a fecha 17 de junio de 2025, ya que si bien dicha actividad fue interesada al inicio del acto del juicio por la parte demandante, no por la adversa demandada, ahora recurrente en apelación, la decisión judicial fue en términos desestimatorios, sin que por ninguna de las direcciones técnicas presentes en ese momento se mostraran en contra, aquietándose al pronunciamiento "in voce"emitido, lo que hace inviable pretender que en la segunda instancia se acceda, extemporáneamente, a la práctica de una prueba que carece de encaje en ninguno de los tasados motivos contenidos en el artículo 460 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, aún a pesar de que estemos en presencia de una medida que escapa a la regla general de "justicia rogada"del artículo 216 de la comentada Ley Procesal, pues ya, de entrada, esa conflictividad de alto grado entre los progenitores al que se refiere, entre otras, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 762/2021, de 4 de noviembre, se constituye en un obstáculo insalvable a superar a los efectos de la compartida pretendida, no obstante lo cual, como bien han sido conocedoras las partes en la exploración practicada sobre el menor hijo común, el mismo en forma libre y espontánea vino a manifestar su expreso deseo de estar con el padre los miércoles de cada semana, lo que impone una ampliación del régimen de visitas al indicado día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20?00 horas tras la finalización de la actividad extraescolar de fútbol, realizándose la devolución del menor en el mismo centro escolar donde tiene lugar la actividad deportiva, sin que quepa entender que ese deseo del menor estuviera mediatizado por la progenitora custodia materna, a tenor de otras manifestaciones que llevara a cabo sobre otros puntuales extremos, como lo fue sobre la vivienda familiar.

QUINTO.-En segundo lugar, se cuestiona la medida de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor en compañía de la madre custodia "hasta que el menor tenga independencia económica o hasta que la vivienda fuera vendida",según recoge la parte dispositiva de la sentencia recurrida, procediendo apuntar al respecto que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil se caracteriza por las notas de "provisionalidad"y "temporalidad",sien do incorrecta la respuesta ofrecida en la sentencia de hacer valer ese derecho hasta que el hijo alcance "independencia económica",pues lo acertado hubiese sido limitarlo hasta la adquisición de la mayoría de edad del menor hijo, no más, y así cabe desprenderse de la jurisprudencia de nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo, como la contenida en la sentencia de 30 de marzo de 2012, en la que con cita de la anterior número 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del artículo 96 en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, diciendo que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii",pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y así, en concreto, literalmente dice que "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»,doctrina que en su aplicación al caso que nos ocupa es determinante de que la decisión correcta hubiese sido la de que esa atribución, a la vista de la existencia de un hijo menor de edad, se llevara a cabo en favor del mismo, que no de la progenitora materna, sin más, ya que la participación de ésta viene marcada por su consideración de tener asignada la guarda y custodia del menor, o, a lo más, haber reseñado que ese uso y disfrute se concedía hasta alcanzar la mayoría de edad, salvo que con anterioridad se diera esa incidencia de independencia económica, de ahí que, en principio, deba procederse a revocar el fallo judicial en tal extremo, no obstante lo cual, la controversia va más allá al mantener no haber uso de la vivienda por parte de la demandante e hijo bajo su custodia, al haberlo abandonado marchando al de su actual pareja, lo que se niega en juicio por la testigo que depuso a instancia de la demandante, vecina de la misma plantea, en plena contradicción con el informe de detectives aportado al procedimiento, ratificado en juicio, y por las documentales consistentes en mínimos consumos de energía eléctrica y agua, medios éstos sobre los que se ha de poner de relieve en referencia al primero de ellos que tanto el Tribunal Constitucional -SS. de 29 de febrero de 1988 y de 16 de julio de 1990-, como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo -SS. de 2 de octubre de 1989 y 13 de marzo de 1991-, tienen establecido que prueba de tal naturaleza tiene valor "testifical",afirmando que "ciertamente es inexacto atribuir carácter de prueba a la información practicada por el investigador privado al margen del proceso (...) pero no lo es atribuirlo a la declaración de tal investigador en presencia judicial (...); tampoco es acertado (...) calificar de testigo de referencia a dicha persona en cuanto a los hechos que el mismo personalmente conoció al seguir a la actora y observar su entrada en inmuebles determinados; ni pierde su cualidad procesal de tal testigo por el hecho de que su fuente de ciencia de otros extremos sea la percepción sensorial de los hechos relatados o de las manifestaciones de quienes tal percepción han tenido (...)",insistiendo el Alto Tribunal Civil en esta idea de entender como testifical las manifestaciones de un detective respecto a una situación o escenario particular investigado, señalando que "los informes de las agencias privadas de investigación con independencia de la calificación que les haya dado en juzgador, no constituyen prueba documental, sino manifestaciones testificales por escrito",prueba "sui géneris"que en palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 851/2021, de 9 de diciembre, debe primar y valorarse en su justa medida, ya que, la realización de los informes y su posterior aportación como prueba en los juicios pendientes entre las partes contaba con la habilitación resultante de lo previsto tanto en el citado artículo 265.5 como en el artículo 48 a 50 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada porque el informe es medio de prueba del que pretende valerse la demandada en ejercicio de sus derechos, de los que objetivamente podían resultar datos de interés para conseguir la efectividad de su planteamiento de tesis, siendo resultado del mismo, a nuestro juicio, desde una perspectiva objetiva y de verosimilitud, que el informe del detective Sr. Benito, pese a la insistencia de la letrada de la parte demandante de desvirtuarlo en su interrogatorio, es demostrativo de que la Sra. Matilde reside, junto a su hijo Luciano, en el domicilio de DIRECCION001, y no en el que fuera familiar de DIRECCION002, en investigación personal desplegada entre el 17 y 28 de septiembre del pasado año 2024, conclusión que si bien podría cuestionarse a consecuencia de la duración del proceso de seguimiento, del 17 al 28 de septiembre de 2024, junto con anexo ampliado hasta el 7 de octubre siguiente, pasa a quedar corroborado con la documental aportada como más documental 21 y 22, en donde figura con precisión incuestionable que el consumo de suministros de la vivienda no se corresponde con su habitabilidad, máxime teniendo en cuenta el propio testimonio del menor al ser oído en exploración, lo que determina, en definitiva, que se resuelva como improcedente la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a menor y guardadora materna, quedando en proindiviso el inmueble a la espera de que sus copropietarios adopten sobre el mismo el destino que consideren procedente, cual, al parecer, fue lo pretendido por ambos en esa fase en que no existiera conflicto alguno entere ellos.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la parcial estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,