Sentencia Civil 1072/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1922/2024 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO.-En la demanda de Juicio Ordinario de la que trae causa esta Segunda instancia, los demandantes ejercitaban una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex artículo 1.101 del Código Civil, basada en el incumplimiento por parte de la entidad demandada del contrato de compraventa concertado con la misma el día 15 de noviembre de 2018, en cuanto al plazo de entrega de los inmuebles adquiridos.

En concreto se venía a alegar en dicho escrito rector que el 15 de noviembre de 2018 los demandantes firmaron un contrato de compraventa con la promotora Maliza Investments S.L.U, por el que adquirían la vivienda del Bloque DIRECCION000, plazas de garaje NUM000 y NUM001 y trastero NUM002 en la promoción " DIRECCION001". Que en dicho contrato se estableció como plazo para la finalización de las obras y la obtención de la licencia de primera ocupación el de 25 meses desde la firma del acta de replanteo de fecha 23 de octubre de 2017 (Condición Particular Quinta, sobre entrega de los inmuebles), lo que quiere decir que la vivienda y demás elementos adquiridos debían/debieron serles entregados el 23 de noviembre de 2019; que ello así iban comprobando que el plazo comprometido para la entrega se retrasaba de manera preocupante, al punto que el día 11 de abril de 2019 la comercializadora Q21 Real Estate S. L, remitió un e-mail a sus clientes (los compradores de viviendas en DIRECCION001), que toma como referencia un comunicado emitido el 25 de marzo en el que se les había informado de que la empresa Avintia Proyectos y Construcciones S.L se encargaría de finalizar las obras, y tras la referida introducción, el comunicación continúa diciendo: "Según se indicó con anterioridad, la fecha prevista para la escrituración es septiembre de 2020. Como os hemos venido informando, la ejecución de las obras se ha dilatado debido a causas imprevistas y estamos trabajando para terminar la construcción lo antes posible". Se afirma en la demanda, que sutilmente, en el siguiente párrafo, confunde al destinatario de la misiva al facilitar una opción a los compradores que establece como ineludible: las expresiones "procederemos a firmar" o "debemos firmar o resolver", que tendían claramente a ejercer una presión sobre los adquirentes de viviendas con la única finalidad de eximir de responsabilidad a la empresa promotora. Que a pesar de la presión con buenas palabras de la comercializadora del proyecto, ellos no firmaron ni la adenda al contrato, ni su resolución, pues entendían que el contrato privado de compraventa firmado inicialmente era completamente válido y obligaba a ambas partes en sus propios términos. Que en septiembre de 2020 recibieron una nueva información detallando que la firma del certificado de fin de obra está prevista para el 20 de octubre, que las visitas de cortesía se realizarán a partir del 26 de octubre y que la firma de las escrituras está prevista para el mes de diciembre, sin embargo, el 16 de diciembre de 2020 la representante de Q21 les dice que esperan "comenzar a escriturar a finales de enero". Finalmente, fueron citados para la firma de su escritura de compraventa ante el notario don Gervasio el 17 de marzo de 2021, es decir cuatrocientos ochenta días después de lo previsto. Añadían a todo ello que al tiempo de formalizar el contrato de compraventa de su nueva vivienda y anejos, los demandantes vivían con sus hijos en la vivienda de su propiedad sita en " DIRECCION002, la cual decidieron vender a fin de afrontar la compra en la nueva promoción de DIRECCION001, y que como aún faltaba un año para que pudieran ocupar la vivienda adquirida a Maliza Investments S.L.U, decidieron trasladarse a la casa de la madre de don Carlos en Alhaurín de la Torre, donde podrían acomodarse con sus dos hijos durante ese tiempo. Que ello así, en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2018 solicitaron ser eximidos de tributar por el beneficio o incremento patrimonial fruto de la venta de su vivienda, pues pensaban reinvertirlo en la adquisición de su nueva vivienda en la promoción DIRECCION001, quedando exentos de tributar por la ganancia obtenida en cuantía de 99.878,97 euros, pero como la referida exención está condicionada a que sus beneficiarios acrediten que han reinvertido el beneficio en la compra de una nueva vivienda habitual en un plazo máximo de dos años desde la venta de la anterior vivienda, a la vista de que este plazo había transcurrido en noviembre de 2020, sin posibilidad de aplicar el beneficio a la adquisición de la nueva vivienda, no les quedó otra que realizar una declaración complementaria e ingresar en la Agencia Tributaria el impuesto cuya exención habían solicitado y condicionadamente obtenido, resultado de cuya regularización fue que ello les supuso el pago de 22.339,56 euros, a lo que hay que añadir los intereses liquidados por la Agencia Tributaria por el tiempo transcurrido desde la obligación de ingreso del impuesto hasta la fecha de regularización, es decir la cantidad de 1.260,57 euros. Siendo de recordar que de la declaración del estado de alarma por la pandemia derivada de la covid 19, no justifica en modo alguno ni una mínima parte del retraso por parte de la promotora en la ejecución de la obra, ya que la entrega de las viviendas estaba comprometida para el mes de noviembre de 2019, antes siquiera de que la enfermedad fuese conocida, aunque sí ha tenido influencia esta situación excepcional en los plazos concedidos a los ciudadanos frente a la Administración, y así los demandantes se beneficiaron de una moratoria para justificar la reinversión en su nueva vivienda habitual, pues en virtud de la Disposición Adicional 9ª del Decreto-Ley 11/2020 y de la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto Ley 15/2020, a efectos de computar el plazo de dos años para la reinversión en la nueva vivienda, se paraliza el cómputo de dicho plazo desde el 14 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020), hasta el 30 de mayo de 2020. La falta de liquidez propiciada por la obligada regularización del IRPF afectó a sus previsiones económicas para financiar la compra de su nueva vivienda, dado que inicialmente la entidad BBVA estudió la financiación de la compra y aprobó la concesión del préstamo con garantía hipotecaria por importe de 200.000 euros (según información de doña Sandra, del Centro de Prescripción Hipotecaria del BBVA, la operación fue inicialmente aprobada el 23 de octubre de 2020 por un importe de 200.000 euros), pero la falta de disponibilidad de efectivo motivada por la obligada declaración complementaria al haber transcurrido el plazo para beneficiarse de la exención tributaria les obligó a tener que solicitar una ampliación del capital del préstamo hasta 230.000 euros, lo que fue aprobado el 28 de enero de 2021, firmándose la escritura de forma sucesiva a la de compraventa el día 27 de marzo de 2021. La economista doña Araceli ha elaborado un informe que se adjunta a la demanda, en el que realiza una simulación a fin de obtener el total de intereses de un préstamo con las mismas condiciones, pero partiendo de un capital de 200.000 euros acorde con las previsiones iniciales de los demandantes, concluyendo que el perjuicio sufrido por los demandantes por la diferencia entre el coste del préstamo suscrito por 230.000 euros y el inicialmente previsto asciende a la cantidad de 5.455,96 euros. Añaden a ello, que concurre también daño por uso, y que a fin de cuantificar este daño de la manera más objetiva y rigurosa posible, han encargado un informe al arquitecto don Virgilio (documento 25 de la demanda), en el que el perito, tras describir los inmuebles adquiridos por los demandantes y su entorno, analiza el mercado de alquiler y calcula el valor de uso mensual en 1.740,49 euros, estableciendo el valor de uso diario en 39,16 euros, que multiplica por los cuatrocientos ochenta días de retraso en la entrega, lo que arroja la suma de 18.950,58 euros. En conclusión, los daños sufridos por los actores, y por los que consideran han de ser indemnizados suman un total de 48.006,67 euros.

Por lo que, en base al artículo 1.101 del Código Civil, y demás normativa de la que se hace cita, se finaliza la demanda suplicando el dictado de Sentencia por la que a) se declare que por parte de la demandada Maliza Investments S.L.U. se ha producido un incumplimiento contractual consistente en el retraso en la entrega de la vivienda y demás elementos objeto del contrato de compraventa suscrito con don Carlos y doña Matilde, declare que dicho incumplimiento les ha generados daños que deben ser indemnizados. b) Se declare que los daños causados por el referido incumplimiento contractual atienden a los siguientes conceptos: el valor que ha de asignarse al no disfrute de la vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y elementos comunes del edificio y del complejo durante el tiempo transcurrido dese la fecha prevista para su entrega hasta la entrega efectiva al momento de la firma de la escritura pública de compraventa; la pérdida de la exención tributaria por reinversión del beneficio de la venta de su anterior vivienda; los intereses que debieron pagar a la Agencia Tributaria por el tiempo transcurrido hasta la presentación de las declaraciones complementarias del IRPF; el mayor coste del préstamo hipotecario que hubieron de suscribir por un capital superior al inicialmente aprobado, con motivo de la pérdida de la referida exención tributaria. c) Se condene a la demandada al pago de las siguientes cantidades:18.950,58 euros, por el "valor de uso" durante el periodo de retraso en la entrega de los inmuebles; 22.339,56 euros por el perjuicio económico derivado de la pérdida de la exención tributaria y 1.260,57 euros, en concepto de intereses liquidados por la Agencia Tributaria; y 5.455,96 euros, por la diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado por un capital inferior. Es decir, se condene a la demandada a pagar a los actores un total de 48.006,67 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello, con expresa condena a la demandada al pago de las costas de este proceso (En el acto de la Audiencia Previa los actores aclararon que aceptaban que el plazo de entrega no era el 23 de noviembre de 2019 sino el 31 de diciembre de 2019, por lo que aceptaban que había existido una causa de fuerza mayor que supuso una paralización de diez días, por lo que la cantidad reclamada por privación valor de uso es finalmente de 17.308,72 euros).

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, aduciendo en esencia, que durante la ejecución de la promoción inmobiliaria se dieron un cúmulo de circunstancias absolutamente imprevisibles y fuera de la esfera de control de Maliza, dado que pese a que el sector de la construcción ya estaba plenamente recuperado de la crisis financiera de 2008, a partir de finales de 2018 comenzó a sufrir problemas derivados de la falta de mano de obra y el aumento de costes, que causaron un retraso generalizado en la ejecución de las obras en España (problemas que, de hecho, se están reproduciendo en la actualidad), situación esta delicada del sector que acabó colocando a la constructora inicialmente encargada de la ejecución del DIRECCION001", ALDESA, en un inminente riesgo de quiebra, lo que derivó en su incapacidad para finalizar las obras, y ello así, a los efectos de mitigar los posibles perjuicios que esta situación pudiera generar a los compradores, Maliza optó por la opción más eficiente, que no fue otra que la contratación de una nueva constructora que pudiera acabar las obras tan pronto como fuera posible, y ello pese a ser la opción más costosa para ella ya que suponía un aumento de costes, que asumiría íntegramente; y cuando ya había consiguió encauzar el ritmo de la obra con la nueva constructora para finalizarla en el plazo previsto, resulta que estalló una pandemia de la Covid 19 que paralizó la actividad en el mundo entero; cúmulo este de acontecimientos, ajenos a la demandada, de los que mantuvo en todo momento informados a los aquí demandantes, siendo constitutivos de fuerza mayor, e imposibilitaron la entrega de los inmuebles objeto de la compra en el plazo inicialmente previsto para ello. Por ello, dado que no existió incumplimiento por parte de Maliza, habiéndose debido el retraso en la entrega del inmueble a causas de fuerza mayor, imprevisibles y en modo alguno imputables a mi mandante, no cabe responsabilidad. Añade que los demandantes obvian por completo señalar que: (i) que desde un primer momento en el contrato de compraventa se previó que la firma de la escritura de compraventa del inmueble se produciría durante el cuarto trimestre de 2019, es decir, que el inmueble podía entregarse hasta el 31 de diciembre de 2019 y no hasta el 30 de octubre de 2019, como erróneamente afirman en su demanda; (ii) que tácitamente aceptaron una adenda al contrato de compraventa en virtud de la cual se pospuso el plazo de entrega del inmueble; (iii) que contractualmente se convino que no cabría reclamar indemnización a la hoy demandada por un plazo máximo de 90 días hábiles de retraso cuando éste se deba a causas ajenas a Maliza o a la constructora (cláusula 5.3 y 4), como así ocurrió; así como (iv) que durante la ejecución de la obra irrumpió la pandemia del Covid 19, que trajo consigo una paralización y retraso generalizado de la actividad. Lo anterior conlleva que, en realidad, excluyendo los 90 días hábiles de retraso contractualmente pactados y el retraso imputable a la pandemia del Covid 19, no existió retraso en la entrega del inmueble que habilite la reclamación que de adverso se formula. Ello además de que, en cualquier caso, los presuntos daños reclamados, como lucro cesante, consistentes en el supuesto valor de uso del inmueble calculado como la renta que los actores podrían haber percibido de haberlo arrendado, en realidad, no son más que "sueños de fortuna" que nunca se habrían traducido en beneficios ciertos; en definitiva señala que los daños y perjuicios reclamados no están acreditados

En la Sentencia de instancia, dictada el día 12 de julio de 2024, luego de haber sido seguida la oportuna tramitación procesal, el Juez a quo, tras exponer las pretensiones de las partes y de forma sucinta los hechos alegados en apoyo de las mismas, aborda en primer lugar (Fundamento de Derecho Segundo), la cuestión relativa a cuál fuera la fecha de entrega comprometida en el contrato, para lo cual examina las estipulaciones 5.3 y 5.6 del contrato, examen del que concluye en primer lugar, asistir razón a la entidad demandada en cuanto a su alegación relativa a que la entrega tenía que hacerse, conforme al contrato, antes del 31 de diciembre de 2019, y no en la fecha indicada en la demanda, precisando que esto incluso fue reconocido y aceptado por los demandantes en la Audiencia Previa, y en consecuencia, en principio, es de concluir que desde el día que había de realizarse la entrega según el contrato, 31 de diciembre de 2019, hasta la fecha en que tuvo lugar la entrega real y efectiva, 17 de marzo de 2021, transcurrieron 14 meses y 16 días, en los que los actores no pudieron disponer de la vivienda y eso es lo que reclaman.

A renglón seguido, analiza el Juez a quo, las cuestiones relativas al retraso en la entrega, con especial examen de la incidencia en ello de las circunstancias alegadas por la demandada como causas de fuerza mayor, concluyendo que no se puede alegar como tal por la promotora, ni hacer valer frente a los comparadores, la alegada situación económica de la inicial constructora, ni el aumento de costes que supuso tener que contratar a otra constructora, precisándose en la Sentencia, a la vista de la jurisprudencia de la que se hace cita expresa por el Juez a quo, que "...la crisis de 2018 y el cambio de constructora, sin negar la justificación de dicho cambio en la empresa contratista, lo cierto es que ello no puede afectar al comprador final, quien ha contratado con la promotora unas ciertas condiciones, y ésta se obliga frente al comprador, sin perjuicio de las relaciones que pudiera tener y las acciones que pudiere ejercitar la promotora frente a la constructora por sus incumplimientos. No se puede, por tanto, invocar por la promotora dicha circunstancia en el marco del cumplimiento de sus obligaciones frente al comprador final".

Y al hilo de ello, y como la promotora demandada invocaba la incidencia en el plazo de entrega del contenido de las cláusulas 5.4 y 5.5 de las Condiciones particulares del contrato, el Juez a quo, de oficio examina su eventual abusividad, dado tratarse el contrato suscrito por los demandantes de un contrato concertado entre consumidores y una entidad predisponente con condiciones generales de la contratación, concluyendo que ambas cláusulas, son abusivas, en cuanto establecidas en beneficio de la promotora, cercenando derechos y acciones a los compradores, lo que determina que al amparo del artículo 83 de la LGDCU, hayan de ser declaradas nulas, teniéndolas por no puestas en el contrato, lo que supone y conlleva a la postre, que que no pueda entenderse de imperativa observancia para el comprador el plazo adicional de 90 días sobre la fecha final de entrega, como tampoco la privación del derecho a ser indemnizado por ello, siendo en consecuencia procedente analizar las circunstancias del caso al objeto de determinar si ha existido retraso, sin considerar ese plazo de 90 días, y si el retraso, de darse, es imputable a la promotora, así como si procede en su virtud conceder indemnización a favor del comprador por daños y perjuicios sufridos.

Y en cuanto a la alegada como fuerza mayor situación de pandemia por la Covid 19, razona el Juez a quo que aun siendo cierto que en marzo de 2020 se decretó el estado de alarma que paralizó la actividad económica, la incidencia que ello tuvo en el caso que nos ocupa, como resulta de la prueba practicada, en particular del documento 16 de la contestación, lo fue hasta mayo de 2020, en que la promotora ya anunció que se había recuperado el ritmo de la obra, de donde concluye el Juez a quo, que ha de computarse como periodo de retraso en la entrega achacable al Covid-19 (fuerza mayor), entre los días 15 de marzo de 2020 (momento en que se decretó el estado de alarma), a 15 de mayo de 2020 (toda vez que la demandada manifestó que en mayo había recuperado el ritmo normal de la obra, situando este fecha en una semana después al levantamiento de las medidas más restrictivas), esto es, 60 días, y de ahí, que teniendo en cuenta la fecha fijada para la entrega de las viviendas y anexos (23 de septiembre de 2020), la fecha en que fueron efectivamente entregadas, y deduciendo 60 días justificados de paralización por el Covid-19, que se fijen definitivamente los días de retraso imputable a la demandada en 115 días.

Concluido así el contenido del contrato contrato, lo estipulado en el mismo, y el incumplimiento en cuanto al plazo de entrega comprometido, seguidamente analiza el Juzgado cada uno de los conceptos indemnizatorios pretendidos por los demandantes, y respecto del valor de uso, por las razones que expone, viene a concluir que cuantifica el perjuicio en 39,16 euros, que multiplicados por los 115 días de retraso en la entrega, determina un importe indemnizatorio por este concepto de 4.503, euros. Por la pérdida de la exención tributaria, el Juzgado a quo, rechaza el concepto pues, luego de hacer cita y referirse el Juzgado a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, razona que la exención fiscal se aplica siempre y cuando los contribuyentes reinviertan en el plazo de dos años la ganancia patrimonial obtenida, sin necesidad de que en dicho plazo se haya finalizado la obra o que se realice la entrega efectiva de la vivienda ("la entrega de llaves"). Y por último, en cuanto a la reclamación correspondiente a diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado por un capital inferior, en esencia viene a razonarse que como quiera que la demandada no tiene ninguna responsabilidad en la declaración fiscal complementaria que realizó la parte actora, tampoco se le puede imputar responsabilidad alguna por esta alegada diferencia del coste del préstamo hipotecario, y es por ello que descarta indemnizar por este concepto.

En definitiva, resuelve el Juzgador a quo estimar en parte la demanda, y previa declaración de la nulidad por abusiva de las estipulación 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato de compraventa de septiembre de 2017, condena a la entidad Maliza Investments, S.L.U. a abonar a los demandantes la cantidad de 4.503,4 euros, incrementada en los intereses legales de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, desde la demanda, incrementados en dos puntos desde la Sentencia, ex artículo 576 de la L.E.C; ello sin especial condena en costas a ninguno de los litigante, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia, abonándose las comunes por mitad.

La Sentencia es recurrida en apelación por los demandantes alegando: (i) infracción de los artículos 427 y 428 de la L.E.C, al haber considerado el Juez a quo que la recepción por parte de Maliza de las comunicaciones aportadas como documentos 19 y 20 de la demanda debió ser fijada como hecho admitido por no haber sido impugnados por la parte demandada; (ii) incorrecta aplicación del derecho en la interpretación del silencio de los demandantes como una aceptación tácita de la nueva fecha de entrega del inmueble; (iii) infracción de la normativa de consumidores y usuarios, por interpretar el Juez a quo el silencio de los demandantes como significativo de una aceptación tácita; (iv) error en la valoración de la prueba en cuanto a los efectos de la pandemia de Covid 19 en el retraso de la ejecución de la promoción; y (v) error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación por la pérdida de la exención tributaria motivada por el retraso de la entrega, e indebida aplicación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021. Motivos de apelación en base a los cuales vienen a suplicar la revocación parcial de la Sentencia a fin de que la demanda sea estimada totalmente; y en su caso se considere estimada sustancialmente, y en virtud de ello se condene a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

La entidad demandada, se opone el recurso de apelación, suplicando su desestimación, y a su vez impugna la Sentencia, interesando su revocación y en su lugar sea desestimada íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora, alegándose como motivos de la impugnación los siguientes: (i) improcedente declaración de nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, puesto que son claras, transparentes y equilibradas y, por ende, perfectamente conformes a la normativa de consumidores y usuarios, procediendo en consecuencia aplicar dichas cláusulas y eximir de responsabilidad a Maliza por los 90 días adicionales previstos para causas tasadas que concurrieron en este supuesto; (ii) sin perjuicio de que con la aceptación de la adenda el plazo de entrega quedó pospuesto al 23 de septiembre de 2020, la crisis del sector de la construcción y el consecuente cambio de constructora son circunstancias que deben eximir totalmente de responsabilidad a la promotora por ser extraordinarias y estar fuera de la esfera de control de Maliza; (iii) el retraso causado por el Covid 19 debe computarse en 80 días naturales conforme al informe pericial aportado por la demandada, y no en 60 días naturales como señala la Sentencia.

Los demandantes, a la sazón impugnados, se oponen a la impugnación de la demandada, suplicando su desestimación.

SEGUNDO.-Por razones de mayor claridad expositiva, analizaremos en primer lugar los motivos de disconformidad frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia articulados por los demandantes en el recurso de apelación, y resueltos los mismos analizaremos los articulados por la demandada impugnante, sin perjuicio de que la eventual estimación de unos u otros, en todo o en parte, tenga en su caso, el consiguiente reflejo en el Fallo de esta Sentencia.

Como se exponía en el anterior Fundamento de Derecho, en el primer motivo de apelación mantienen los demandantes, a la sazón apelantes, que el Juzgador a quo ha infringido los artículos 427 y 428 de la L.E.C al conferir a determinada documental un alcance ajeno a un hecho admitido por la propia demandada, contrariando en consecuencia el principio dispositivo.

Se pretende con el motivo poner en cuestión lo razonado por el Juzgador de instancia respecto de los documentos 19 y 20 adjuntados con la demanda, alegando en esencia que dicha documental debe tener el alcance probatorio puesto de manifiesto en la demanda dado que su contenido no fue impugnado por la entidad demandada, y por tanto se ha de tener como hecho admitido por esta, y en consecuencia no debería haber sido analizado por el Juez a quo extrayendo una conclusión distinta de lo fijado entre las partes, al no existir controversia al respecto, pues reitera, la parte demandada no pidió en la Audiencia Previa prueba concreta respecto de estos documentos, ni los impugnó, y en consecuencia, al no haber sido discutido, este hecho no debió ser analizado por el Juzgador de instancia.

No compartimos el argumento recurrente por las siguientes consideraciones. Lo que el Juez a quo viene a razonar, ello en relación, a determinar y concluir que los actores, aceptaron la novación modificativa tácita del contrato al no haber optado por la resolución ni haber formulado objeción alguna a la nueva fecha de entrega prevista en la adenda del contrato que les fue remitida pues la única reclamación que consta recibida por Maliza lo fue con fecha 30 de junio de 2021, es que el documento 19 de los aportado con la demanda, es un correo electrónico sin valor probatorio alguno a los efectos pretendidos dado que se ignora a qué correo se refiere este documento, y que el documento 20, de fecha 18 de marzo de 2020, la parte actora no acredita ni haber enviado a Maliza, ni que esta entidad la hubiera recibido, y así razona el Juez a quo, Fundamento de Derecho Segundo: "...Siendo lo cierto que los demandantes no optaron por la resolución de los contratos debemos entender que aceptaron la novación modificativa tácita del contrato pues no interesaron la resolución ni pusieron objeción alguna a la nueva fecha de entrega -la única reclamación que consta recibida es con fecha 30 de junio de 2021 una vez firmado el contrato. La que se aporta como documento nº 20 de la demanda de fecha 18 de marzo de 2020 no consta recibida por la demandada ya que ignoramos a qué correo se refiere el documento nº 19-, lo que implica en virtud de la doctrina de los actos propios la voluntad de mantener los mismos con la modificación señalada en cuanto al plazo de entrega de los inmuebles, acepada libremente). Por lo que, si bien inicialmente (apartado 5.3 de las condiciones particulares del contrato de compra) se fijó la entrega en el cuarto trimestre de 2019, en virtud de dicha novación modificativa, la fecha de entrega de los inmuebles quedó fijada el día 23 de septiembre de 2020...".

La recepción por parte de la entidad demandada de la comunicación que aportaron los actores como documento 20 de la demanda, se afirma que en respuesta al ofrecimiento de Maliza de resolución o novación del contrato de compraventa como consecuencia del retraso en la entrega advertido, en modo alguno puede tener la consideración de hecho admitido por la demandada, pues para concluir todo lo contrario, esto es, que no es hecho admitido por la demandada, basta una mera lectura del escrito de contestación a la demanda en el que Maliza niega tener conocimiento de dicha comunicación al venir a mantener que la única única comunicación que recibió por parte de los demandantes fue de fecha 30 de junio de 2021, lo cual no cabe sino entender como que la entidad demandada niega la recepción de cualquier otra comunicación previa por parte de los demandantes relativa a su negativa a aceptar la adenda de prórroga del plazo de entrega del inmueble, ante lo cual, es indudable que, por imperativo del artículo 217 de la L.E.C, la parte litigante que debía haber propuesto prueba para acreditar el envío y recepción de la referida comunicación, eran los demandantes, que ninguna prueba propusieron a tales efectos. Y ello así, es evidente que, como bien concluye el Juez a quo, ningún valor probatorio del envío y recepción de la comunicación aportada como documento 20, tiene el correo electrónico aportado como documento 19, no constando además acreditado que se acompañase ningún documento adjunto.

Por otra parte, el mero hecho de que en la Audiencia Previa la parte demandada no impugnase tales documentos, esto es los documentos 19 y 20 adjuntados con la demanda, en absoluto puede implicar el reconocimiento de los mismos por la demandada, y se trata de medios de prueba, que el Juez puede apreciar libremente, en valoración conjunta con los restantes medios de prueba, al igual que podría haberlo hecho, incluso de haber sido impugnados por la demandada en cuanto a su valor probatorio.

A mayor abundamiento, la comunicación que los hoy recurrentes alegan haber enviado a Maliza, documento 20, es de fecha 18 de marzo de 2020, es decir más de un año después de la comunicación de 11 de abril de 2019 (documento 4 de la demanda), que Maliza envió a los compradores informándoles del retraso en la entrega, y ofreciéndoles resolución del contrato (documento 5 de la demanda), o la novación del mismo para prolongar su duración (documento 6 de la demanda); como también es posterior a la fecha máxima inicialmente prevista en el contrato para la entrega del inmueble, el 31 de diciembre de 2019. Por tanto, en ningún caso podría considerarse que esta comunicación tuviera eficacia suficiente para negar la aceptación tácita de la prórroga de la fecha de entrega, que es lo que viene a considerar el Juez a quo, respecto de ambas documentales, sin que se pueda considerar infringidos por el mismo, conforme a lo expuesto, los artículos 427 y 428 de la L.E.C, y menos aun el principio dispositivo, quedando en consecuencia desestimado el motivo de apelación.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación argumentan los apelantes, que el Juez a quo, al concluir que ellos aceptaron de forma tácita la novación modificativa del contrato en cuanto al plazo de entrega, incurre en infracción de los artículos 1.262, 1.091, 1.256 y 1.124, todos del Código Civil, así como del artículo 217 de la L.E.C, en cuanto a a prueba de los actos concluyentes precisos para interpretar el silencio de los demandantes como consentimiento tácito a la prolongación del plazo de entrega.

El Juez a quo viene considerar que los demandantes aceptaron la modificación de la fecha de entrega del inmueble, quedando fijada la firma de las escrituras el día 23 de septiembre de 2020, ello en base a la adenda al contrato propuesta por la promotora a los demandantes (documento 5 de la demanda), y que la aceptaron tácitamente al no haber objetado a ella ni tampoco optado por la posibilidad de resolver el contrato con devolución de cantidades ofrecida por Maliza (documento 6 de la demanda). Frente a ello se viene a argumentar en el recurso, sin antes dejar de referirse a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Málaga (Juicio Ordinario N.º 1.443/21), relativa a la compra de otro inmueble en la misma promoción, que fue aportada en la Audiencia Previa, e incluso transcribir parte de la Audiencia Previa de aquella litis, Sentencia en la que el Juzgador consideró en aquél caso no probada novación contractual alguna, que no existen razones en este caso para aplicar el denominado "silencio elocuente" porque, en su parecer no se describe hecho alguno del que se pueda concluirse que la falta de respuesta al correo electrónico implicase el consentimiento tácito de los compradores a la novación propuesta por la promotora, no existiendo actos previos que puedan entenderse como concluyentes para interpretar la conducta omisiva o aplicar la doctrina de los actos propio; y porque los demandantes, claramente consumidores, no sabían que con la novación de dicho contrato estaban renunciando a derechos.

Pues bien, tampoco compartimos los argumentos de los recurrentes, ni por tanto que los mismos puedan dar lugar a la pretendida revocación del Fallo de la Sentencia en el sentido interesado, en primer lugar por la sorpresa que causa a la Sala, que se intente fundar la alegada inexistencia en el caso que nos ocupa de consentimiento tácito por parte de los actores a la novación en cuanto al plazo de entrega, en base a lo que se afirma acontecido en la Audiencia Previa correspondiente a un Juicio Ordinario diferente del presente, por más que se refieran ambos a compraventas de inmuebles en la misma promoción, cuya grabación tan siquiera ha sido aportada a esta litis, y en base a la Sentencia recaída en aquella litis, cuya coincidencia fáctica total con la que nos ocupa nos consta, y por tanto es inadmisible que se trate, como se hace en el recurso, de imponer un criterio a este Tribunal de que sea seguido el criterio mantenido en la Sentencia recaída en el otro procedimiento citado, esto es que se trate de imponer a esta Sala cuál es el criterio que ha de seguirse en orden a interpretar el sentido del silencio de los demandantes frente a la adenda de modificación del plazo de entrega de las viviendas.

En segundo lugar, porque los argumentos aducidos en el motivo para intentar desvirtuar la interpretación realizada por el Juzgador de primera instancia, en nuestro parecer correcta, no la desvirtúan en modo alguno.

Así el primero de dichos argumentos, como antes se ha expresado, se refiere a que el Juez a quo en la Sentencia no describe hecho alguno del que se pueda derivarse el consentimiento tácito de los ahora recurrentes a la modificación del plazo de entrega de las viviendas por su ausencia de respuesta al correo electrónico en el que Maliza, a la vista del retraso en la entrega en que iba a incurrir por causas que afirmaba no imputables a ella, les ofreció la resolución del contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas con intereses o la prórroga del plazo, y citan distintas Sentencias dictadas por diferentes Tribunales, en las que, se afirma, se expresa la interpretación que debe ser otorgada a dicho silencio, concluyendo que conforme a dichas Sentencias, el criterio del Juez a quo es erróneo porque no ha tenido en cuenta en el caso los siguientes requisitos, saber que los demandantes son consumidores, que no han mantenido una relación jurídica duradera con la demandada, que no existen actos previos que puedan entenderse como concluyentes para interpretar la conducta omisiva, y quo no hay actos y conductas antecedentes que permitan aplicar la doctrina de los actos propios.

Así las cosas, cierto es, como bien precisa la parte apelada, que existen circunstancias distintas y variadas según cada caso, por las que la interpretación del silencio puede hacerse en un sentido o en otro; ahora bien, ello no puede llevar a concluir automáticamente, como se pretende en el recurso, que si no se cumplen todos los requisitos que se extraen de las Sentencias que se citan en el recurso, dictas por cierto en casos que difieren fácticamente del presente, el Juzgador haya interpretado de forma incorrecta en el caso el silencio de los compradores tras la comunicación producida entre las partes.

En efecto, para empezar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019, citada en el recurso, contiene el siguiente razonamiento en el Fundamento de Derecho Décimo, que lo demandantes omiten considerar: "1.- El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa.

Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art. 1262 CC establece en su segundo párrafo que "hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe". Y el párrafo siguiente apostilla que "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación".

No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. (...)

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte".

Es decir, el Alto Tribunal en esta Sentencia determina que el conocimiento no equivale a consentimiento, pero se considera que existe consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, no exigiéndose que ésta sea expresa; y asimismo, que ha de distinguirse entre el silencio con efectos de consentimiento y el consentimiento tácito, que es el que deriva de actos concluyentes, que sin consistir en una expresa declaración de voluntad, permiten reconocerla sin dar lugar a duda, y así para determinar si el silencio tiene relevancia a efectos de consentimiento, requiere de la concurrencia de dos factores, uno subjetivo, que el silente conozca los hechos a contestar, y otro objetivo, que sepa de su obligación de contestar, de forma que conforme al principio de buena fe, cabe entender que quien guarda silencio, sabiendo que ha de contestar, ha de considerarse que ha consentido. Se infiere así que el Tribunal Supremo sienta unos requisitos para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento que nada tienen que ver con los que la parte demandante, ahora apelante, argumenta lógicamente en su propio interés; y así respecto del factor o requisito subjetivo, no es controvertido, amén de estar probado, que los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos y, concretamente, de la comunicación en la que se les trasladó la adenda de modificación de plazo, pues es aportada por la propia actora en la demanda (documento 5 de la demanda); y respecto del factor o requisito objetivo, respecto del cual el Alto Tribunal señala que se podrá entender como aceptación cuando "al menos fuera natural y normal que el silente manifestase su disentimiento", el mismo Tribunal en la Sentencia de 10 de junio de 2005, citada por la parte apelada, señalaba que: "Y, finalmente, aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia (pese a la máxima "tacite consensu convenire intelligitur", Paulo, Libro II, Tit. XIV, 2 Digesto; S. 13 febrero 1978), sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( SS. 4 marzo 1972, 13 febrero 1.978 ), y se deba hablar (conforme al principio general del Derecho "tacens consentit, si contradicendo impedire poterat": S. 13 febrero 1978;"qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur": SS. 24 noviembre 1943, 24 enero 1957, 14 junio 1963), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( SS. 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 17 noviembre 1995, o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contraparte ( SS. 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995, 29 febrero 2000, 9 junio 2004); y ello así, en el caso es indudable que los demandantes silentes tuvieron la oportunidad de hablar, y que lo esperable, si no estaban de acuerdo con el contenido de la adenda, es que hubieran expresado su rechazo u objeción, y no lo hicieron, por lo que es incuestionable, en parecer de este Tribunal que, atendiendo a la jurisprudencia del Alto Tribunal, el Juez a quo ha interpretado correctamente que, en ausencia de respuesta a la prórroga de plazo comunicada por Maliza, resulta conforme a derecho entender el silencio de los demandantes como aceptación.

El segundo argumento se refiere a que los demandantes (a la sazón consumidores), no sabían que con la novación de dicho contrato estaban renunciando a un derecho, y aluden a la Sentencia del Tribunal Supremo número 471/2021, de 29 de junio de 2021, en la que se aborda por el Alto Tribunal la interpretación del silencio en un supuesto en el que el consentimiento tácito implicaría una renuncia de derechos. Pero en esta Sentencia, contrariamente a lo que los apelantes pretenden extraer de ella a efectos de esta litis, realmente el Tribunal Supremo no exige que cuando exista renuncia de derechos el consentimiento prestado sea expreso, sino que exige simplemente (Fundamento de Derecho Tercero), un plus de falta de equivocidad, expresando "Esta exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos". Y en el caso, este plus de exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito, se cumple sin duda, especialmente si se atiende al hecho de que junto con el envío de la adenda de prórroga del plazo de entrega, se les ofreció a los demandantes la alternativa de resolver el contrato con devolución de todas las cantidades entregadas por los mismos, incrementadas con el interés legal (documento 6 de la demanda); y ciertamente, pudieron haber rechazado o formulado algún tipo de objeción a la adenda, y no consta que lo hicieran, pues como bien razona el Juez a quo, la única reclamación que consta recibida por la promotora lo fue en 30 de junio de 2021, una vez firmado el contrato; y es más los actores pudieron perfectamente haber rechazado expresamente ambas opciones, si bien optaron por el silencio como respuesta, proceder que no cabe sino entender en el sentido que aceptaron la novación modificativa del contrato, siendo incierto que no tuvieran más remedio que aceptar la adenda. Es de considerar además, a los efectos debatidos, que la estipulación o acuerdo cuarto de la adenda preveía expresamente que "[e]n todo lo que no se oponga o contradiga el acuerdo aquí alcanzado, prevalecerá en todos sus términos el referido Contrato de Compraventa, manteniéndose vigentes y vinculantes para las partes el resto de las estipulaciones pactadas", lo que significa que en todo aquello no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente, incluida por tanto la condición particular 5.6, que habilitaba a los compradores para reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado",es decir por eventuales retrasos respecto de la nueva fecha de entrega pactada, por lo que es de concluir que no había renuncia de derechos.

Conforme a lo expuesto es de concluir que la valoración de la prueba y la aplicación del Derecho efectuada por el Juzgador a quo respecto de la interpretación del silencio de los demandantes con relación a la modificación del plazo de entrega del inmueble es conforme a Derecho, no habiendo incurrido en infracción de los artículos 1.262, 1.091, 1.256 y 1.124, del Código Civil, como tampoco del artículo 217 de la L.E.C, debiendo ser confirmado por la Sala el criterio del Juzgador de instancia, y en consecuencia, ser desestimado el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-En tercer lugar aducen los recurrentes que el Juez a quo incurre en infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios, incurriendo la Sentencia en contradicción o incoherencia interna, ya que si bien acude el Juzgador a tal normativa para declarar la nulidad de las cláusulas 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato suscrito entre las partes, sin embargo no tiene en consideración tal normativa a la hora de interpretar el silencio de los actores, concluyendo por el contrario una aceptación tácita de la modificación del plazo de entrega de la vivienda y anejos, que tenían finalidad residencial que solamente beneficiaba a la promotora, y perjudicaba a los compradores, sin que existan actos concluyentes para aplicar la doctrina de los actos propios, ni se ha descrito acto concluyente alguno que propicie la adjetivación del silencio como consentimiento tácito, y de hecho la misma forma en que se hizo la propuesta por la promotora, es contraria a la transparencia, y ajena a la protección de los consumidores, pues se trata de una renuncia de derechos del consumidor sin haber recibido debida información, resultando contradictorio que lo que supuestamente se acepta tácitamente como consentimiento por silencio o por hechos concluyentes, tenga más fuerza para obligar que un contrato escrito, lo cual supone en definitiva que el contrato en su día concertado ha quedado de hecho al arbitrio de la demandada, en contra de lo que dispone el artículo 1.256 del Código Civil.

En resumen, se argumenta en el motivo que el Juez a quo yerra al confirmar la validez de la adenda de prórroga del plazo de entrega de las viviendas tácitamente aceptada por los actores puesto que en consideración de los apelantes la adenda infringe la normativa de consumidores y usuarios, dado que conlleva una renuncia a los derechos de los consumidores al ser privados del derecho a la reclamación sin justificación alguna, dado no ser cierta la justificación del requerimiento que la promotora les remitió, pues el retraso es culpable y no se encuentra amparado en la razón jurídicamente admisible, añadiendo que la Sentencia incurre en incoherencia al haber declarado la nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa bajo la normativa de consumidores y usuarios y, sin embargo, no aplicar lo mismo respecto de los términos de la adenda.

El motivo, podemos adelantar desde ya, está abocado al fracaso, por una razón fundamental que no es otra que la de que la adenda es conforme a la normativa de consumidores y usuarios, pues basta una mera lectura de la misma para colegir que es perfectamente clara y transparente, sin la más mínima de dificultad de comprensión para las actores, consumidores medios, los cuales por demás pudieron haberla rechazado, amén de que no supuso renuncia de derechos, pues como hemos razonado en el anterior Fundamento de Derecho, la estipulación o acuerdo cuarto de la adenda preveía expresamente que "[e]n todo lo que no se oponga o contradiga el acuerdo aquí alcanzado, prevalecerá en todos sus términos el referido Contrato de Compraventa, manteniéndose vigentes y vinculantes para las partes el resto de las estipulaciones pactadas", es decir que en todo aquello no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente, incluida por tanto la condición particular 5.6, que, recordemos, habilitaba a los compradores para reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado",es decir por eventuales retrasos respecto de la nueva fecha de entrega pactada.

La declaración de nulidad por abusivas de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, no guarda relacio?n alguna con la alegada nulidad de los términos de la adenda, pues como bien se razona en la Sentencia, aun cuando no pueda invocarse por la promotora los incumplimientos de las obligaciones de la constructora frente al comprador, ciertamente no puede negarse la justificación del cambio de la empresa constructora, lo que conllevó que la promotora, mediante la comunicación del 11 de abril de 2019, ofreciera a los demandantes una prórroga del plazo de entrega de las viviendas o, alternativamente, la resolución del contrato de compraventa, habiendo mantenido la promotora informados a los demandantes de la imposibilidad de entregar las viviendas en el plazo inicialmente previsto, ofreciéndoles insistimos, dos posibilidades, a saber la novación modificativa del contrato a través de una adenda al mismo que les fue remitida, mediante la que se ampliaba el plazo de finalización de las obras, estableciéndose como nueva fecha de entrega y firma de las escrituras públicas el día 23 de septiembre de 2020 (documento 5 de la demanda); o la resolución del contrato, con devolución de todas las cantidades entregadas por los compradores, incrementadas en el interés legal (documento 6 de la demanda). Es decir, se ofreció a los compradores, ciertamente consumidores, la posibilidad de resolver del contrato, con devolución de cantidades más intereses legales, o de suscribir una adenda mediante la que se modificase la fecha de entrega del inmueble habida cuenta que había devenido imposible que la entrega se produjese en el plazo inicialmente previsto en el contrato. La adenda, como se ha dicho, era meridianamente clara, y no presentaba especiales dificultades de comprensión para un consumidor medio, y además su aceptación, contrariamente a lo que se alega en el recurso, no suponía una renuncia en derechos para consumidor. El acuerdo primero de la adenda (documento 5 de la demanda), recogía la ampliación de plazo para la finalización de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación en 10 meses, de manera que "la escritura pública de compraventa de los Inmuebles deberá otorgarse no más tarde del 23 de septiembre de 2020", quedando en consecuencia "modificados los plazos y fechas recogidos en la CONDICIÓN PARTICULAR 5.3 del Contrato de Compraventa". Como vemos estipulación clara, concreta y de redacción sencilla.

La aceptación de la adenda no conllevaba, insistimos, una renuncia de derechos, por cuanto que como hemos expuesto, el acuerdo cuarto de la adenda contemplaba que, en todo lo no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente y, en consecuencia, permanecía vigente la condición particular 5.6, que facultaba a los compradores a reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado".

En resumen, es incuestionable que la adenda era clara y perfectamente transparente en sus términos, quedando patente que los demandantes tuvieron otras alternativas que descartaron y que, en todo caso, la firma no supuso renuncia alguna a los derechos que el contrato de compraventa otorgaba a los compradores.

Por tanto, ninguna duda cabe de que la adenda de prórroga del plazo de entrega es perfectamente acorde a Derecho y, concretamente, a la normativa de consumidores y usuarios, con lo cual, es de concluir a su vez, que la Sentencia no incurre en incoherencia interna alguna.

QUINTO.-Se argumenta también como motivo de apelación que el Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba a la hora de examinar y considerar el retraso en la entrega que supuso la pandemia derivada de la Covid 19.

Aduce que optaron en la demanda por no contabilizar periodo alguno de retraso por esta causa, como también lo hace el arquitecto don Virgilio es su informe, por razón de la propia redacción del Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, que regulaba un permiso retribuido recuperable para los trabajadores por cuenta ajena que no prestasen servicios esenciales, siendo sabido que la actividad de la construcción no se vio especialmente alterada pues el transporte de mercancías funcionó perfectamente durante la pandemia, por lo que no es de considerar como supuesto de fuerza mayor, y a lo sumo solo podrían ser considerados los 10 días de paralización oficial de actividades entre los días 30 de marzo y 9 de abril, aunque las empresas podía recuperar dichos días. Añaden toda una serie de consideraciones dirigidas a cuestionar el valor probatorio del informe aportado por la demandada con la contestación, que afirman es un mero documento, y no una pericial.

Pues bien, con independencia de lo que pueda resolverse al respecto cuando se resuelva la impugnación, lo cierto es que el motivo de apelación carece de toda justificación y es infundado desde el punto y hora en que al analizar el Juez a quo los efectos de la pandemia del Covid 19 en el plazo de entrega, para nada se basa en el informe aportado por la entidad demandada junto a la contestación, sino que al respecto se razona, que "Con relación a la justificación del retraso debido a la situación generada por el covid-19, no se pude negar, por ser ello público y notorio, que en marzo de 2020 y debido a la pandemia del covid-19, se decretó el estado de alarma y se paralizó la actividad económica del país imponiéndose una serie de medidas restrictivas que se prolongaron en su más estricta medida hasta el 9 de mayo de 2020";de lo que se infiere que el Juez a quo se limita a expresar que la pandemia y la paralización de la actividad económica en España que ello conllevó constituyen hechos públicos y notorios, consideraciones estas que no rebaten las recurrentes, por la sencilla razón de que no pueden hacerlo, pues ciertamente es notorio, y de general conocimiento de los ciudadanos españoles, que la pandemia impactó todos los sectores de actividad, incluido sin duda el de la construcción, y esto dígase lo que se diga, es incuestionable por notorio, por lo que huelga todo tipo de consideración respecto del informe, en este punto de esta Sentencia, siendo tan solo de aclarar a los apelantes que en cualquier caso el argumento relativo a que el informe en cuestión no puede tomarse en consideración porque no fue ratificado, ratificación que incluso podría haber sido interesada por los apelante, no podría ser acogido a los efectos denunciados en el motivo de apelación, pues la L.E.C en modo alguno exige como requisito necesario para que un informe pericial sea considerado como tal, su ratificación en juicio, resultando por demás este argumento recurrente baladí, pues como se ha dicho el Juez a quo no ha tomado en consideración este medio en orden a resolver la incidencia que la pandemia de la Covid 19 tuvo en el retraso en el plazo de entrega, con lo cual mal puede haber incurrido en error en la valoración de la prueba, que ciertamente sí tuvo impacto, dígase lo que se diga por los recurrentes, en el plazo de entrega, como viene a resolver el Juzgador de instancia.

SEXTO.-Seguidamente cuestionan los apelantes, alegando error de valoración de prueba ya que el Juez a quo ignora la realidad del caso concreto, el que no se haya acogido en la Sentencia el concepto indemnizatorio referido a la pérdida de la exención tributaria, y mantienen también que se ha hecho una aplicación indebida al caso enjuiciado de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, dado que si se analiza el contrato y la forma de pago, se infiere como los recurrentes no pudieron reinvertir el importe de la la ganancia obtenida por la venta de su vivienda durante el tiempo que hubieron de esperar hasta la firma de la escritura de compraventa, dado que conforme al propio contrato fijaba el calendario de pagos, amen de los requisitos que exigen las entidades bancarias para conceder la financiación hipotecaria, de imposible obtención antes de que la vivienda esté terminada y entregada, siendo una mera conjetura el que los recurrentes tuvieran a su disposición 52.624,97 euros para adelantarlos a la promotora.

Como vemos el argumento central del motivo de apelación es que los hoy recurrentes no pudieron reinvertir el importe de la ganancia obtenida por la venta de su vivienda en el plazo de dos años legalmente previsto porque no tenían a su disposición el importe efectivo suficiente para ello, argumento este que ciertamente no se sostiene desde el punto y hora en como por ellos se afirma, el beneficio obtenido por la venta de su anterior vivienda fue de 99.878,97 euros, de los cuales habrían abonado a Maliza, según alegan, un total de 47.254 euros antes de la firma de la escritura, con lo cual es de concluir que de los 99.878,97 euros obtenidos por la venta de su vivienda, les sobraron 52.624,97 euros, y por tanto que no obedece a la realidad la afirmación vertida en el recurso de que es una "mera conjetura sin base fáctica alguna que mis mandantes (...) tuvieran a su disposición 52.624,97 euros para adelantarlos a la promotora".

Pero es que siguiendo el propio hilo argumental recurrente, aun cuando así hubiere sido, esto es aun cuando pudiere considerarse que no tenían a su disposición esos 52.624,97 euros restantes del precio obtenido por la venta de su inmueble, ello no permitiría sino concluir que los demandantes en ningún caso, y no por causa imputable a la promotora, se habrían podido beneficiar finalmente de la exención fiscal, que consiste en invertir la ganancia obtenida con la venta de una vivienda en la compra de otra para residencia habitual. en lugar de guardar esa ganancia, con lo cual, si los hoy recurrentes, como afirman, no tenían a su disposición esos 52.624,97 euros restantes, no los podían reinvertir en el plazo establecido legalmente, precisamente por eso, es decir porque no los tenían a disposición, con lo cual ellos mismos, con sus alegatos, en los que incurren en contradicción, no vienen sino a reconocer que no se podrían haber beneficiado de la exención fiscal finalmente, al margen de que la promotora cumpliese o no el plazo de entrega comprometido en el contrato.

Y ciertamente, en cualquier caso, no existe duda de que pudieron haberse beneficiado de la exención fiscal que alegan perdieron por culpa del retraso en la entrega del inmueble, puesto que lo relevante a efectos del beneficio de la exención fiscal por reinversión en vivienda habitual, como razona el Juez a quo, razonamiento no desvirtuado por el relato recurrente relativo al calendario de pagos previsto en el contrato, no es el momento de la entrega de la vivienda, sino aquel en el que se produce la reinversión, siendo perfectamente válida la aplicación del beneficio a inmuebles adquiridos que se encuentran en construcción, como reconoce la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, en la que apoya el Juez a quo su decisión, en la que se expresa que "La interpretación de los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y 41 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es la de que el plazo de dos años establecido reglamentariamente para reinvertir es aquel del que dispone el contribuyente, y debe contarse desde la transmisión de su vivienda, bastando a tal efecto -para dar cumplido el requisito- con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda, mediante su entrega material, o de que la construcción de ésta haya ya concluido", por lo que es indudable que no se puede responsabilizar a Maliza Investments S.L.U, la pérdida de una exención de la que los demandantes tuvieron la posibilidad de beneficiarse, y si no lo hicieron fue por causas ajenas a la promotora.

Pero es más, a efectos meramente polémicos es de señalar que, como bien mantiene la parte apelada, un cuando no se aplicase la exención respecto de las cuantías no desembolsadas, el artículo 41.4 RLIRPF establece que "en el caso de que el importe de la reinversión fuera inferior al total obtenido en la enajenación, solamente se excluirá del gravamen la parte proporcional de la ganancia patrimonial que corresponda a la cantidad efectivamente invertida", con lo cual es claro que los recurrentes, cabe en todo caso podían haberse beneficiarse de la exención, aunque no reinvirtieran el total de la ganancia obtenida, y como ellos mismos afirman que en el plazo de dos años desembolsaron un total de 47.254 euros, es incuestionable que en ningún caso sería imputarse a Maliza la pérdida plena de exención, pues sin duda pudo la parte aquí demandante y ahora recurrente, pudo en cualquier caso beneficiarse de la exención por la reinversión de casi la mitad de la ganancia obtenida.

Conclusión de cuanto se ha expuesto es que, pese a lo alegado en el recurso, es parecer de la Sala que el Juzgador acierta a la hora de resolver la cuestión litigiosa cuyo examen nos ocupa, pues lo cierto es que los recurrentes pudieron beneficiarse de la exención independientemente de que la nueva vivienda permaneciera en construcción, por lo que su pérdida no puede ser imputada a la promotora, por lo que la Sentencia debe ser confirmada en este extremo, al igual que ha de serlo respecto de la no estimación de la pretensión indemnizatoria relativa a la diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado, por las razones expuestas en la Sentencia, por demás no combatidas expresamente en el recurso, quedando así desestimado también en este extremo el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Por último parece que los recurrentes vienen a pretender que sea revocado el pronunciamiento de instancia relativo a las costas, pues viene a alegar que debe considerarse que la demanda no ha sido estimada en parte, sino sustancialmente, con lo cual consideran que las costas deben ser impuestas a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C, y doctrina del Tribunal Supremo en la materia, motivo de apelación este que, insistimos, sin perjuicio de lo que pueda resolverse respecto de la impugnación, en principio está igualmente abocado al fracaso.

El 394 de la L.E.C, en su apartado 1 establece que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dispone que si fuere parcial la estimación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad.

La doctrina jurisprudencial ha venido desarrollando la aplicación de esos dos apartados del artículo en cuestión en situaciones intermedias creando la doctrina conocida como de "estimación sustancial", de la que es exponente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007, conforme a la cual, << la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un "quasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido" >>

En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justificaba la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, indonesio este criterio también seguido por el Alto Tribunal en Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008, por citar algunas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, sobre esta cuestión expresaba: <<.....En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación «sustancial» de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, se razonó que « (e)sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997, razonó que «(n)o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «(e)sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».

Este Tribunal viene acogiendo el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de "poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio ", lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1993 y 5 de enero de 1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS de 21 de diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991, no debiendo el término "totalidad " conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso >>.

Doctrina la expuesta que aplicada al caso concreto enjuiciado, como antes se adelantaba, aboca a considerar correcto el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales, habida cuenta que la demanda, y salvo de lo que pueda resolverse al examinar la impugnación, volvemos a reiterar aun a fuer de resultar redundantes, en modo alguno puede considerarse haya sido estimada sustancialmente, sino solo en parte como considera el Juez a quo, habida cuenta de que en dicho escrito rector se interesaba por los demandantes, amén de que se declarase que por parte de la demandada se había producido un incumplimiento contractual consistente en el retraso en la entrega de la vivienda y demás elementos objeto del contrato de compraventa suscrito en su día entre los litigantes, que se condenase a la demandada al abonarles en concepto de indemnización de daños y perjuicios, un total por los diferentes conceptos pedidos, de 48.006,67euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, habiendo concedido la Sentencia la suma de 4.503,4 euros, motivo por el cual, este Tribunal de apelación conviene con el Juez a quo en que la estimación de la demanda es parcial, no sustancial, y en consecuencia en que las costas causadas no deben ser impuestas a ninguno de los litigantes, por imperativo del artículo 394.2 de la L.E.C.

OCTAVO.-Resuelto el recurso de apelación, seguidamente hemos de proceder al examen de los motivos articulados por la entidad demandada en la impugnación de la Sentencia.

La primera cuestión que plantea es su disconformidad con la decisión del Juzgador a quo de declarar ex officio, la nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, pues en su parecer dichas cláusulas son conformes a derecho, pudiéndose concluir por su mera lectura que, contrariamente a lo afirmado por el Juez a quo, ni las circunstancias en ellas previstas para la eventual prorroga del plazo de entrega, pueden considerarse extensas y abstractas, ni mucho menos queda al arbitrio de la promotora vendedora. Toda vez que de lo dispuesto en la condición particular 5.4 resulta indudable que la aplicación de la posible prórroga de duración determinada a 90 días hábiles quedaba constreñida a que se diese alguno de los concretos supuestos enumerados, de naturaleza objetiva, ajenos a la esfera de control de Maliza y, evidentemente, sujetos a prueba por ésta, por lo que no cabe considerar que dichas cláusulas sean abusivas, ni por ende reputarlas nulas, porque no generan ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, debiendo así la Sala proceder a revocar el Fallo de la Sentencia sobre esta crucial cuestión.

Pues bien, como sobradamente conocen las Defensas Letradas de las partes en litigio, el consumidor goza en nuestro derecho de una especial protección exigida por la necesidad de "reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real" ( STS 9 mayo 2013), imponiéndose legalmente a lo jueces el deber de no hacer aplicación, incluso de oficio, de las cláusulas abusivas que puedan existir en los contratos celebrados entre un profesional predisponente y un consumidor adherente. Ya la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984 de 19 de julio, disponía en su art.ículo10 bis que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo", teniéndose por tales aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el artículo 82 del TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone en similar sentido que << 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable >>.

De conformidad con el artículo 83 de esta Ley "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Y el artículo 86.1 de este mismo Texto, por su parte establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario".

Por su parte, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998 de 13 de abril, también aplicable al caso, declara la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas, entendiendo por tales en todo caso las previstas en aquella legislación especial citada (artículo 8.2).

En el presente caso es incuestionable que nos hallamos ante un contrato otorgado entre una profesional, la sociedad promotora y vendedora, y unos consumidores que adquieren la vivienda y anejos como destinatarios finales y al margen de todo proceso productivo o comercial, mediante un contrato redactado y predispuesto por aquella, posiblemente para todas las ventas de la promoción, con lo cual, como con acierto precisa el Juez a quo, cabe el control de oficio de las cláusulas insertas en el mismo, incluso es obligado conforme a la doctrina del TJUE, y ello así asiste la razón al Juez a quo, podemos adelantar desde ya, al considerar que las cláusulas cuyo examen nos ocupa son nulas por abusivas, pues diga lo que diga la entidad impugnante, las cláusulas en cuestión, por la propia redacción conferida a las mismas, suponen claramente una limitación en las facultades y derechos de los consumidores contratantes, implicando en la practica una renuncia de acciones, dado que merma sus posibilidades de reclamación por causa de retraso en la ejecución de la obra, estableciendo así unas condiciones excesivas para aquellos que no es fijan en contrapartida y en justo equilibrio para la promotora, lo cual carece de toda justificación y encaje legal, pues como bien se afirma en la Sentencia, dichas cláusulas vienen a establecer un plazo adiciona de entrega de la obra, en concreto 90 días sobre el plazo previsto, privándose a los compradores de cualquier posibilidad de reclamación o indemnización si el retraso en la entrega se debe a cualquiera de las circunstancias que enumera, todas ellas en beneficio de la vendedora, y dígase lo que se diga, no todas ellas ajenas a la esfera de actuación de la promotora vendedora. Y es más, como se afirma en la Sentencia, incluso superado dichos 90 días adicionales dentro de los supuestos que fija el apartado cuarto para excluir la indemnización a los compradores, en la cláusula 5.5 se concede a aquellos la posibilidad, ante la no entrega, de resolver el contrato pero negándoles de nuevo el derecho a solicitar y recibir indemnización bajo la justificación de la complejidad propia del proceso constructivo y la posibilidad de que el mismo pueda conllevar retrasos no imputables a una conducta negligente o incumplidora del promotor, como los referidos en la precedente cláusula 5.4, sobrando mayores consideraciones sobre la clara limitación de los derechos del consumidor en ambas cláusulas, que a todas luces determinan una falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de condiciones abusivas, y por ende nulas, debiendo tenerse por no puestas en el contrato, quedando así desestimado el primer motivo de impugnación.

NOVENO.-En segundo lugar se afirma y mantiene por la entidad impugnante que debe quedar exonerada de toda responsabilidad de los daños y perjuicios que se hubieren podido causar por el retraso en la entrega del inmueble, pues este retraso se debió a causas de fuerza mayor, lo que determina la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas.

La alegada crisis en el sector de la construcción en 2018 y los problemas habidos entre la inicial constructora y la promotora cuyo desenlace fue la contratación de otra constructora, no pueden considerarse como un supuesto de fuerza mayor, que pueda dar lugar a la exoneración de toda responsabilidad de la promotora vendedora, de conformidad con el artículo 1.105 del Código Civil,

Sobre esta cuestión, para abundar en lo razonado al efecto por el Juzgador de instancia cuyas consideraciones compartimos, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial ha perfilado los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor considerando como tales los sucesos o hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar o que aún siendo previsibles son de todo punto inevitables ( SSTS 9 febrero 1998, 8 julio 1.988). La posibilidad de prever e impedir eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( STS 20 diciembre 1.985); y,, en todo caso, el hecho determinante de la fuerza mayor o el caso fortuito ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que expresa que la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado y ajeno en definitiva al ámbito de responsabilidad y control exigible al deudor ( SSTS 22 diciembre 1981, 11 noviembre 1982, 11 mayo 1983, 8 mayo 1988, 23 junio 1990, 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997, entre otras).

En la materia que nos ocupa, es criterio reiterado del Tribunal Supremo, y de las Audiencias Provinciales el que sostiene que en términos generales no cabe considerar caso fortuito o fuerza mayor, a efectos de exonerar de responsabilidad al promotor vendedor frente a los compradores, los incumplimientos de la empresa constructora e incluso su concurso, haciendo recaer sus consecuencias sobre los adquirentes de viviendas en vez de sobre la promotora, en cuya órbita de actuación se desenvuelve la actividad de la constructora por ella contratada. Además, debe recordarse que en el marco del incumplimiento contractual este se presume siempre culposo, ( SSTS de 7 de abril de 1983, 10 de julio de 1985), de manera que es el deudor incumplidor que invoca el caso fortuito o la fuerza mayor quien deberá acreditar cumplidamente la concurrencia de este, resolviéndose en su contra cualquier duda al respecto.

En el presente caso es evidente que no cabe considerar como caso fortuito o fuerza mayor, ni la alegada crisis del año 2018, de la que amen de no existir prueba, tan siquiera se ha acreditado en qué medida incidió en el plazo de entrega, cuando por demás ni la falta de mano de obra, ni la elevación de costes pueden incardinarse dentro del concepto de fuerza mayor por tratarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019, de "las dificultades propias de esta actividad", al margen de que, tampoco, se ha acreditado, insistimos en qué consistieron y su concreta incidencia en las obras de edificación; como tampoco cabe considerar como tal el que la promotora cambiase de constructora (esta al parecer no tuvo problema para acometer la ejecución), según alega por la difícil situación financiera de la inicial contratada, dado que ello corresponde de lleno al deber de previsibilidad de la promotora; suya fue la elección de la inicial constructora, lo que entra dentro el ámbito de la responsabilidad de la propia promotora vendedora, que pudo y debió haber previsto lo necesario para cubrir esa eventualidad. Por ello, en unión de las consideraciones que expone el Juez a quo que acogemos, no pude considerarse que la demora en la entrega de los inmuebles por parte de la promotora vendedora, indudable en el caso, obedezca a un caso fortuito ni fuerza mayor, en base a unos argumentos que no pueden incardinarse ni en un concepto ni en otro.

DÉCIMO.-En tercer lugar se argumenta en la impugnación que no ha existido incumplimiento por parte de Maliza en la entrega de la vivienda habida cuenta los 90 días de retraso permitidos en la condición particular 5.4 del contrato y el retraso de 80 días hábiles como consecuencia del Covid 19, y no los 60 considerados por el Juez a quo.

A los 90 días de retraso que pretende hacer valer la recurrente, de conformidad con la estipulación 5.4 de las condiciones particulares del contrato, a efectos del cómputo del plazo de entrega, no vamos a hacer ya consideración alguna, toda vez que como se ha razonado, confirmamos la declaración de nulidad por abusiva de dicha estimulación realizada por el Juez a quo, que debe en consecuencia tenerse por no puesta en el contrato, por lo tanto no cabe considerar a los efectos debatidos esos 90 días que pretende hacer valer la impugnante.

Respecto de la situación de pandemia provocada por el Covid 19, su calificación como supuesto de fuerza mayor a la situación generada por el Real Decreto que declaró el estado de alarma ante la pandemia por Covid, ha sido reconocido en múltiples Sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales, entre las que se pueden citar las de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de marzo de 2022 y 30 de marzo de 2022, o la de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de mayo de 2022, y de hecho así se viene a considerar por el Juez a quo, y en ello convenimos, y ciertamente no es cuestión propiamente impugnada por la entidad demandada, pues la resulta favorable, lo que nos ubica propiamente en el ámbito de la fuerza mayor prevista con carácter general como causa exoneradora de responsabilidad en el artículo 1.105 del Código Civil.

Lo que ocurre es que no podemos compartir las alegaciones impugnantes relativas a que el Juez a quo realiza un cálculo incorrecto de los días de retraso en la entrega imputables a la pandemia Covid 19, y de cuya responsabilidad en cuanto fuerza mayor queda exonerada a efectos indemnizatorios la demanada e impugnante, por cuanto que, frente al informe de SGS que pretende hacer valer en justificación de que la incidencia de la pandemia fue de 80 días naturales y no de los 60 considerado por el Juez a quo, debe prevaler la propia actividad probatoria desplegada por la impugnante, en concreto el contenido del correo de 17 de junio de 2020, en el que la promotora anunciaba que se había recuperado el ritmo de la obra en mayo de 2020, por lo que ciertamente, convenimos con el Juez a quo, que debe computarse como periodo achacable a la Covid 19 el transcurrido entre el día 15 de marzo de 2020 en que se declaró el estado de alarma, y el día 15 de mayo de 2020, a la vista de que la promotora había reconocido que en mayo de 2020 se había recuperado el ritmo normal de la obra, situando esa fecha en una semana después del levantamiento de las medidas más restrictivas, lo que determina los 60 días considerados por el Juzgador a quo, y que son los que debe excluirse como retraso a efectos de la pretensión indemnizatoria por tratarse, ciertamente de fuerza mayor y no los 80 días que la impugnante pretende hacer valer, lo que nos sitúa, contrariamente a lo que se mantiene por la impugnante, en un escenario de retraso en la entrega, y ello en 115 días, tenida en cuenta la fecha fijada para la entrega de la vivienda y anejos, recordemos 23 de septiembre de 2020, la fecha en que tuvo lugar efectivamente la entrega, 17 de marzo de 2021, y descontados los 60 días justificados por la paralización por el Covid 19.

Al hilo de todo ello se mantiene en la impugnación que el Juzgador a quo yerra al acoger la pretensión indemnizatoria relativa al valor de uso, pese a estar basada en "sueños de fortuna" no acreditados. Argumenta que para el Juzgador carece de relevancia que, para el cálculo de la indemnización, que la vivienda se destinara a la ocupación del propietario o que la vivienda se destinase al alquiler, cuestión que no es baladí ya que que el "valor de uso" a efectos de indemnización se corresponde con una reclamación por lucro cesante, que en el caso no procede en cualquier caso, por incierto y no acreditado, cuando todo lucro cesante debe tratarse de un beneficio cierto, concreto, y acreditado, sin que quepa reclamar meros "sueño de ganancia, siendo de considerar que los actores no compraron los inmuebles para obtener rentabilidad por medio de su alquiler, sino para utilizarlos como su vivienda habitual, por lo que se reclama por los mismos una partida indemnizatoria que, en ningún caso, ni aunque el inmueble se hubiera entregado en el plazo inicialmente indicado, los demandantes habrían obtenido por lo que, no concurriendo el presupuesto de hecho básico para poder reclamar una partida en concepto de lucro cesante, la reclamación de este valor de uso debe ser necesariamente desestimada.

Tampoco en este particular compartimos el argumento impugnante pues como señala la doctrina jurisprudencial, la indisponibilidad de la vivienda ha originado un auténtico perjuicio, ya sea por la necesidad de alquilar otra, por los inconvenientes de seguir en la antigua, por la imposibilidad de utilizar la nueva vivienda o por las ganancias que se hubieran dejado de percibir. Constituye este supuesto un caso claro de daños y perjuicios "ex re ipsa" ( SSTS de 20 de junio de 1.993 y 22 de febrero de 1997, entre otras). Doctrina "res ipsa loquitur" (los hechos hablan por sí mismos), a la que se refiere, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 623/2014, de 18 de noviembre, al declarar que se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas.

En efecto, olvida la entidad impugnante en su planteamiento que el Tribunal Supremo reiteradamente ha dejado sentado, tanto en supuestos de mantenimiento ilícito de la posesión de bienes sin reintegrarlos al que tiene derecho a ella, como en supuestos de retraso en la entrega de inmuebles a quien tiene derecho a ella (como el comprador de la vivienda frente al promotor), que la sola privación del uso del bien a quien tiene derecho a él supone un daño in re ipsa incontestable y que debe ser indemnizado mediante el pago del valor de uso de dicho bien durante todo el tiempo que se prolongue la posesión indebida y en consecuencia hasta que el propietario, en este caso, tenga la posesión de la vivienda. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1.987, afirmaba que el principio rep ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma ), con la consecuencia de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma), son aplicables y apreciables en los supuestos de falta de entrega de un inmueble pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso, daño in re ipsa representado por su valor de uso; doctrina reiterada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 18 de noviembre de 2014, en otras muchas dictadas tanto en supuestos de retraso en la entrega de bienes comprados, como en supuestos de ocupación sin derecho de inmuebles (reivindicatorias, desahucios por precario, desahucios por falta de pago, etc).

La existencia del daño causado es incontestable y en modo alguno puede calificarse de hipotético en cuanto los propietarios fueron privados del uso y disfrute de los inmuebles a que tienen derecho por haberlos adquirido por compra, desde la fecha en que debió haber tenido lugar la entrega y la fecha en que efectivamente tuvo lugar ello, descontados los 60 días de incidencia en el retraso derivada de la Covid 19, quedando así desestimado el motivo de impugnación de la Sentencia, y en definitiva íntegramente desestimada la impugnación, y a la postre confirmada en su integridad la Sentencia dictada en la anterior instancia.

DÉCIMOPRIMERO.-Desestimado el recurso de apelación, y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación han de ser impuestas a la parte apelante, y las correspondientes a la impugnación a la entidad impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-En la demanda de Juicio Ordinario de la que trae causa esta Segunda instancia, los demandantes ejercitaban una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex artículo 1.101 del Código Civil, basada en el incumplimiento por parte de la entidad demandada del contrato de compraventa concertado con la misma el día 15 de noviembre de 2018, en cuanto al plazo de entrega de los inmuebles adquiridos.

En concreto se venía a alegar en dicho escrito rector que el 15 de noviembre de 2018 los demandantes firmaron un contrato de compraventa con la promotora Maliza Investments S.L.U, por el que adquirían la vivienda del Bloque DIRECCION000, plazas de garaje NUM000 y NUM001 y trastero NUM002 en la promoción " DIRECCION001". Que en dicho contrato se estableció como plazo para la finalización de las obras y la obtención de la licencia de primera ocupación el de 25 meses desde la firma del acta de replanteo de fecha 23 de octubre de 2017 (Condición Particular Quinta, sobre entrega de los inmuebles), lo que quiere decir que la vivienda y demás elementos adquiridos debían/debieron serles entregados el 23 de noviembre de 2019; que ello así iban comprobando que el plazo comprometido para la entrega se retrasaba de manera preocupante, al punto que el día 11 de abril de 2019 la comercializadora Q21 Real Estate S. L, remitió un e-mail a sus clientes (los compradores de viviendas en DIRECCION001), que toma como referencia un comunicado emitido el 25 de marzo en el que se les había informado de que la empresa Avintia Proyectos y Construcciones S.L se encargaría de finalizar las obras, y tras la referida introducción, el comunicación continúa diciendo: "Según se indicó con anterioridad, la fecha prevista para la escrituración es septiembre de 2020. Como os hemos venido informando, la ejecución de las obras se ha dilatado debido a causas imprevistas y estamos trabajando para terminar la construcción lo antes posible". Se afirma en la demanda, que sutilmente, en el siguiente párrafo, confunde al destinatario de la misiva al facilitar una opción a los compradores que establece como ineludible: las expresiones "procederemos a firmar" o "debemos firmar o resolver", que tendían claramente a ejercer una presión sobre los adquirentes de viviendas con la única finalidad de eximir de responsabilidad a la empresa promotora. Que a pesar de la presión con buenas palabras de la comercializadora del proyecto, ellos no firmaron ni la adenda al contrato, ni su resolución, pues entendían que el contrato privado de compraventa firmado inicialmente era completamente válido y obligaba a ambas partes en sus propios términos. Que en septiembre de 2020 recibieron una nueva información detallando que la firma del certificado de fin de obra está prevista para el 20 de octubre, que las visitas de cortesía se realizarán a partir del 26 de octubre y que la firma de las escrituras está prevista para el mes de diciembre, sin embargo, el 16 de diciembre de 2020 la representante de Q21 les dice que esperan "comenzar a escriturar a finales de enero". Finalmente, fueron citados para la firma de su escritura de compraventa ante el notario don Gervasio el 17 de marzo de 2021, es decir cuatrocientos ochenta días después de lo previsto. Añadían a todo ello que al tiempo de formalizar el contrato de compraventa de su nueva vivienda y anejos, los demandantes vivían con sus hijos en la vivienda de su propiedad sita en " DIRECCION002, la cual decidieron vender a fin de afrontar la compra en la nueva promoción de DIRECCION001, y que como aún faltaba un año para que pudieran ocupar la vivienda adquirida a Maliza Investments S.L.U, decidieron trasladarse a la casa de la madre de don Carlos en Alhaurín de la Torre, donde podrían acomodarse con sus dos hijos durante ese tiempo. Que ello así, en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2018 solicitaron ser eximidos de tributar por el beneficio o incremento patrimonial fruto de la venta de su vivienda, pues pensaban reinvertirlo en la adquisición de su nueva vivienda en la promoción DIRECCION001, quedando exentos de tributar por la ganancia obtenida en cuantía de 99.878,97 euros, pero como la referida exención está condicionada a que sus beneficiarios acrediten que han reinvertido el beneficio en la compra de una nueva vivienda habitual en un plazo máximo de dos años desde la venta de la anterior vivienda, a la vista de que este plazo había transcurrido en noviembre de 2020, sin posibilidad de aplicar el beneficio a la adquisición de la nueva vivienda, no les quedó otra que realizar una declaración complementaria e ingresar en la Agencia Tributaria el impuesto cuya exención habían solicitado y condicionadamente obtenido, resultado de cuya regularización fue que ello les supuso el pago de 22.339,56 euros, a lo que hay que añadir los intereses liquidados por la Agencia Tributaria por el tiempo transcurrido desde la obligación de ingreso del impuesto hasta la fecha de regularización, es decir la cantidad de 1.260,57 euros. Siendo de recordar que de la declaración del estado de alarma por la pandemia derivada de la covid 19, no justifica en modo alguno ni una mínima parte del retraso por parte de la promotora en la ejecución de la obra, ya que la entrega de las viviendas estaba comprometida para el mes de noviembre de 2019, antes siquiera de que la enfermedad fuese conocida, aunque sí ha tenido influencia esta situación excepcional en los plazos concedidos a los ciudadanos frente a la Administración, y así los demandantes se beneficiaron de una moratoria para justificar la reinversión en su nueva vivienda habitual, pues en virtud de la Disposición Adicional 9ª del Decreto-Ley 11/2020 y de la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto Ley 15/2020, a efectos de computar el plazo de dos años para la reinversión en la nueva vivienda, se paraliza el cómputo de dicho plazo desde el 14 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020), hasta el 30 de mayo de 2020. La falta de liquidez propiciada por la obligada regularización del IRPF afectó a sus previsiones económicas para financiar la compra de su nueva vivienda, dado que inicialmente la entidad BBVA estudió la financiación de la compra y aprobó la concesión del préstamo con garantía hipotecaria por importe de 200.000 euros (según información de doña Sandra, del Centro de Prescripción Hipotecaria del BBVA, la operación fue inicialmente aprobada el 23 de octubre de 2020 por un importe de 200.000 euros), pero la falta de disponibilidad de efectivo motivada por la obligada declaración complementaria al haber transcurrido el plazo para beneficiarse de la exención tributaria les obligó a tener que solicitar una ampliación del capital del préstamo hasta 230.000 euros, lo que fue aprobado el 28 de enero de 2021, firmándose la escritura de forma sucesiva a la de compraventa el día 27 de marzo de 2021. La economista doña Araceli ha elaborado un informe que se adjunta a la demanda, en el que realiza una simulación a fin de obtener el total de intereses de un préstamo con las mismas condiciones, pero partiendo de un capital de 200.000 euros acorde con las previsiones iniciales de los demandantes, concluyendo que el perjuicio sufrido por los demandantes por la diferencia entre el coste del préstamo suscrito por 230.000 euros y el inicialmente previsto asciende a la cantidad de 5.455,96 euros. Añaden a ello, que concurre también daño por uso, y que a fin de cuantificar este daño de la manera más objetiva y rigurosa posible, han encargado un informe al arquitecto don Virgilio (documento 25 de la demanda), en el que el perito, tras describir los inmuebles adquiridos por los demandantes y su entorno, analiza el mercado de alquiler y calcula el valor de uso mensual en 1.740,49 euros, estableciendo el valor de uso diario en 39,16 euros, que multiplica por los cuatrocientos ochenta días de retraso en la entrega, lo que arroja la suma de 18.950,58 euros. En conclusión, los daños sufridos por los actores, y por los que consideran han de ser indemnizados suman un total de 48.006,67 euros.

Por lo que, en base al artículo 1.101 del Código Civil, y demás normativa de la que se hace cita, se finaliza la demanda suplicando el dictado de Sentencia por la que a) se declare que por parte de la demandada Maliza Investments S.L.U. se ha producido un incumplimiento contractual consistente en el retraso en la entrega de la vivienda y demás elementos objeto del contrato de compraventa suscrito con don Carlos y doña Matilde, declare que dicho incumplimiento les ha generados daños que deben ser indemnizados. b) Se declare que los daños causados por el referido incumplimiento contractual atienden a los siguientes conceptos: el valor que ha de asignarse al no disfrute de la vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y elementos comunes del edificio y del complejo durante el tiempo transcurrido dese la fecha prevista para su entrega hasta la entrega efectiva al momento de la firma de la escritura pública de compraventa; la pérdida de la exención tributaria por reinversión del beneficio de la venta de su anterior vivienda; los intereses que debieron pagar a la Agencia Tributaria por el tiempo transcurrido hasta la presentación de las declaraciones complementarias del IRPF; el mayor coste del préstamo hipotecario que hubieron de suscribir por un capital superior al inicialmente aprobado, con motivo de la pérdida de la referida exención tributaria. c) Se condene a la demandada al pago de las siguientes cantidades:18.950,58 euros, por el "valor de uso" durante el periodo de retraso en la entrega de los inmuebles; 22.339,56 euros por el perjuicio económico derivado de la pérdida de la exención tributaria y 1.260,57 euros, en concepto de intereses liquidados por la Agencia Tributaria; y 5.455,96 euros, por la diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado por un capital inferior. Es decir, se condene a la demandada a pagar a los actores un total de 48.006,67 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello, con expresa condena a la demandada al pago de las costas de este proceso (En el acto de la Audiencia Previa los actores aclararon que aceptaban que el plazo de entrega no era el 23 de noviembre de 2019 sino el 31 de diciembre de 2019, por lo que aceptaban que había existido una causa de fuerza mayor que supuso una paralización de diez días, por lo que la cantidad reclamada por privación valor de uso es finalmente de 17.308,72 euros).

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, aduciendo en esencia, que durante la ejecución de la promoción inmobiliaria se dieron un cúmulo de circunstancias absolutamente imprevisibles y fuera de la esfera de control de Maliza, dado que pese a que el sector de la construcción ya estaba plenamente recuperado de la crisis financiera de 2008, a partir de finales de 2018 comenzó a sufrir problemas derivados de la falta de mano de obra y el aumento de costes, que causaron un retraso generalizado en la ejecución de las obras en España (problemas que, de hecho, se están reproduciendo en la actualidad), situación esta delicada del sector que acabó colocando a la constructora inicialmente encargada de la ejecución del DIRECCION001", ALDESA, en un inminente riesgo de quiebra, lo que derivó en su incapacidad para finalizar las obras, y ello así, a los efectos de mitigar los posibles perjuicios que esta situación pudiera generar a los compradores, Maliza optó por la opción más eficiente, que no fue otra que la contratación de una nueva constructora que pudiera acabar las obras tan pronto como fuera posible, y ello pese a ser la opción más costosa para ella ya que suponía un aumento de costes, que asumiría íntegramente; y cuando ya había consiguió encauzar el ritmo de la obra con la nueva constructora para finalizarla en el plazo previsto, resulta que estalló una pandemia de la Covid 19 que paralizó la actividad en el mundo entero; cúmulo este de acontecimientos, ajenos a la demandada, de los que mantuvo en todo momento informados a los aquí demandantes, siendo constitutivos de fuerza mayor, e imposibilitaron la entrega de los inmuebles objeto de la compra en el plazo inicialmente previsto para ello. Por ello, dado que no existió incumplimiento por parte de Maliza, habiéndose debido el retraso en la entrega del inmueble a causas de fuerza mayor, imprevisibles y en modo alguno imputables a mi mandante, no cabe responsabilidad. Añade que los demandantes obvian por completo señalar que: (i) que desde un primer momento en el contrato de compraventa se previó que la firma de la escritura de compraventa del inmueble se produciría durante el cuarto trimestre de 2019, es decir, que el inmueble podía entregarse hasta el 31 de diciembre de 2019 y no hasta el 30 de octubre de 2019, como erróneamente afirman en su demanda; (ii) que tácitamente aceptaron una adenda al contrato de compraventa en virtud de la cual se pospuso el plazo de entrega del inmueble; (iii) que contractualmente se convino que no cabría reclamar indemnización a la hoy demandada por un plazo máximo de 90 días hábiles de retraso cuando éste se deba a causas ajenas a Maliza o a la constructora (cláusula 5.3 y 4), como así ocurrió; así como (iv) que durante la ejecución de la obra irrumpió la pandemia del Covid 19, que trajo consigo una paralización y retraso generalizado de la actividad. Lo anterior conlleva que, en realidad, excluyendo los 90 días hábiles de retraso contractualmente pactados y el retraso imputable a la pandemia del Covid 19, no existió retraso en la entrega del inmueble que habilite la reclamación que de adverso se formula. Ello además de que, en cualquier caso, los presuntos daños reclamados, como lucro cesante, consistentes en el supuesto valor de uso del inmueble calculado como la renta que los actores podrían haber percibido de haberlo arrendado, en realidad, no son más que "sueños de fortuna" que nunca se habrían traducido en beneficios ciertos; en definitiva señala que los daños y perjuicios reclamados no están acreditados

En la Sentencia de instancia, dictada el día 12 de julio de 2024, luego de haber sido seguida la oportuna tramitación procesal, el Juez a quo, tras exponer las pretensiones de las partes y de forma sucinta los hechos alegados en apoyo de las mismas, aborda en primer lugar (Fundamento de Derecho Segundo), la cuestión relativa a cuál fuera la fecha de entrega comprometida en el contrato, para lo cual examina las estipulaciones 5.3 y 5.6 del contrato, examen del que concluye en primer lugar, asistir razón a la entidad demandada en cuanto a su alegación relativa a que la entrega tenía que hacerse, conforme al contrato, antes del 31 de diciembre de 2019, y no en la fecha indicada en la demanda, precisando que esto incluso fue reconocido y aceptado por los demandantes en la Audiencia Previa, y en consecuencia, en principio, es de concluir que desde el día que había de realizarse la entrega según el contrato, 31 de diciembre de 2019, hasta la fecha en que tuvo lugar la entrega real y efectiva, 17 de marzo de 2021, transcurrieron 14 meses y 16 días, en los que los actores no pudieron disponer de la vivienda y eso es lo que reclaman.

A renglón seguido, analiza el Juez a quo, las cuestiones relativas al retraso en la entrega, con especial examen de la incidencia en ello de las circunstancias alegadas por la demandada como causas de fuerza mayor, concluyendo que no se puede alegar como tal por la promotora, ni hacer valer frente a los comparadores, la alegada situación económica de la inicial constructora, ni el aumento de costes que supuso tener que contratar a otra constructora, precisándose en la Sentencia, a la vista de la jurisprudencia de la que se hace cita expresa por el Juez a quo, que "...la crisis de 2018 y el cambio de constructora, sin negar la justificación de dicho cambio en la empresa contratista, lo cierto es que ello no puede afectar al comprador final, quien ha contratado con la promotora unas ciertas condiciones, y ésta se obliga frente al comprador, sin perjuicio de las relaciones que pudiera tener y las acciones que pudiere ejercitar la promotora frente a la constructora por sus incumplimientos. No se puede, por tanto, invocar por la promotora dicha circunstancia en el marco del cumplimiento de sus obligaciones frente al comprador final".

Y al hilo de ello, y como la promotora demandada invocaba la incidencia en el plazo de entrega del contenido de las cláusulas 5.4 y 5.5 de las Condiciones particulares del contrato, el Juez a quo, de oficio examina su eventual abusividad, dado tratarse el contrato suscrito por los demandantes de un contrato concertado entre consumidores y una entidad predisponente con condiciones generales de la contratación, concluyendo que ambas cláusulas, son abusivas, en cuanto establecidas en beneficio de la promotora, cercenando derechos y acciones a los compradores, lo que determina que al amparo del artículo 83 de la LGDCU, hayan de ser declaradas nulas, teniéndolas por no puestas en el contrato, lo que supone y conlleva a la postre, que que no pueda entenderse de imperativa observancia para el comprador el plazo adicional de 90 días sobre la fecha final de entrega, como tampoco la privación del derecho a ser indemnizado por ello, siendo en consecuencia procedente analizar las circunstancias del caso al objeto de determinar si ha existido retraso, sin considerar ese plazo de 90 días, y si el retraso, de darse, es imputable a la promotora, así como si procede en su virtud conceder indemnización a favor del comprador por daños y perjuicios sufridos.

Y en cuanto a la alegada como fuerza mayor situación de pandemia por la Covid 19, razona el Juez a quo que aun siendo cierto que en marzo de 2020 se decretó el estado de alarma que paralizó la actividad económica, la incidencia que ello tuvo en el caso que nos ocupa, como resulta de la prueba practicada, en particular del documento 16 de la contestación, lo fue hasta mayo de 2020, en que la promotora ya anunció que se había recuperado el ritmo de la obra, de donde concluye el Juez a quo, que ha de computarse como periodo de retraso en la entrega achacable al Covid-19 (fuerza mayor), entre los días 15 de marzo de 2020 (momento en que se decretó el estado de alarma), a 15 de mayo de 2020 (toda vez que la demandada manifestó que en mayo había recuperado el ritmo normal de la obra, situando este fecha en una semana después al levantamiento de las medidas más restrictivas), esto es, 60 días, y de ahí, que teniendo en cuenta la fecha fijada para la entrega de las viviendas y anexos (23 de septiembre de 2020), la fecha en que fueron efectivamente entregadas, y deduciendo 60 días justificados de paralización por el Covid-19, que se fijen definitivamente los días de retraso imputable a la demandada en 115 días.

Concluido así el contenido del contrato contrato, lo estipulado en el mismo, y el incumplimiento en cuanto al plazo de entrega comprometido, seguidamente analiza el Juzgado cada uno de los conceptos indemnizatorios pretendidos por los demandantes, y respecto del valor de uso, por las razones que expone, viene a concluir que cuantifica el perjuicio en 39,16 euros, que multiplicados por los 115 días de retraso en la entrega, determina un importe indemnizatorio por este concepto de 4.503, euros. Por la pérdida de la exención tributaria, el Juzgado a quo, rechaza el concepto pues, luego de hacer cita y referirse el Juzgado a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, razona que la exención fiscal se aplica siempre y cuando los contribuyentes reinviertan en el plazo de dos años la ganancia patrimonial obtenida, sin necesidad de que en dicho plazo se haya finalizado la obra o que se realice la entrega efectiva de la vivienda ("la entrega de llaves"). Y por último, en cuanto a la reclamación correspondiente a diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado por un capital inferior, en esencia viene a razonarse que como quiera que la demandada no tiene ninguna responsabilidad en la declaración fiscal complementaria que realizó la parte actora, tampoco se le puede imputar responsabilidad alguna por esta alegada diferencia del coste del préstamo hipotecario, y es por ello que descarta indemnizar por este concepto.

En definitiva, resuelve el Juzgador a quo estimar en parte la demanda, y previa declaración de la nulidad por abusiva de las estipulación 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato de compraventa de septiembre de 2017, condena a la entidad Maliza Investments, S.L.U. a abonar a los demandantes la cantidad de 4.503,4 euros, incrementada en los intereses legales de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, desde la demanda, incrementados en dos puntos desde la Sentencia, ex artículo 576 de la L.E.C; ello sin especial condena en costas a ninguno de los litigante, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia, abonándose las comunes por mitad.

La Sentencia es recurrida en apelación por los demandantes alegando: (i) infracción de los artículos 427 y 428 de la L.E.C, al haber considerado el Juez a quo que la recepción por parte de Maliza de las comunicaciones aportadas como documentos 19 y 20 de la demanda debió ser fijada como hecho admitido por no haber sido impugnados por la parte demandada; (ii) incorrecta aplicación del derecho en la interpretación del silencio de los demandantes como una aceptación tácita de la nueva fecha de entrega del inmueble; (iii) infracción de la normativa de consumidores y usuarios, por interpretar el Juez a quo el silencio de los demandantes como significativo de una aceptación tácita; (iv) error en la valoración de la prueba en cuanto a los efectos de la pandemia de Covid 19 en el retraso de la ejecución de la promoción; y (v) error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación por la pérdida de la exención tributaria motivada por el retraso de la entrega, e indebida aplicación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021. Motivos de apelación en base a los cuales vienen a suplicar la revocación parcial de la Sentencia a fin de que la demanda sea estimada totalmente; y en su caso se considere estimada sustancialmente, y en virtud de ello se condene a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

La entidad demandada, se opone el recurso de apelación, suplicando su desestimación, y a su vez impugna la Sentencia, interesando su revocación y en su lugar sea desestimada íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora, alegándose como motivos de la impugnación los siguientes: (i) improcedente declaración de nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, puesto que son claras, transparentes y equilibradas y, por ende, perfectamente conformes a la normativa de consumidores y usuarios, procediendo en consecuencia aplicar dichas cláusulas y eximir de responsabilidad a Maliza por los 90 días adicionales previstos para causas tasadas que concurrieron en este supuesto; (ii) sin perjuicio de que con la aceptación de la adenda el plazo de entrega quedó pospuesto al 23 de septiembre de 2020, la crisis del sector de la construcción y el consecuente cambio de constructora son circunstancias que deben eximir totalmente de responsabilidad a la promotora por ser extraordinarias y estar fuera de la esfera de control de Maliza; (iii) el retraso causado por el Covid 19 debe computarse en 80 días naturales conforme al informe pericial aportado por la demandada, y no en 60 días naturales como señala la Sentencia.

Los demandantes, a la sazón impugnados, se oponen a la impugnación de la demandada, suplicando su desestimación.

SEGUNDO.-Por razones de mayor claridad expositiva, analizaremos en primer lugar los motivos de disconformidad frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia articulados por los demandantes en el recurso de apelación, y resueltos los mismos analizaremos los articulados por la demandada impugnante, sin perjuicio de que la eventual estimación de unos u otros, en todo o en parte, tenga en su caso, el consiguiente reflejo en el Fallo de esta Sentencia.

Como se exponía en el anterior Fundamento de Derecho, en el primer motivo de apelación mantienen los demandantes, a la sazón apelantes, que el Juzgador a quo ha infringido los artículos 427 y 428 de la L.E.C al conferir a determinada documental un alcance ajeno a un hecho admitido por la propia demandada, contrariando en consecuencia el principio dispositivo.

Se pretende con el motivo poner en cuestión lo razonado por el Juzgador de instancia respecto de los documentos 19 y 20 adjuntados con la demanda, alegando en esencia que dicha documental debe tener el alcance probatorio puesto de manifiesto en la demanda dado que su contenido no fue impugnado por la entidad demandada, y por tanto se ha de tener como hecho admitido por esta, y en consecuencia no debería haber sido analizado por el Juez a quo extrayendo una conclusión distinta de lo fijado entre las partes, al no existir controversia al respecto, pues reitera, la parte demandada no pidió en la Audiencia Previa prueba concreta respecto de estos documentos, ni los impugnó, y en consecuencia, al no haber sido discutido, este hecho no debió ser analizado por el Juzgador de instancia.

No compartimos el argumento recurrente por las siguientes consideraciones. Lo que el Juez a quo viene a razonar, ello en relación, a determinar y concluir que los actores, aceptaron la novación modificativa tácita del contrato al no haber optado por la resolución ni haber formulado objeción alguna a la nueva fecha de entrega prevista en la adenda del contrato que les fue remitida pues la única reclamación que consta recibida por Maliza lo fue con fecha 30 de junio de 2021, es que el documento 19 de los aportado con la demanda, es un correo electrónico sin valor probatorio alguno a los efectos pretendidos dado que se ignora a qué correo se refiere este documento, y que el documento 20, de fecha 18 de marzo de 2020, la parte actora no acredita ni haber enviado a Maliza, ni que esta entidad la hubiera recibido, y así razona el Juez a quo, Fundamento de Derecho Segundo: "...Siendo lo cierto que los demandantes no optaron por la resolución de los contratos debemos entender que aceptaron la novación modificativa tácita del contrato pues no interesaron la resolución ni pusieron objeción alguna a la nueva fecha de entrega -la única reclamación que consta recibida es con fecha 30 de junio de 2021 una vez firmado el contrato. La que se aporta como documento nº 20 de la demanda de fecha 18 de marzo de 2020 no consta recibida por la demandada ya que ignoramos a qué correo se refiere el documento nº 19-, lo que implica en virtud de la doctrina de los actos propios la voluntad de mantener los mismos con la modificación señalada en cuanto al plazo de entrega de los inmuebles, acepada libremente). Por lo que, si bien inicialmente (apartado 5.3 de las condiciones particulares del contrato de compra) se fijó la entrega en el cuarto trimestre de 2019, en virtud de dicha novación modificativa, la fecha de entrega de los inmuebles quedó fijada el día 23 de septiembre de 2020...".

La recepción por parte de la entidad demandada de la comunicación que aportaron los actores como documento 20 de la demanda, se afirma que en respuesta al ofrecimiento de Maliza de resolución o novación del contrato de compraventa como consecuencia del retraso en la entrega advertido, en modo alguno puede tener la consideración de hecho admitido por la demandada, pues para concluir todo lo contrario, esto es, que no es hecho admitido por la demandada, basta una mera lectura del escrito de contestación a la demanda en el que Maliza niega tener conocimiento de dicha comunicación al venir a mantener que la única única comunicación que recibió por parte de los demandantes fue de fecha 30 de junio de 2021, lo cual no cabe sino entender como que la entidad demandada niega la recepción de cualquier otra comunicación previa por parte de los demandantes relativa a su negativa a aceptar la adenda de prórroga del plazo de entrega del inmueble, ante lo cual, es indudable que, por imperativo del artículo 217 de la L.E.C, la parte litigante que debía haber propuesto prueba para acreditar el envío y recepción de la referida comunicación, eran los demandantes, que ninguna prueba propusieron a tales efectos. Y ello así, es evidente que, como bien concluye el Juez a quo, ningún valor probatorio del envío y recepción de la comunicación aportada como documento 20, tiene el correo electrónico aportado como documento 19, no constando además acreditado que se acompañase ningún documento adjunto.

Por otra parte, el mero hecho de que en la Audiencia Previa la parte demandada no impugnase tales documentos, esto es los documentos 19 y 20 adjuntados con la demanda, en absoluto puede implicar el reconocimiento de los mismos por la demandada, y se trata de medios de prueba, que el Juez puede apreciar libremente, en valoración conjunta con los restantes medios de prueba, al igual que podría haberlo hecho, incluso de haber sido impugnados por la demandada en cuanto a su valor probatorio.

A mayor abundamiento, la comunicación que los hoy recurrentes alegan haber enviado a Maliza, documento 20, es de fecha 18 de marzo de 2020, es decir más de un año después de la comunicación de 11 de abril de 2019 (documento 4 de la demanda), que Maliza envió a los compradores informándoles del retraso en la entrega, y ofreciéndoles resolución del contrato (documento 5 de la demanda), o la novación del mismo para prolongar su duración (documento 6 de la demanda); como también es posterior a la fecha máxima inicialmente prevista en el contrato para la entrega del inmueble, el 31 de diciembre de 2019. Por tanto, en ningún caso podría considerarse que esta comunicación tuviera eficacia suficiente para negar la aceptación tácita de la prórroga de la fecha de entrega, que es lo que viene a considerar el Juez a quo, respecto de ambas documentales, sin que se pueda considerar infringidos por el mismo, conforme a lo expuesto, los artículos 427 y 428 de la L.E.C, y menos aun el principio dispositivo, quedando en consecuencia desestimado el motivo de apelación.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación argumentan los apelantes, que el Juez a quo, al concluir que ellos aceptaron de forma tácita la novación modificativa del contrato en cuanto al plazo de entrega, incurre en infracción de los artículos 1.262, 1.091, 1.256 y 1.124, todos del Código Civil, así como del artículo 217 de la L.E.C, en cuanto a a prueba de los actos concluyentes precisos para interpretar el silencio de los demandantes como consentimiento tácito a la prolongación del plazo de entrega.

El Juez a quo viene considerar que los demandantes aceptaron la modificación de la fecha de entrega del inmueble, quedando fijada la firma de las escrituras el día 23 de septiembre de 2020, ello en base a la adenda al contrato propuesta por la promotora a los demandantes (documento 5 de la demanda), y que la aceptaron tácitamente al no haber objetado a ella ni tampoco optado por la posibilidad de resolver el contrato con devolución de cantidades ofrecida por Maliza (documento 6 de la demanda). Frente a ello se viene a argumentar en el recurso, sin antes dejar de referirse a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Málaga (Juicio Ordinario N.º 1.443/21), relativa a la compra de otro inmueble en la misma promoción, que fue aportada en la Audiencia Previa, e incluso transcribir parte de la Audiencia Previa de aquella litis, Sentencia en la que el Juzgador consideró en aquél caso no probada novación contractual alguna, que no existen razones en este caso para aplicar el denominado "silencio elocuente" porque, en su parecer no se describe hecho alguno del que se pueda concluirse que la falta de respuesta al correo electrónico implicase el consentimiento tácito de los compradores a la novación propuesta por la promotora, no existiendo actos previos que puedan entenderse como concluyentes para interpretar la conducta omisiva o aplicar la doctrina de los actos propio; y porque los demandantes, claramente consumidores, no sabían que con la novación de dicho contrato estaban renunciando a derechos.

Pues bien, tampoco compartimos los argumentos de los recurrentes, ni por tanto que los mismos puedan dar lugar a la pretendida revocación del Fallo de la Sentencia en el sentido interesado, en primer lugar por la sorpresa que causa a la Sala, que se intente fundar la alegada inexistencia en el caso que nos ocupa de consentimiento tácito por parte de los actores a la novación en cuanto al plazo de entrega, en base a lo que se afirma acontecido en la Audiencia Previa correspondiente a un Juicio Ordinario diferente del presente, por más que se refieran ambos a compraventas de inmuebles en la misma promoción, cuya grabación tan siquiera ha sido aportada a esta litis, y en base a la Sentencia recaída en aquella litis, cuya coincidencia fáctica total con la que nos ocupa nos consta, y por tanto es inadmisible que se trate, como se hace en el recurso, de imponer un criterio a este Tribunal de que sea seguido el criterio mantenido en la Sentencia recaída en el otro procedimiento citado, esto es que se trate de imponer a esta Sala cuál es el criterio que ha de seguirse en orden a interpretar el sentido del silencio de los demandantes frente a la adenda de modificación del plazo de entrega de las viviendas.

En segundo lugar, porque los argumentos aducidos en el motivo para intentar desvirtuar la interpretación realizada por el Juzgador de primera instancia, en nuestro parecer correcta, no la desvirtúan en modo alguno.

Así el primero de dichos argumentos, como antes se ha expresado, se refiere a que el Juez a quo en la Sentencia no describe hecho alguno del que se pueda derivarse el consentimiento tácito de los ahora recurrentes a la modificación del plazo de entrega de las viviendas por su ausencia de respuesta al correo electrónico en el que Maliza, a la vista del retraso en la entrega en que iba a incurrir por causas que afirmaba no imputables a ella, les ofreció la resolución del contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas con intereses o la prórroga del plazo, y citan distintas Sentencias dictadas por diferentes Tribunales, en las que, se afirma, se expresa la interpretación que debe ser otorgada a dicho silencio, concluyendo que conforme a dichas Sentencias, el criterio del Juez a quo es erróneo porque no ha tenido en cuenta en el caso los siguientes requisitos, saber que los demandantes son consumidores, que no han mantenido una relación jurídica duradera con la demandada, que no existen actos previos que puedan entenderse como concluyentes para interpretar la conducta omisiva, y quo no hay actos y conductas antecedentes que permitan aplicar la doctrina de los actos propios.

Así las cosas, cierto es, como bien precisa la parte apelada, que existen circunstancias distintas y variadas según cada caso, por las que la interpretación del silencio puede hacerse en un sentido o en otro; ahora bien, ello no puede llevar a concluir automáticamente, como se pretende en el recurso, que si no se cumplen todos los requisitos que se extraen de las Sentencias que se citan en el recurso, dictas por cierto en casos que difieren fácticamente del presente, el Juzgador haya interpretado de forma incorrecta en el caso el silencio de los compradores tras la comunicación producida entre las partes.

En efecto, para empezar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019, citada en el recurso, contiene el siguiente razonamiento en el Fundamento de Derecho Décimo, que lo demandantes omiten considerar: "1.- El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa.

Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art. 1262 CC establece en su segundo párrafo que "hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe". Y el párrafo siguiente apostilla que "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación".

No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. (...)

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte".

Es decir, el Alto Tribunal en esta Sentencia determina que el conocimiento no equivale a consentimiento, pero se considera que existe consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, no exigiéndose que ésta sea expresa; y asimismo, que ha de distinguirse entre el silencio con efectos de consentimiento y el consentimiento tácito, que es el que deriva de actos concluyentes, que sin consistir en una expresa declaración de voluntad, permiten reconocerla sin dar lugar a duda, y así para determinar si el silencio tiene relevancia a efectos de consentimiento, requiere de la concurrencia de dos factores, uno subjetivo, que el silente conozca los hechos a contestar, y otro objetivo, que sepa de su obligación de contestar, de forma que conforme al principio de buena fe, cabe entender que quien guarda silencio, sabiendo que ha de contestar, ha de considerarse que ha consentido. Se infiere así que el Tribunal Supremo sienta unos requisitos para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento que nada tienen que ver con los que la parte demandante, ahora apelante, argumenta lógicamente en su propio interés; y así respecto del factor o requisito subjetivo, no es controvertido, amén de estar probado, que los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos y, concretamente, de la comunicación en la que se les trasladó la adenda de modificación de plazo, pues es aportada por la propia actora en la demanda (documento 5 de la demanda); y respecto del factor o requisito objetivo, respecto del cual el Alto Tribunal señala que se podrá entender como aceptación cuando "al menos fuera natural y normal que el silente manifestase su disentimiento", el mismo Tribunal en la Sentencia de 10 de junio de 2005, citada por la parte apelada, señalaba que: "Y, finalmente, aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia (pese a la máxima "tacite consensu convenire intelligitur", Paulo, Libro II, Tit. XIV, 2 Digesto; S. 13 febrero 1978), sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( SS. 4 marzo 1972, 13 febrero 1.978 ), y se deba hablar (conforme al principio general del Derecho "tacens consentit, si contradicendo impedire poterat": S. 13 febrero 1978;"qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur": SS. 24 noviembre 1943, 24 enero 1957, 14 junio 1963), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( SS. 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 17 noviembre 1995, o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contraparte ( SS. 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995, 29 febrero 2000, 9 junio 2004); y ello así, en el caso es indudable que los demandantes silentes tuvieron la oportunidad de hablar, y que lo esperable, si no estaban de acuerdo con el contenido de la adenda, es que hubieran expresado su rechazo u objeción, y no lo hicieron, por lo que es incuestionable, en parecer de este Tribunal que, atendiendo a la jurisprudencia del Alto Tribunal, el Juez a quo ha interpretado correctamente que, en ausencia de respuesta a la prórroga de plazo comunicada por Maliza, resulta conforme a derecho entender el silencio de los demandantes como aceptación.

El segundo argumento se refiere a que los demandantes (a la sazón consumidores), no sabían que con la novación de dicho contrato estaban renunciando a un derecho, y aluden a la Sentencia del Tribunal Supremo número 471/2021, de 29 de junio de 2021, en la que se aborda por el Alto Tribunal la interpretación del silencio en un supuesto en el que el consentimiento tácito implicaría una renuncia de derechos. Pero en esta Sentencia, contrariamente a lo que los apelantes pretenden extraer de ella a efectos de esta litis, realmente el Tribunal Supremo no exige que cuando exista renuncia de derechos el consentimiento prestado sea expreso, sino que exige simplemente (Fundamento de Derecho Tercero), un plus de falta de equivocidad, expresando "Esta exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos". Y en el caso, este plus de exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito, se cumple sin duda, especialmente si se atiende al hecho de que junto con el envío de la adenda de prórroga del plazo de entrega, se les ofreció a los demandantes la alternativa de resolver el contrato con devolución de todas las cantidades entregadas por los mismos, incrementadas con el interés legal (documento 6 de la demanda); y ciertamente, pudieron haber rechazado o formulado algún tipo de objeción a la adenda, y no consta que lo hicieran, pues como bien razona el Juez a quo, la única reclamación que consta recibida por la promotora lo fue en 30 de junio de 2021, una vez firmado el contrato; y es más los actores pudieron perfectamente haber rechazado expresamente ambas opciones, si bien optaron por el silencio como respuesta, proceder que no cabe sino entender en el sentido que aceptaron la novación modificativa del contrato, siendo incierto que no tuvieran más remedio que aceptar la adenda. Es de considerar además, a los efectos debatidos, que la estipulación o acuerdo cuarto de la adenda preveía expresamente que "[e]n todo lo que no se oponga o contradiga el acuerdo aquí alcanzado, prevalecerá en todos sus términos el referido Contrato de Compraventa, manteniéndose vigentes y vinculantes para las partes el resto de las estipulaciones pactadas", lo que significa que en todo aquello no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente, incluida por tanto la condición particular 5.6, que habilitaba a los compradores para reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado",es decir por eventuales retrasos respecto de la nueva fecha de entrega pactada, por lo que es de concluir que no había renuncia de derechos.

Conforme a lo expuesto es de concluir que la valoración de la prueba y la aplicación del Derecho efectuada por el Juzgador a quo respecto de la interpretación del silencio de los demandantes con relación a la modificación del plazo de entrega del inmueble es conforme a Derecho, no habiendo incurrido en infracción de los artículos 1.262, 1.091, 1.256 y 1.124, del Código Civil, como tampoco del artículo 217 de la L.E.C, debiendo ser confirmado por la Sala el criterio del Juzgador de instancia, y en consecuencia, ser desestimado el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-En tercer lugar aducen los recurrentes que el Juez a quo incurre en infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios, incurriendo la Sentencia en contradicción o incoherencia interna, ya que si bien acude el Juzgador a tal normativa para declarar la nulidad de las cláusulas 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato suscrito entre las partes, sin embargo no tiene en consideración tal normativa a la hora de interpretar el silencio de los actores, concluyendo por el contrario una aceptación tácita de la modificación del plazo de entrega de la vivienda y anejos, que tenían finalidad residencial que solamente beneficiaba a la promotora, y perjudicaba a los compradores, sin que existan actos concluyentes para aplicar la doctrina de los actos propios, ni se ha descrito acto concluyente alguno que propicie la adjetivación del silencio como consentimiento tácito, y de hecho la misma forma en que se hizo la propuesta por la promotora, es contraria a la transparencia, y ajena a la protección de los consumidores, pues se trata de una renuncia de derechos del consumidor sin haber recibido debida información, resultando contradictorio que lo que supuestamente se acepta tácitamente como consentimiento por silencio o por hechos concluyentes, tenga más fuerza para obligar que un contrato escrito, lo cual supone en definitiva que el contrato en su día concertado ha quedado de hecho al arbitrio de la demandada, en contra de lo que dispone el artículo 1.256 del Código Civil.

En resumen, se argumenta en el motivo que el Juez a quo yerra al confirmar la validez de la adenda de prórroga del plazo de entrega de las viviendas tácitamente aceptada por los actores puesto que en consideración de los apelantes la adenda infringe la normativa de consumidores y usuarios, dado que conlleva una renuncia a los derechos de los consumidores al ser privados del derecho a la reclamación sin justificación alguna, dado no ser cierta la justificación del requerimiento que la promotora les remitió, pues el retraso es culpable y no se encuentra amparado en la razón jurídicamente admisible, añadiendo que la Sentencia incurre en incoherencia al haber declarado la nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa bajo la normativa de consumidores y usuarios y, sin embargo, no aplicar lo mismo respecto de los términos de la adenda.

El motivo, podemos adelantar desde ya, está abocado al fracaso, por una razón fundamental que no es otra que la de que la adenda es conforme a la normativa de consumidores y usuarios, pues basta una mera lectura de la misma para colegir que es perfectamente clara y transparente, sin la más mínima de dificultad de comprensión para las actores, consumidores medios, los cuales por demás pudieron haberla rechazado, amén de que no supuso renuncia de derechos, pues como hemos razonado en el anterior Fundamento de Derecho, la estipulación o acuerdo cuarto de la adenda preveía expresamente que "[e]n todo lo que no se oponga o contradiga el acuerdo aquí alcanzado, prevalecerá en todos sus términos el referido Contrato de Compraventa, manteniéndose vigentes y vinculantes para las partes el resto de las estipulaciones pactadas", es decir que en todo aquello no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente, incluida por tanto la condición particular 5.6, que, recordemos, habilitaba a los compradores para reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado",es decir por eventuales retrasos respecto de la nueva fecha de entrega pactada.

La declaración de nulidad por abusivas de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, no guarda relacio?n alguna con la alegada nulidad de los términos de la adenda, pues como bien se razona en la Sentencia, aun cuando no pueda invocarse por la promotora los incumplimientos de las obligaciones de la constructora frente al comprador, ciertamente no puede negarse la justificación del cambio de la empresa constructora, lo que conllevó que la promotora, mediante la comunicación del 11 de abril de 2019, ofreciera a los demandantes una prórroga del plazo de entrega de las viviendas o, alternativamente, la resolución del contrato de compraventa, habiendo mantenido la promotora informados a los demandantes de la imposibilidad de entregar las viviendas en el plazo inicialmente previsto, ofreciéndoles insistimos, dos posibilidades, a saber la novación modificativa del contrato a través de una adenda al mismo que les fue remitida, mediante la que se ampliaba el plazo de finalización de las obras, estableciéndose como nueva fecha de entrega y firma de las escrituras públicas el día 23 de septiembre de 2020 (documento 5 de la demanda); o la resolución del contrato, con devolución de todas las cantidades entregadas por los compradores, incrementadas en el interés legal (documento 6 de la demanda). Es decir, se ofreció a los compradores, ciertamente consumidores, la posibilidad de resolver del contrato, con devolución de cantidades más intereses legales, o de suscribir una adenda mediante la que se modificase la fecha de entrega del inmueble habida cuenta que había devenido imposible que la entrega se produjese en el plazo inicialmente previsto en el contrato. La adenda, como se ha dicho, era meridianamente clara, y no presentaba especiales dificultades de comprensión para un consumidor medio, y además su aceptación, contrariamente a lo que se alega en el recurso, no suponía una renuncia en derechos para consumidor. El acuerdo primero de la adenda (documento 5 de la demanda), recogía la ampliación de plazo para la finalización de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación en 10 meses, de manera que "la escritura pública de compraventa de los Inmuebles deberá otorgarse no más tarde del 23 de septiembre de 2020", quedando en consecuencia "modificados los plazos y fechas recogidos en la CONDICIÓN PARTICULAR 5.3 del Contrato de Compraventa". Como vemos estipulación clara, concreta y de redacción sencilla.

La aceptación de la adenda no conllevaba, insistimos, una renuncia de derechos, por cuanto que como hemos expuesto, el acuerdo cuarto de la adenda contemplaba que, en todo lo no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente y, en consecuencia, permanecía vigente la condición particular 5.6, que facultaba a los compradores a reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado".

En resumen, es incuestionable que la adenda era clara y perfectamente transparente en sus términos, quedando patente que los demandantes tuvieron otras alternativas que descartaron y que, en todo caso, la firma no supuso renuncia alguna a los derechos que el contrato de compraventa otorgaba a los compradores.

Por tanto, ninguna duda cabe de que la adenda de prórroga del plazo de entrega es perfectamente acorde a Derecho y, concretamente, a la normativa de consumidores y usuarios, con lo cual, es de concluir a su vez, que la Sentencia no incurre en incoherencia interna alguna.

QUINTO.-Se argumenta también como motivo de apelación que el Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba a la hora de examinar y considerar el retraso en la entrega que supuso la pandemia derivada de la Covid 19.

Aduce que optaron en la demanda por no contabilizar periodo alguno de retraso por esta causa, como también lo hace el arquitecto don Virgilio es su informe, por razón de la propia redacción del Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, que regulaba un permiso retribuido recuperable para los trabajadores por cuenta ajena que no prestasen servicios esenciales, siendo sabido que la actividad de la construcción no se vio especialmente alterada pues el transporte de mercancías funcionó perfectamente durante la pandemia, por lo que no es de considerar como supuesto de fuerza mayor, y a lo sumo solo podrían ser considerados los 10 días de paralización oficial de actividades entre los días 30 de marzo y 9 de abril, aunque las empresas podía recuperar dichos días. Añaden toda una serie de consideraciones dirigidas a cuestionar el valor probatorio del informe aportado por la demandada con la contestación, que afirman es un mero documento, y no una pericial.

Pues bien, con independencia de lo que pueda resolverse al respecto cuando se resuelva la impugnación, lo cierto es que el motivo de apelación carece de toda justificación y es infundado desde el punto y hora en que al analizar el Juez a quo los efectos de la pandemia del Covid 19 en el plazo de entrega, para nada se basa en el informe aportado por la entidad demandada junto a la contestación, sino que al respecto se razona, que "Con relación a la justificación del retraso debido a la situación generada por el covid-19, no se pude negar, por ser ello público y notorio, que en marzo de 2020 y debido a la pandemia del covid-19, se decretó el estado de alarma y se paralizó la actividad económica del país imponiéndose una serie de medidas restrictivas que se prolongaron en su más estricta medida hasta el 9 de mayo de 2020";de lo que se infiere que el Juez a quo se limita a expresar que la pandemia y la paralización de la actividad económica en España que ello conllevó constituyen hechos públicos y notorios, consideraciones estas que no rebaten las recurrentes, por la sencilla razón de que no pueden hacerlo, pues ciertamente es notorio, y de general conocimiento de los ciudadanos españoles, que la pandemia impactó todos los sectores de actividad, incluido sin duda el de la construcción, y esto dígase lo que se diga, es incuestionable por notorio, por lo que huelga todo tipo de consideración respecto del informe, en este punto de esta Sentencia, siendo tan solo de aclarar a los apelantes que en cualquier caso el argumento relativo a que el informe en cuestión no puede tomarse en consideración porque no fue ratificado, ratificación que incluso podría haber sido interesada por los apelante, no podría ser acogido a los efectos denunciados en el motivo de apelación, pues la L.E.C en modo alguno exige como requisito necesario para que un informe pericial sea considerado como tal, su ratificación en juicio, resultando por demás este argumento recurrente baladí, pues como se ha dicho el Juez a quo no ha tomado en consideración este medio en orden a resolver la incidencia que la pandemia de la Covid 19 tuvo en el retraso en el plazo de entrega, con lo cual mal puede haber incurrido en error en la valoración de la prueba, que ciertamente sí tuvo impacto, dígase lo que se diga por los recurrentes, en el plazo de entrega, como viene a resolver el Juzgador de instancia.

SEXTO.-Seguidamente cuestionan los apelantes, alegando error de valoración de prueba ya que el Juez a quo ignora la realidad del caso concreto, el que no se haya acogido en la Sentencia el concepto indemnizatorio referido a la pérdida de la exención tributaria, y mantienen también que se ha hecho una aplicación indebida al caso enjuiciado de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, dado que si se analiza el contrato y la forma de pago, se infiere como los recurrentes no pudieron reinvertir el importe de la la ganancia obtenida por la venta de su vivienda durante el tiempo que hubieron de esperar hasta la firma de la escritura de compraventa, dado que conforme al propio contrato fijaba el calendario de pagos, amen de los requisitos que exigen las entidades bancarias para conceder la financiación hipotecaria, de imposible obtención antes de que la vivienda esté terminada y entregada, siendo una mera conjetura el que los recurrentes tuvieran a su disposición 52.624,97 euros para adelantarlos a la promotora.

Como vemos el argumento central del motivo de apelación es que los hoy recurrentes no pudieron reinvertir el importe de la ganancia obtenida por la venta de su vivienda en el plazo de dos años legalmente previsto porque no tenían a su disposición el importe efectivo suficiente para ello, argumento este que ciertamente no se sostiene desde el punto y hora en como por ellos se afirma, el beneficio obtenido por la venta de su anterior vivienda fue de 99.878,97 euros, de los cuales habrían abonado a Maliza, según alegan, un total de 47.254 euros antes de la firma de la escritura, con lo cual es de concluir que de los 99.878,97 euros obtenidos por la venta de su vivienda, les sobraron 52.624,97 euros, y por tanto que no obedece a la realidad la afirmación vertida en el recurso de que es una "mera conjetura sin base fáctica alguna que mis mandantes (...) tuvieran a su disposición 52.624,97 euros para adelantarlos a la promotora".

Pero es que siguiendo el propio hilo argumental recurrente, aun cuando así hubiere sido, esto es aun cuando pudiere considerarse que no tenían a su disposición esos 52.624,97 euros restantes del precio obtenido por la venta de su inmueble, ello no permitiría sino concluir que los demandantes en ningún caso, y no por causa imputable a la promotora, se habrían podido beneficiar finalmente de la exención fiscal, que consiste en invertir la ganancia obtenida con la venta de una vivienda en la compra de otra para residencia habitual. en lugar de guardar esa ganancia, con lo cual, si los hoy recurrentes, como afirman, no tenían a su disposición esos 52.624,97 euros restantes, no los podían reinvertir en el plazo establecido legalmente, precisamente por eso, es decir porque no los tenían a disposición, con lo cual ellos mismos, con sus alegatos, en los que incurren en contradicción, no vienen sino a reconocer que no se podrían haber beneficiado de la exención fiscal finalmente, al margen de que la promotora cumpliese o no el plazo de entrega comprometido en el contrato.

Y ciertamente, en cualquier caso, no existe duda de que pudieron haberse beneficiado de la exención fiscal que alegan perdieron por culpa del retraso en la entrega del inmueble, puesto que lo relevante a efectos del beneficio de la exención fiscal por reinversión en vivienda habitual, como razona el Juez a quo, razonamiento no desvirtuado por el relato recurrente relativo al calendario de pagos previsto en el contrato, no es el momento de la entrega de la vivienda, sino aquel en el que se produce la reinversión, siendo perfectamente válida la aplicación del beneficio a inmuebles adquiridos que se encuentran en construcción, como reconoce la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, en la que apoya el Juez a quo su decisión, en la que se expresa que "La interpretación de los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y 41 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es la de que el plazo de dos años establecido reglamentariamente para reinvertir es aquel del que dispone el contribuyente, y debe contarse desde la transmisión de su vivienda, bastando a tal efecto -para dar cumplido el requisito- con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda, mediante su entrega material, o de que la construcción de ésta haya ya concluido", por lo que es indudable que no se puede responsabilizar a Maliza Investments S.L.U, la pérdida de una exención de la que los demandantes tuvieron la posibilidad de beneficiarse, y si no lo hicieron fue por causas ajenas a la promotora.

Pero es más, a efectos meramente polémicos es de señalar que, como bien mantiene la parte apelada, un cuando no se aplicase la exención respecto de las cuantías no desembolsadas, el artículo 41.4 RLIRPF establece que "en el caso de que el importe de la reinversión fuera inferior al total obtenido en la enajenación, solamente se excluirá del gravamen la parte proporcional de la ganancia patrimonial que corresponda a la cantidad efectivamente invertida", con lo cual es claro que los recurrentes, cabe en todo caso podían haberse beneficiarse de la exención, aunque no reinvirtieran el total de la ganancia obtenida, y como ellos mismos afirman que en el plazo de dos años desembolsaron un total de 47.254 euros, es incuestionable que en ningún caso sería imputarse a Maliza la pérdida plena de exención, pues sin duda pudo la parte aquí demandante y ahora recurrente, pudo en cualquier caso beneficiarse de la exención por la reinversión de casi la mitad de la ganancia obtenida.

Conclusión de cuanto se ha expuesto es que, pese a lo alegado en el recurso, es parecer de la Sala que el Juzgador acierta a la hora de resolver la cuestión litigiosa cuyo examen nos ocupa, pues lo cierto es que los recurrentes pudieron beneficiarse de la exención independientemente de que la nueva vivienda permaneciera en construcción, por lo que su pérdida no puede ser imputada a la promotora, por lo que la Sentencia debe ser confirmada en este extremo, al igual que ha de serlo respecto de la no estimación de la pretensión indemnizatoria relativa a la diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado, por las razones expuestas en la Sentencia, por demás no combatidas expresamente en el recurso, quedando así desestimado también en este extremo el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Por último parece que los recurrentes vienen a pretender que sea revocado el pronunciamiento de instancia relativo a las costas, pues viene a alegar que debe considerarse que la demanda no ha sido estimada en parte, sino sustancialmente, con lo cual consideran que las costas deben ser impuestas a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C, y doctrina del Tribunal Supremo en la materia, motivo de apelación este que, insistimos, sin perjuicio de lo que pueda resolverse respecto de la impugnación, en principio está igualmente abocado al fracaso.

El 394 de la L.E.C, en su apartado 1 establece que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dispone que si fuere parcial la estimación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad.

La doctrina jurisprudencial ha venido desarrollando la aplicación de esos dos apartados del artículo en cuestión en situaciones intermedias creando la doctrina conocida como de "estimación sustancial", de la que es exponente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007, conforme a la cual, << la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un "quasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido" >>

En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justificaba la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, indonesio este criterio también seguido por el Alto Tribunal en Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008, por citar algunas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, sobre esta cuestión expresaba: <<.....En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación «sustancial» de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, se razonó que « (e)sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997, razonó que «(n)o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «(e)sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».

Este Tribunal viene acogiendo el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de "poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio ", lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1993 y 5 de enero de 1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS de 21 de diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991, no debiendo el término "totalidad " conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso >>.

Doctrina la expuesta que aplicada al caso concreto enjuiciado, como antes se adelantaba, aboca a considerar correcto el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales, habida cuenta que la demanda, y salvo de lo que pueda resolverse al examinar la impugnación, volvemos a reiterar aun a fuer de resultar redundantes, en modo alguno puede considerarse haya sido estimada sustancialmente, sino solo en parte como considera el Juez a quo, habida cuenta de que en dicho escrito rector se interesaba por los demandantes, amén de que se declarase que por parte de la demandada se había producido un incumplimiento contractual consistente en el retraso en la entrega de la vivienda y demás elementos objeto del contrato de compraventa suscrito en su día entre los litigantes, que se condenase a la demandada al abonarles en concepto de indemnización de daños y perjuicios, un total por los diferentes conceptos pedidos, de 48.006,67euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, habiendo concedido la Sentencia la suma de 4.503,4 euros, motivo por el cual, este Tribunal de apelación conviene con el Juez a quo en que la estimación de la demanda es parcial, no sustancial, y en consecuencia en que las costas causadas no deben ser impuestas a ninguno de los litigantes, por imperativo del artículo 394.2 de la L.E.C.

OCTAVO.-Resuelto el recurso de apelación, seguidamente hemos de proceder al examen de los motivos articulados por la entidad demandada en la impugnación de la Sentencia.

La primera cuestión que plantea es su disconformidad con la decisión del Juzgador a quo de declarar ex officio, la nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, pues en su parecer dichas cláusulas son conformes a derecho, pudiéndose concluir por su mera lectura que, contrariamente a lo afirmado por el Juez a quo, ni las circunstancias en ellas previstas para la eventual prorroga del plazo de entrega, pueden considerarse extensas y abstractas, ni mucho menos queda al arbitrio de la promotora vendedora. Toda vez que de lo dispuesto en la condición particular 5.4 resulta indudable que la aplicación de la posible prórroga de duración determinada a 90 días hábiles quedaba constreñida a que se diese alguno de los concretos supuestos enumerados, de naturaleza objetiva, ajenos a la esfera de control de Maliza y, evidentemente, sujetos a prueba por ésta, por lo que no cabe considerar que dichas cláusulas sean abusivas, ni por ende reputarlas nulas, porque no generan ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, debiendo así la Sala proceder a revocar el Fallo de la Sentencia sobre esta crucial cuestión.

Pues bien, como sobradamente conocen las Defensas Letradas de las partes en litigio, el consumidor goza en nuestro derecho de una especial protección exigida por la necesidad de "reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real" ( STS 9 mayo 2013), imponiéndose legalmente a lo jueces el deber de no hacer aplicación, incluso de oficio, de las cláusulas abusivas que puedan existir en los contratos celebrados entre un profesional predisponente y un consumidor adherente. Ya la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984 de 19 de julio, disponía en su art.ículo10 bis que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo", teniéndose por tales aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el artículo 82 del TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone en similar sentido que << 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable >>.

De conformidad con el artículo 83 de esta Ley "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Y el artículo 86.1 de este mismo Texto, por su parte establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario".

Por su parte, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998 de 13 de abril, también aplicable al caso, declara la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas, entendiendo por tales en todo caso las previstas en aquella legislación especial citada (artículo 8.2).

En el presente caso es incuestionable que nos hallamos ante un contrato otorgado entre una profesional, la sociedad promotora y vendedora, y unos consumidores que adquieren la vivienda y anejos como destinatarios finales y al margen de todo proceso productivo o comercial, mediante un contrato redactado y predispuesto por aquella, posiblemente para todas las ventas de la promoción, con lo cual, como con acierto precisa el Juez a quo, cabe el control de oficio de las cláusulas insertas en el mismo, incluso es obligado conforme a la doctrina del TJUE, y ello así asiste la razón al Juez a quo, podemos adelantar desde ya, al considerar que las cláusulas cuyo examen nos ocupa son nulas por abusivas, pues diga lo que diga la entidad impugnante, las cláusulas en cuestión, por la propia redacción conferida a las mismas, suponen claramente una limitación en las facultades y derechos de los consumidores contratantes, implicando en la practica una renuncia de acciones, dado que merma sus posibilidades de reclamación por causa de retraso en la ejecución de la obra, estableciendo así unas condiciones excesivas para aquellos que no es fijan en contrapartida y en justo equilibrio para la promotora, lo cual carece de toda justificación y encaje legal, pues como bien se afirma en la Sentencia, dichas cláusulas vienen a establecer un plazo adiciona de entrega de la obra, en concreto 90 días sobre el plazo previsto, privándose a los compradores de cualquier posibilidad de reclamación o indemnización si el retraso en la entrega se debe a cualquiera de las circunstancias que enumera, todas ellas en beneficio de la vendedora, y dígase lo que se diga, no todas ellas ajenas a la esfera de actuación de la promotora vendedora. Y es más, como se afirma en la Sentencia, incluso superado dichos 90 días adicionales dentro de los supuestos que fija el apartado cuarto para excluir la indemnización a los compradores, en la cláusula 5.5 se concede a aquellos la posibilidad, ante la no entrega, de resolver el contrato pero negándoles de nuevo el derecho a solicitar y recibir indemnización bajo la justificación de la complejidad propia del proceso constructivo y la posibilidad de que el mismo pueda conllevar retrasos no imputables a una conducta negligente o incumplidora del promotor, como los referidos en la precedente cláusula 5.4, sobrando mayores consideraciones sobre la clara limitación de los derechos del consumidor en ambas cláusulas, que a todas luces determinan una falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de condiciones abusivas, y por ende nulas, debiendo tenerse por no puestas en el contrato, quedando así desestimado el primer motivo de impugnación.

NOVENO.-En segundo lugar se afirma y mantiene por la entidad impugnante que debe quedar exonerada de toda responsabilidad de los daños y perjuicios que se hubieren podido causar por el retraso en la entrega del inmueble, pues este retraso se debió a causas de fuerza mayor, lo que determina la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas.

La alegada crisis en el sector de la construcción en 2018 y los problemas habidos entre la inicial constructora y la promotora cuyo desenlace fue la contratación de otra constructora, no pueden considerarse como un supuesto de fuerza mayor, que pueda dar lugar a la exoneración de toda responsabilidad de la promotora vendedora, de conformidad con el artículo 1.105 del Código Civil,

Sobre esta cuestión, para abundar en lo razonado al efecto por el Juzgador de instancia cuyas consideraciones compartimos, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial ha perfilado los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor considerando como tales los sucesos o hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar o que aún siendo previsibles son de todo punto inevitables ( SSTS 9 febrero 1998, 8 julio 1.988). La posibilidad de prever e impedir eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( STS 20 diciembre 1.985); y,, en todo caso, el hecho determinante de la fuerza mayor o el caso fortuito ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que expresa que la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado y ajeno en definitiva al ámbito de responsabilidad y control exigible al deudor ( SSTS 22 diciembre 1981, 11 noviembre 1982, 11 mayo 1983, 8 mayo 1988, 23 junio 1990, 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997, entre otras).

En la materia que nos ocupa, es criterio reiterado del Tribunal Supremo, y de las Audiencias Provinciales el que sostiene que en términos generales no cabe considerar caso fortuito o fuerza mayor, a efectos de exonerar de responsabilidad al promotor vendedor frente a los compradores, los incumplimientos de la empresa constructora e incluso su concurso, haciendo recaer sus consecuencias sobre los adquirentes de viviendas en vez de sobre la promotora, en cuya órbita de actuación se desenvuelve la actividad de la constructora por ella contratada. Además, debe recordarse que en el marco del incumplimiento contractual este se presume siempre culposo, ( SSTS de 7 de abril de 1983, 10 de julio de 1985), de manera que es el deudor incumplidor que invoca el caso fortuito o la fuerza mayor quien deberá acreditar cumplidamente la concurrencia de este, resolviéndose en su contra cualquier duda al respecto.

En el presente caso es evidente que no cabe considerar como caso fortuito o fuerza mayor, ni la alegada crisis del año 2018, de la que amen de no existir prueba, tan siquiera se ha acreditado en qué medida incidió en el plazo de entrega, cuando por demás ni la falta de mano de obra, ni la elevación de costes pueden incardinarse dentro del concepto de fuerza mayor por tratarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019, de "las dificultades propias de esta actividad", al margen de que, tampoco, se ha acreditado, insistimos en qué consistieron y su concreta incidencia en las obras de edificación; como tampoco cabe considerar como tal el que la promotora cambiase de constructora (esta al parecer no tuvo problema para acometer la ejecución), según alega por la difícil situación financiera de la inicial contratada, dado que ello corresponde de lleno al deber de previsibilidad de la promotora; suya fue la elección de la inicial constructora, lo que entra dentro el ámbito de la responsabilidad de la propia promotora vendedora, que pudo y debió haber previsto lo necesario para cubrir esa eventualidad. Por ello, en unión de las consideraciones que expone el Juez a quo que acogemos, no pude considerarse que la demora en la entrega de los inmuebles por parte de la promotora vendedora, indudable en el caso, obedezca a un caso fortuito ni fuerza mayor, en base a unos argumentos que no pueden incardinarse ni en un concepto ni en otro.

DÉCIMO.-En tercer lugar se argumenta en la impugnación que no ha existido incumplimiento por parte de Maliza en la entrega de la vivienda habida cuenta los 90 días de retraso permitidos en la condición particular 5.4 del contrato y el retraso de 80 días hábiles como consecuencia del Covid 19, y no los 60 considerados por el Juez a quo.

A los 90 días de retraso que pretende hacer valer la recurrente, de conformidad con la estipulación 5.4 de las condiciones particulares del contrato, a efectos del cómputo del plazo de entrega, no vamos a hacer ya consideración alguna, toda vez que como se ha razonado, confirmamos la declaración de nulidad por abusiva de dicha estimulación realizada por el Juez a quo, que debe en consecuencia tenerse por no puesta en el contrato, por lo tanto no cabe considerar a los efectos debatidos esos 90 días que pretende hacer valer la impugnante.

Respecto de la situación de pandemia provocada por el Covid 19, su calificación como supuesto de fuerza mayor a la situación generada por el Real Decreto que declaró el estado de alarma ante la pandemia por Covid, ha sido reconocido en múltiples Sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales, entre las que se pueden citar las de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de marzo de 2022 y 30 de marzo de 2022, o la de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de mayo de 2022, y de hecho así se viene a considerar por el Juez a quo, y en ello convenimos, y ciertamente no es cuestión propiamente impugnada por la entidad demandada, pues la resulta favorable, lo que nos ubica propiamente en el ámbito de la fuerza mayor prevista con carácter general como causa exoneradora de responsabilidad en el artículo 1.105 del Código Civil.

Lo que ocurre es que no podemos compartir las alegaciones impugnantes relativas a que el Juez a quo realiza un cálculo incorrecto de los días de retraso en la entrega imputables a la pandemia Covid 19, y de cuya responsabilidad en cuanto fuerza mayor queda exonerada a efectos indemnizatorios la demanada e impugnante, por cuanto que, frente al informe de SGS que pretende hacer valer en justificación de que la incidencia de la pandemia fue de 80 días naturales y no de los 60 considerado por el Juez a quo, debe prevaler la propia actividad probatoria desplegada por la impugnante, en concreto el contenido del correo de 17 de junio de 2020, en el que la promotora anunciaba que se había recuperado el ritmo de la obra en mayo de 2020, por lo que ciertamente, convenimos con el Juez a quo, que debe computarse como periodo achacable a la Covid 19 el transcurrido entre el día 15 de marzo de 2020 en que se declaró el estado de alarma, y el día 15 de mayo de 2020, a la vista de que la promotora había reconocido que en mayo de 2020 se había recuperado el ritmo normal de la obra, situando esa fecha en una semana después del levantamiento de las medidas más restrictivas, lo que determina los 60 días considerados por el Juzgador a quo, y que son los que debe excluirse como retraso a efectos de la pretensión indemnizatoria por tratarse, ciertamente de fuerza mayor y no los 80 días que la impugnante pretende hacer valer, lo que nos sitúa, contrariamente a lo que se mantiene por la impugnante, en un escenario de retraso en la entrega, y ello en 115 días, tenida en cuenta la fecha fijada para la entrega de la vivienda y anejos, recordemos 23 de septiembre de 2020, la fecha en que tuvo lugar efectivamente la entrega, 17 de marzo de 2021, y descontados los 60 días justificados por la paralización por el Covid 19.

Al hilo de todo ello se mantiene en la impugnación que el Juzgador a quo yerra al acoger la pretensión indemnizatoria relativa al valor de uso, pese a estar basada en "sueños de fortuna" no acreditados. Argumenta que para el Juzgador carece de relevancia que, para el cálculo de la indemnización, que la vivienda se destinara a la ocupación del propietario o que la vivienda se destinase al alquiler, cuestión que no es baladí ya que que el "valor de uso" a efectos de indemnización se corresponde con una reclamación por lucro cesante, que en el caso no procede en cualquier caso, por incierto y no acreditado, cuando todo lucro cesante debe tratarse de un beneficio cierto, concreto, y acreditado, sin que quepa reclamar meros "sueño de ganancia, siendo de considerar que los actores no compraron los inmuebles para obtener rentabilidad por medio de su alquiler, sino para utilizarlos como su vivienda habitual, por lo que se reclama por los mismos una partida indemnizatoria que, en ningún caso, ni aunque el inmueble se hubiera entregado en el plazo inicialmente indicado, los demandantes habrían obtenido por lo que, no concurriendo el presupuesto de hecho básico para poder reclamar una partida en concepto de lucro cesante, la reclamación de este valor de uso debe ser necesariamente desestimada.

Tampoco en este particular compartimos el argumento impugnante pues como señala la doctrina jurisprudencial, la indisponibilidad de la vivienda ha originado un auténtico perjuicio, ya sea por la necesidad de alquilar otra, por los inconvenientes de seguir en la antigua, por la imposibilidad de utilizar la nueva vivienda o por las ganancias que se hubieran dejado de percibir. Constituye este supuesto un caso claro de daños y perjuicios "ex re ipsa" ( SSTS de 20 de junio de 1.993 y 22 de febrero de 1997, entre otras). Doctrina "res ipsa loquitur" (los hechos hablan por sí mismos), a la que se refiere, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 623/2014, de 18 de noviembre, al declarar que se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas.

En efecto, olvida la entidad impugnante en su planteamiento que el Tribunal Supremo reiteradamente ha dejado sentado, tanto en supuestos de mantenimiento ilícito de la posesión de bienes sin reintegrarlos al que tiene derecho a ella, como en supuestos de retraso en la entrega de inmuebles a quien tiene derecho a ella (como el comprador de la vivienda frente al promotor), que la sola privación del uso del bien a quien tiene derecho a él supone un daño in re ipsa incontestable y que debe ser indemnizado mediante el pago del valor de uso de dicho bien durante todo el tiempo que se prolongue la posesión indebida y en consecuencia hasta que el propietario, en este caso, tenga la posesión de la vivienda. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1.987, afirmaba que el principio rep ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma ), con la consecuencia de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma), son aplicables y apreciables en los supuestos de falta de entrega de un inmueble pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso, daño in re ipsa representado por su valor de uso; doctrina reiterada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 18 de noviembre de 2014, en otras muchas dictadas tanto en supuestos de retraso en la entrega de bienes comprados, como en supuestos de ocupación sin derecho de inmuebles (reivindicatorias, desahucios por precario, desahucios por falta de pago, etc).

La existencia del daño causado es incontestable y en modo alguno puede calificarse de hipotético en cuanto los propietarios fueron privados del uso y disfrute de los inmuebles a que tienen derecho por haberlos adquirido por compra, desde la fecha en que debió haber tenido lugar la entrega y la fecha en que efectivamente tuvo lugar ello, descontados los 60 días de incidencia en el retraso derivada de la Covid 19, quedando así desestimado el motivo de impugnación de la Sentencia, y en definitiva íntegramente desestimada la impugnación, y a la postre confirmada en su integridad la Sentencia dictada en la anterior instancia.

DÉCIMOPRIMERO.-Desestimado el recurso de apelación, y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación han de ser impuestas a la parte apelante, y las correspondientes a la impugnación a la entidad impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.-En la demanda de Juicio Ordinario de la que trae causa esta Segunda instancia, los demandantes ejercitaban una acción de indemnización de daños y perjuicios, ex artículo 1.101 del Código Civil, basada en el incumplimiento por parte de la entidad demandada del contrato de compraventa concertado con la misma el día 15 de noviembre de 2018, en cuanto al plazo de entrega de los inmuebles adquiridos.

En concreto se venía a alegar en dicho escrito rector que el 15 de noviembre de 2018 los demandantes firmaron un contrato de compraventa con la promotora Maliza Investments S.L.U, por el que adquirían la vivienda del Bloque DIRECCION000, plazas de garaje NUM000 y NUM001 y trastero NUM002 en la promoción " DIRECCION001". Que en dicho contrato se estableció como plazo para la finalización de las obras y la obtención de la licencia de primera ocupación el de 25 meses desde la firma del acta de replanteo de fecha 23 de octubre de 2017 (Condición Particular Quinta, sobre entrega de los inmuebles), lo que quiere decir que la vivienda y demás elementos adquiridos debían/debieron serles entregados el 23 de noviembre de 2019; que ello así iban comprobando que el plazo comprometido para la entrega se retrasaba de manera preocupante, al punto que el día 11 de abril de 2019 la comercializadora Q21 Real Estate S. L, remitió un e-mail a sus clientes (los compradores de viviendas en DIRECCION001), que toma como referencia un comunicado emitido el 25 de marzo en el que se les había informado de que la empresa Avintia Proyectos y Construcciones S.L se encargaría de finalizar las obras, y tras la referida introducción, el comunicación continúa diciendo: "Según se indicó con anterioridad, la fecha prevista para la escrituración es septiembre de 2020. Como os hemos venido informando, la ejecución de las obras se ha dilatado debido a causas imprevistas y estamos trabajando para terminar la construcción lo antes posible". Se afirma en la demanda, que sutilmente, en el siguiente párrafo, confunde al destinatario de la misiva al facilitar una opción a los compradores que establece como ineludible: las expresiones "procederemos a firmar" o "debemos firmar o resolver", que tendían claramente a ejercer una presión sobre los adquirentes de viviendas con la única finalidad de eximir de responsabilidad a la empresa promotora. Que a pesar de la presión con buenas palabras de la comercializadora del proyecto, ellos no firmaron ni la adenda al contrato, ni su resolución, pues entendían que el contrato privado de compraventa firmado inicialmente era completamente válido y obligaba a ambas partes en sus propios términos. Que en septiembre de 2020 recibieron una nueva información detallando que la firma del certificado de fin de obra está prevista para el 20 de octubre, que las visitas de cortesía se realizarán a partir del 26 de octubre y que la firma de las escrituras está prevista para el mes de diciembre, sin embargo, el 16 de diciembre de 2020 la representante de Q21 les dice que esperan "comenzar a escriturar a finales de enero". Finalmente, fueron citados para la firma de su escritura de compraventa ante el notario don Gervasio el 17 de marzo de 2021, es decir cuatrocientos ochenta días después de lo previsto. Añadían a todo ello que al tiempo de formalizar el contrato de compraventa de su nueva vivienda y anejos, los demandantes vivían con sus hijos en la vivienda de su propiedad sita en " DIRECCION002, la cual decidieron vender a fin de afrontar la compra en la nueva promoción de DIRECCION001, y que como aún faltaba un año para que pudieran ocupar la vivienda adquirida a Maliza Investments S.L.U, decidieron trasladarse a la casa de la madre de don Carlos en Alhaurín de la Torre, donde podrían acomodarse con sus dos hijos durante ese tiempo. Que ello así, en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2018 solicitaron ser eximidos de tributar por el beneficio o incremento patrimonial fruto de la venta de su vivienda, pues pensaban reinvertirlo en la adquisición de su nueva vivienda en la promoción DIRECCION001, quedando exentos de tributar por la ganancia obtenida en cuantía de 99.878,97 euros, pero como la referida exención está condicionada a que sus beneficiarios acrediten que han reinvertido el beneficio en la compra de una nueva vivienda habitual en un plazo máximo de dos años desde la venta de la anterior vivienda, a la vista de que este plazo había transcurrido en noviembre de 2020, sin posibilidad de aplicar el beneficio a la adquisición de la nueva vivienda, no les quedó otra que realizar una declaración complementaria e ingresar en la Agencia Tributaria el impuesto cuya exención habían solicitado y condicionadamente obtenido, resultado de cuya regularización fue que ello les supuso el pago de 22.339,56 euros, a lo que hay que añadir los intereses liquidados por la Agencia Tributaria por el tiempo transcurrido desde la obligación de ingreso del impuesto hasta la fecha de regularización, es decir la cantidad de 1.260,57 euros. Siendo de recordar que de la declaración del estado de alarma por la pandemia derivada de la covid 19, no justifica en modo alguno ni una mínima parte del retraso por parte de la promotora en la ejecución de la obra, ya que la entrega de las viviendas estaba comprometida para el mes de noviembre de 2019, antes siquiera de que la enfermedad fuese conocida, aunque sí ha tenido influencia esta situación excepcional en los plazos concedidos a los ciudadanos frente a la Administración, y así los demandantes se beneficiaron de una moratoria para justificar la reinversión en su nueva vivienda habitual, pues en virtud de la Disposición Adicional 9ª del Decreto-Ley 11/2020 y de la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto Ley 15/2020, a efectos de computar el plazo de dos años para la reinversión en la nueva vivienda, se paraliza el cómputo de dicho plazo desde el 14 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020), hasta el 30 de mayo de 2020. La falta de liquidez propiciada por la obligada regularización del IRPF afectó a sus previsiones económicas para financiar la compra de su nueva vivienda, dado que inicialmente la entidad BBVA estudió la financiación de la compra y aprobó la concesión del préstamo con garantía hipotecaria por importe de 200.000 euros (según información de doña Sandra, del Centro de Prescripción Hipotecaria del BBVA, la operación fue inicialmente aprobada el 23 de octubre de 2020 por un importe de 200.000 euros), pero la falta de disponibilidad de efectivo motivada por la obligada declaración complementaria al haber transcurrido el plazo para beneficiarse de la exención tributaria les obligó a tener que solicitar una ampliación del capital del préstamo hasta 230.000 euros, lo que fue aprobado el 28 de enero de 2021, firmándose la escritura de forma sucesiva a la de compraventa el día 27 de marzo de 2021. La economista doña Araceli ha elaborado un informe que se adjunta a la demanda, en el que realiza una simulación a fin de obtener el total de intereses de un préstamo con las mismas condiciones, pero partiendo de un capital de 200.000 euros acorde con las previsiones iniciales de los demandantes, concluyendo que el perjuicio sufrido por los demandantes por la diferencia entre el coste del préstamo suscrito por 230.000 euros y el inicialmente previsto asciende a la cantidad de 5.455,96 euros. Añaden a ello, que concurre también daño por uso, y que a fin de cuantificar este daño de la manera más objetiva y rigurosa posible, han encargado un informe al arquitecto don Virgilio (documento 25 de la demanda), en el que el perito, tras describir los inmuebles adquiridos por los demandantes y su entorno, analiza el mercado de alquiler y calcula el valor de uso mensual en 1.740,49 euros, estableciendo el valor de uso diario en 39,16 euros, que multiplica por los cuatrocientos ochenta días de retraso en la entrega, lo que arroja la suma de 18.950,58 euros. En conclusión, los daños sufridos por los actores, y por los que consideran han de ser indemnizados suman un total de 48.006,67 euros.

Por lo que, en base al artículo 1.101 del Código Civil, y demás normativa de la que se hace cita, se finaliza la demanda suplicando el dictado de Sentencia por la que a) se declare que por parte de la demandada Maliza Investments S.L.U. se ha producido un incumplimiento contractual consistente en el retraso en la entrega de la vivienda y demás elementos objeto del contrato de compraventa suscrito con don Carlos y doña Matilde, declare que dicho incumplimiento les ha generados daños que deben ser indemnizados. b) Se declare que los daños causados por el referido incumplimiento contractual atienden a los siguientes conceptos: el valor que ha de asignarse al no disfrute de la vivienda, plazas de aparcamiento, trastero y elementos comunes del edificio y del complejo durante el tiempo transcurrido dese la fecha prevista para su entrega hasta la entrega efectiva al momento de la firma de la escritura pública de compraventa; la pérdida de la exención tributaria por reinversión del beneficio de la venta de su anterior vivienda; los intereses que debieron pagar a la Agencia Tributaria por el tiempo transcurrido hasta la presentación de las declaraciones complementarias del IRPF; el mayor coste del préstamo hipotecario que hubieron de suscribir por un capital superior al inicialmente aprobado, con motivo de la pérdida de la referida exención tributaria. c) Se condene a la demandada al pago de las siguientes cantidades:18.950,58 euros, por el "valor de uso" durante el periodo de retraso en la entrega de los inmuebles; 22.339,56 euros por el perjuicio económico derivado de la pérdida de la exención tributaria y 1.260,57 euros, en concepto de intereses liquidados por la Agencia Tributaria; y 5.455,96 euros, por la diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado por un capital inferior. Es decir, se condene a la demandada a pagar a los actores un total de 48.006,67 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello, con expresa condena a la demandada al pago de las costas de este proceso (En el acto de la Audiencia Previa los actores aclararon que aceptaban que el plazo de entrega no era el 23 de noviembre de 2019 sino el 31 de diciembre de 2019, por lo que aceptaban que había existido una causa de fuerza mayor que supuso una paralización de diez días, por lo que la cantidad reclamada por privación valor de uso es finalmente de 17.308,72 euros).

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, aduciendo en esencia, que durante la ejecución de la promoción inmobiliaria se dieron un cúmulo de circunstancias absolutamente imprevisibles y fuera de la esfera de control de Maliza, dado que pese a que el sector de la construcción ya estaba plenamente recuperado de la crisis financiera de 2008, a partir de finales de 2018 comenzó a sufrir problemas derivados de la falta de mano de obra y el aumento de costes, que causaron un retraso generalizado en la ejecución de las obras en España (problemas que, de hecho, se están reproduciendo en la actualidad), situación esta delicada del sector que acabó colocando a la constructora inicialmente encargada de la ejecución del DIRECCION001", ALDESA, en un inminente riesgo de quiebra, lo que derivó en su incapacidad para finalizar las obras, y ello así, a los efectos de mitigar los posibles perjuicios que esta situación pudiera generar a los compradores, Maliza optó por la opción más eficiente, que no fue otra que la contratación de una nueva constructora que pudiera acabar las obras tan pronto como fuera posible, y ello pese a ser la opción más costosa para ella ya que suponía un aumento de costes, que asumiría íntegramente; y cuando ya había consiguió encauzar el ritmo de la obra con la nueva constructora para finalizarla en el plazo previsto, resulta que estalló una pandemia de la Covid 19 que paralizó la actividad en el mundo entero; cúmulo este de acontecimientos, ajenos a la demandada, de los que mantuvo en todo momento informados a los aquí demandantes, siendo constitutivos de fuerza mayor, e imposibilitaron la entrega de los inmuebles objeto de la compra en el plazo inicialmente previsto para ello. Por ello, dado que no existió incumplimiento por parte de Maliza, habiéndose debido el retraso en la entrega del inmueble a causas de fuerza mayor, imprevisibles y en modo alguno imputables a mi mandante, no cabe responsabilidad. Añade que los demandantes obvian por completo señalar que: (i) que desde un primer momento en el contrato de compraventa se previó que la firma de la escritura de compraventa del inmueble se produciría durante el cuarto trimestre de 2019, es decir, que el inmueble podía entregarse hasta el 31 de diciembre de 2019 y no hasta el 30 de octubre de 2019, como erróneamente afirman en su demanda; (ii) que tácitamente aceptaron una adenda al contrato de compraventa en virtud de la cual se pospuso el plazo de entrega del inmueble; (iii) que contractualmente se convino que no cabría reclamar indemnización a la hoy demandada por un plazo máximo de 90 días hábiles de retraso cuando éste se deba a causas ajenas a Maliza o a la constructora (cláusula 5.3 y 4), como así ocurrió; así como (iv) que durante la ejecución de la obra irrumpió la pandemia del Covid 19, que trajo consigo una paralización y retraso generalizado de la actividad. Lo anterior conlleva que, en realidad, excluyendo los 90 días hábiles de retraso contractualmente pactados y el retraso imputable a la pandemia del Covid 19, no existió retraso en la entrega del inmueble que habilite la reclamación que de adverso se formula. Ello además de que, en cualquier caso, los presuntos daños reclamados, como lucro cesante, consistentes en el supuesto valor de uso del inmueble calculado como la renta que los actores podrían haber percibido de haberlo arrendado, en realidad, no son más que "sueños de fortuna" que nunca se habrían traducido en beneficios ciertos; en definitiva señala que los daños y perjuicios reclamados no están acreditados

En la Sentencia de instancia, dictada el día 12 de julio de 2024, luego de haber sido seguida la oportuna tramitación procesal, el Juez a quo, tras exponer las pretensiones de las partes y de forma sucinta los hechos alegados en apoyo de las mismas, aborda en primer lugar (Fundamento de Derecho Segundo), la cuestión relativa a cuál fuera la fecha de entrega comprometida en el contrato, para lo cual examina las estipulaciones 5.3 y 5.6 del contrato, examen del que concluye en primer lugar, asistir razón a la entidad demandada en cuanto a su alegación relativa a que la entrega tenía que hacerse, conforme al contrato, antes del 31 de diciembre de 2019, y no en la fecha indicada en la demanda, precisando que esto incluso fue reconocido y aceptado por los demandantes en la Audiencia Previa, y en consecuencia, en principio, es de concluir que desde el día que había de realizarse la entrega según el contrato, 31 de diciembre de 2019, hasta la fecha en que tuvo lugar la entrega real y efectiva, 17 de marzo de 2021, transcurrieron 14 meses y 16 días, en los que los actores no pudieron disponer de la vivienda y eso es lo que reclaman.

A renglón seguido, analiza el Juez a quo, las cuestiones relativas al retraso en la entrega, con especial examen de la incidencia en ello de las circunstancias alegadas por la demandada como causas de fuerza mayor, concluyendo que no se puede alegar como tal por la promotora, ni hacer valer frente a los comparadores, la alegada situación económica de la inicial constructora, ni el aumento de costes que supuso tener que contratar a otra constructora, precisándose en la Sentencia, a la vista de la jurisprudencia de la que se hace cita expresa por el Juez a quo, que "...la crisis de 2018 y el cambio de constructora, sin negar la justificación de dicho cambio en la empresa contratista, lo cierto es que ello no puede afectar al comprador final, quien ha contratado con la promotora unas ciertas condiciones, y ésta se obliga frente al comprador, sin perjuicio de las relaciones que pudiera tener y las acciones que pudiere ejercitar la promotora frente a la constructora por sus incumplimientos. No se puede, por tanto, invocar por la promotora dicha circunstancia en el marco del cumplimiento de sus obligaciones frente al comprador final".

Y al hilo de ello, y como la promotora demandada invocaba la incidencia en el plazo de entrega del contenido de las cláusulas 5.4 y 5.5 de las Condiciones particulares del contrato, el Juez a quo, de oficio examina su eventual abusividad, dado tratarse el contrato suscrito por los demandantes de un contrato concertado entre consumidores y una entidad predisponente con condiciones generales de la contratación, concluyendo que ambas cláusulas, son abusivas, en cuanto establecidas en beneficio de la promotora, cercenando derechos y acciones a los compradores, lo que determina que al amparo del artículo 83 de la LGDCU, hayan de ser declaradas nulas, teniéndolas por no puestas en el contrato, lo que supone y conlleva a la postre, que que no pueda entenderse de imperativa observancia para el comprador el plazo adicional de 90 días sobre la fecha final de entrega, como tampoco la privación del derecho a ser indemnizado por ello, siendo en consecuencia procedente analizar las circunstancias del caso al objeto de determinar si ha existido retraso, sin considerar ese plazo de 90 días, y si el retraso, de darse, es imputable a la promotora, así como si procede en su virtud conceder indemnización a favor del comprador por daños y perjuicios sufridos.

Y en cuanto a la alegada como fuerza mayor situación de pandemia por la Covid 19, razona el Juez a quo que aun siendo cierto que en marzo de 2020 se decretó el estado de alarma que paralizó la actividad económica, la incidencia que ello tuvo en el caso que nos ocupa, como resulta de la prueba practicada, en particular del documento 16 de la contestación, lo fue hasta mayo de 2020, en que la promotora ya anunció que se había recuperado el ritmo de la obra, de donde concluye el Juez a quo, que ha de computarse como periodo de retraso en la entrega achacable al Covid-19 (fuerza mayor), entre los días 15 de marzo de 2020 (momento en que se decretó el estado de alarma), a 15 de mayo de 2020 (toda vez que la demandada manifestó que en mayo había recuperado el ritmo normal de la obra, situando este fecha en una semana después al levantamiento de las medidas más restrictivas), esto es, 60 días, y de ahí, que teniendo en cuenta la fecha fijada para la entrega de las viviendas y anexos (23 de septiembre de 2020), la fecha en que fueron efectivamente entregadas, y deduciendo 60 días justificados de paralización por el Covid-19, que se fijen definitivamente los días de retraso imputable a la demandada en 115 días.

Concluido así el contenido del contrato contrato, lo estipulado en el mismo, y el incumplimiento en cuanto al plazo de entrega comprometido, seguidamente analiza el Juzgado cada uno de los conceptos indemnizatorios pretendidos por los demandantes, y respecto del valor de uso, por las razones que expone, viene a concluir que cuantifica el perjuicio en 39,16 euros, que multiplicados por los 115 días de retraso en la entrega, determina un importe indemnizatorio por este concepto de 4.503, euros. Por la pérdida de la exención tributaria, el Juzgado a quo, rechaza el concepto pues, luego de hacer cita y referirse el Juzgado a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, razona que la exención fiscal se aplica siempre y cuando los contribuyentes reinviertan en el plazo de dos años la ganancia patrimonial obtenida, sin necesidad de que en dicho plazo se haya finalizado la obra o que se realice la entrega efectiva de la vivienda ("la entrega de llaves"). Y por último, en cuanto a la reclamación correspondiente a diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado por un capital inferior, en esencia viene a razonarse que como quiera que la demandada no tiene ninguna responsabilidad en la declaración fiscal complementaria que realizó la parte actora, tampoco se le puede imputar responsabilidad alguna por esta alegada diferencia del coste del préstamo hipotecario, y es por ello que descarta indemnizar por este concepto.

En definitiva, resuelve el Juzgador a quo estimar en parte la demanda, y previa declaración de la nulidad por abusiva de las estipulación 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato de compraventa de septiembre de 2017, condena a la entidad Maliza Investments, S.L.U. a abonar a los demandantes la cantidad de 4.503,4 euros, incrementada en los intereses legales de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, desde la demanda, incrementados en dos puntos desde la Sentencia, ex artículo 576 de la L.E.C; ello sin especial condena en costas a ninguno de los litigante, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia, abonándose las comunes por mitad.

La Sentencia es recurrida en apelación por los demandantes alegando: (i) infracción de los artículos 427 y 428 de la L.E.C, al haber considerado el Juez a quo que la recepción por parte de Maliza de las comunicaciones aportadas como documentos 19 y 20 de la demanda debió ser fijada como hecho admitido por no haber sido impugnados por la parte demandada; (ii) incorrecta aplicación del derecho en la interpretación del silencio de los demandantes como una aceptación tácita de la nueva fecha de entrega del inmueble; (iii) infracción de la normativa de consumidores y usuarios, por interpretar el Juez a quo el silencio de los demandantes como significativo de una aceptación tácita; (iv) error en la valoración de la prueba en cuanto a los efectos de la pandemia de Covid 19 en el retraso de la ejecución de la promoción; y (v) error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación por la pérdida de la exención tributaria motivada por el retraso de la entrega, e indebida aplicación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021. Motivos de apelación en base a los cuales vienen a suplicar la revocación parcial de la Sentencia a fin de que la demanda sea estimada totalmente; y en su caso se considere estimada sustancialmente, y en virtud de ello se condene a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

La entidad demandada, se opone el recurso de apelación, suplicando su desestimación, y a su vez impugna la Sentencia, interesando su revocación y en su lugar sea desestimada íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora, alegándose como motivos de la impugnación los siguientes: (i) improcedente declaración de nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, puesto que son claras, transparentes y equilibradas y, por ende, perfectamente conformes a la normativa de consumidores y usuarios, procediendo en consecuencia aplicar dichas cláusulas y eximir de responsabilidad a Maliza por los 90 días adicionales previstos para causas tasadas que concurrieron en este supuesto; (ii) sin perjuicio de que con la aceptación de la adenda el plazo de entrega quedó pospuesto al 23 de septiembre de 2020, la crisis del sector de la construcción y el consecuente cambio de constructora son circunstancias que deben eximir totalmente de responsabilidad a la promotora por ser extraordinarias y estar fuera de la esfera de control de Maliza; (iii) el retraso causado por el Covid 19 debe computarse en 80 días naturales conforme al informe pericial aportado por la demandada, y no en 60 días naturales como señala la Sentencia.

Los demandantes, a la sazón impugnados, se oponen a la impugnación de la demandada, suplicando su desestimación.

SEGUNDO.-Por razones de mayor claridad expositiva, analizaremos en primer lugar los motivos de disconformidad frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia articulados por los demandantes en el recurso de apelación, y resueltos los mismos analizaremos los articulados por la demandada impugnante, sin perjuicio de que la eventual estimación de unos u otros, en todo o en parte, tenga en su caso, el consiguiente reflejo en el Fallo de esta Sentencia.

Como se exponía en el anterior Fundamento de Derecho, en el primer motivo de apelación mantienen los demandantes, a la sazón apelantes, que el Juzgador a quo ha infringido los artículos 427 y 428 de la L.E.C al conferir a determinada documental un alcance ajeno a un hecho admitido por la propia demandada, contrariando en consecuencia el principio dispositivo.

Se pretende con el motivo poner en cuestión lo razonado por el Juzgador de instancia respecto de los documentos 19 y 20 adjuntados con la demanda, alegando en esencia que dicha documental debe tener el alcance probatorio puesto de manifiesto en la demanda dado que su contenido no fue impugnado por la entidad demandada, y por tanto se ha de tener como hecho admitido por esta, y en consecuencia no debería haber sido analizado por el Juez a quo extrayendo una conclusión distinta de lo fijado entre las partes, al no existir controversia al respecto, pues reitera, la parte demandada no pidió en la Audiencia Previa prueba concreta respecto de estos documentos, ni los impugnó, y en consecuencia, al no haber sido discutido, este hecho no debió ser analizado por el Juzgador de instancia.

No compartimos el argumento recurrente por las siguientes consideraciones. Lo que el Juez a quo viene a razonar, ello en relación, a determinar y concluir que los actores, aceptaron la novación modificativa tácita del contrato al no haber optado por la resolución ni haber formulado objeción alguna a la nueva fecha de entrega prevista en la adenda del contrato que les fue remitida pues la única reclamación que consta recibida por Maliza lo fue con fecha 30 de junio de 2021, es que el documento 19 de los aportado con la demanda, es un correo electrónico sin valor probatorio alguno a los efectos pretendidos dado que se ignora a qué correo se refiere este documento, y que el documento 20, de fecha 18 de marzo de 2020, la parte actora no acredita ni haber enviado a Maliza, ni que esta entidad la hubiera recibido, y así razona el Juez a quo, Fundamento de Derecho Segundo: "...Siendo lo cierto que los demandantes no optaron por la resolución de los contratos debemos entender que aceptaron la novación modificativa tácita del contrato pues no interesaron la resolución ni pusieron objeción alguna a la nueva fecha de entrega -la única reclamación que consta recibida es con fecha 30 de junio de 2021 una vez firmado el contrato. La que se aporta como documento nº 20 de la demanda de fecha 18 de marzo de 2020 no consta recibida por la demandada ya que ignoramos a qué correo se refiere el documento nº 19-, lo que implica en virtud de la doctrina de los actos propios la voluntad de mantener los mismos con la modificación señalada en cuanto al plazo de entrega de los inmuebles, acepada libremente). Por lo que, si bien inicialmente (apartado 5.3 de las condiciones particulares del contrato de compra) se fijó la entrega en el cuarto trimestre de 2019, en virtud de dicha novación modificativa, la fecha de entrega de los inmuebles quedó fijada el día 23 de septiembre de 2020...".

La recepción por parte de la entidad demandada de la comunicación que aportaron los actores como documento 20 de la demanda, se afirma que en respuesta al ofrecimiento de Maliza de resolución o novación del contrato de compraventa como consecuencia del retraso en la entrega advertido, en modo alguno puede tener la consideración de hecho admitido por la demandada, pues para concluir todo lo contrario, esto es, que no es hecho admitido por la demandada, basta una mera lectura del escrito de contestación a la demanda en el que Maliza niega tener conocimiento de dicha comunicación al venir a mantener que la única única comunicación que recibió por parte de los demandantes fue de fecha 30 de junio de 2021, lo cual no cabe sino entender como que la entidad demandada niega la recepción de cualquier otra comunicación previa por parte de los demandantes relativa a su negativa a aceptar la adenda de prórroga del plazo de entrega del inmueble, ante lo cual, es indudable que, por imperativo del artículo 217 de la L.E.C, la parte litigante que debía haber propuesto prueba para acreditar el envío y recepción de la referida comunicación, eran los demandantes, que ninguna prueba propusieron a tales efectos. Y ello así, es evidente que, como bien concluye el Juez a quo, ningún valor probatorio del envío y recepción de la comunicación aportada como documento 20, tiene el correo electrónico aportado como documento 19, no constando además acreditado que se acompañase ningún documento adjunto.

Por otra parte, el mero hecho de que en la Audiencia Previa la parte demandada no impugnase tales documentos, esto es los documentos 19 y 20 adjuntados con la demanda, en absoluto puede implicar el reconocimiento de los mismos por la demandada, y se trata de medios de prueba, que el Juez puede apreciar libremente, en valoración conjunta con los restantes medios de prueba, al igual que podría haberlo hecho, incluso de haber sido impugnados por la demandada en cuanto a su valor probatorio.

A mayor abundamiento, la comunicación que los hoy recurrentes alegan haber enviado a Maliza, documento 20, es de fecha 18 de marzo de 2020, es decir más de un año después de la comunicación de 11 de abril de 2019 (documento 4 de la demanda), que Maliza envió a los compradores informándoles del retraso en la entrega, y ofreciéndoles resolución del contrato (documento 5 de la demanda), o la novación del mismo para prolongar su duración (documento 6 de la demanda); como también es posterior a la fecha máxima inicialmente prevista en el contrato para la entrega del inmueble, el 31 de diciembre de 2019. Por tanto, en ningún caso podría considerarse que esta comunicación tuviera eficacia suficiente para negar la aceptación tácita de la prórroga de la fecha de entrega, que es lo que viene a considerar el Juez a quo, respecto de ambas documentales, sin que se pueda considerar infringidos por el mismo, conforme a lo expuesto, los artículos 427 y 428 de la L.E.C, y menos aun el principio dispositivo, quedando en consecuencia desestimado el motivo de apelación.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación argumentan los apelantes, que el Juez a quo, al concluir que ellos aceptaron de forma tácita la novación modificativa del contrato en cuanto al plazo de entrega, incurre en infracción de los artículos 1.262, 1.091, 1.256 y 1.124, todos del Código Civil, así como del artículo 217 de la L.E.C, en cuanto a a prueba de los actos concluyentes precisos para interpretar el silencio de los demandantes como consentimiento tácito a la prolongación del plazo de entrega.

El Juez a quo viene considerar que los demandantes aceptaron la modificación de la fecha de entrega del inmueble, quedando fijada la firma de las escrituras el día 23 de septiembre de 2020, ello en base a la adenda al contrato propuesta por la promotora a los demandantes (documento 5 de la demanda), y que la aceptaron tácitamente al no haber objetado a ella ni tampoco optado por la posibilidad de resolver el contrato con devolución de cantidades ofrecida por Maliza (documento 6 de la demanda). Frente a ello se viene a argumentar en el recurso, sin antes dejar de referirse a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Málaga (Juicio Ordinario N.º 1.443/21), relativa a la compra de otro inmueble en la misma promoción, que fue aportada en la Audiencia Previa, e incluso transcribir parte de la Audiencia Previa de aquella litis, Sentencia en la que el Juzgador consideró en aquél caso no probada novación contractual alguna, que no existen razones en este caso para aplicar el denominado "silencio elocuente" porque, en su parecer no se describe hecho alguno del que se pueda concluirse que la falta de respuesta al correo electrónico implicase el consentimiento tácito de los compradores a la novación propuesta por la promotora, no existiendo actos previos que puedan entenderse como concluyentes para interpretar la conducta omisiva o aplicar la doctrina de los actos propio; y porque los demandantes, claramente consumidores, no sabían que con la novación de dicho contrato estaban renunciando a derechos.

Pues bien, tampoco compartimos los argumentos de los recurrentes, ni por tanto que los mismos puedan dar lugar a la pretendida revocación del Fallo de la Sentencia en el sentido interesado, en primer lugar por la sorpresa que causa a la Sala, que se intente fundar la alegada inexistencia en el caso que nos ocupa de consentimiento tácito por parte de los actores a la novación en cuanto al plazo de entrega, en base a lo que se afirma acontecido en la Audiencia Previa correspondiente a un Juicio Ordinario diferente del presente, por más que se refieran ambos a compraventas de inmuebles en la misma promoción, cuya grabación tan siquiera ha sido aportada a esta litis, y en base a la Sentencia recaída en aquella litis, cuya coincidencia fáctica total con la que nos ocupa nos consta, y por tanto es inadmisible que se trate, como se hace en el recurso, de imponer un criterio a este Tribunal de que sea seguido el criterio mantenido en la Sentencia recaída en el otro procedimiento citado, esto es que se trate de imponer a esta Sala cuál es el criterio que ha de seguirse en orden a interpretar el sentido del silencio de los demandantes frente a la adenda de modificación del plazo de entrega de las viviendas.

En segundo lugar, porque los argumentos aducidos en el motivo para intentar desvirtuar la interpretación realizada por el Juzgador de primera instancia, en nuestro parecer correcta, no la desvirtúan en modo alguno.

Así el primero de dichos argumentos, como antes se ha expresado, se refiere a que el Juez a quo en la Sentencia no describe hecho alguno del que se pueda derivarse el consentimiento tácito de los ahora recurrentes a la modificación del plazo de entrega de las viviendas por su ausencia de respuesta al correo electrónico en el que Maliza, a la vista del retraso en la entrega en que iba a incurrir por causas que afirmaba no imputables a ella, les ofreció la resolución del contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas con intereses o la prórroga del plazo, y citan distintas Sentencias dictadas por diferentes Tribunales, en las que, se afirma, se expresa la interpretación que debe ser otorgada a dicho silencio, concluyendo que conforme a dichas Sentencias, el criterio del Juez a quo es erróneo porque no ha tenido en cuenta en el caso los siguientes requisitos, saber que los demandantes son consumidores, que no han mantenido una relación jurídica duradera con la demandada, que no existen actos previos que puedan entenderse como concluyentes para interpretar la conducta omisiva, y quo no hay actos y conductas antecedentes que permitan aplicar la doctrina de los actos propios.

Así las cosas, cierto es, como bien precisa la parte apelada, que existen circunstancias distintas y variadas según cada caso, por las que la interpretación del silencio puede hacerse en un sentido o en otro; ahora bien, ello no puede llevar a concluir automáticamente, como se pretende en el recurso, que si no se cumplen todos los requisitos que se extraen de las Sentencias que se citan en el recurso, dictas por cierto en casos que difieren fácticamente del presente, el Juzgador haya interpretado de forma incorrecta en el caso el silencio de los compradores tras la comunicación producida entre las partes.

En efecto, para empezar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019, citada en el recurso, contiene el siguiente razonamiento en el Fundamento de Derecho Décimo, que lo demandantes omiten considerar: "1.- El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa.

Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art. 1262 CC establece en su segundo párrafo que "hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe". Y el párrafo siguiente apostilla que "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación".

No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. (...)

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte".

Es decir, el Alto Tribunal en esta Sentencia determina que el conocimiento no equivale a consentimiento, pero se considera que existe consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, no exigiéndose que ésta sea expresa; y asimismo, que ha de distinguirse entre el silencio con efectos de consentimiento y el consentimiento tácito, que es el que deriva de actos concluyentes, que sin consistir en una expresa declaración de voluntad, permiten reconocerla sin dar lugar a duda, y así para determinar si el silencio tiene relevancia a efectos de consentimiento, requiere de la concurrencia de dos factores, uno subjetivo, que el silente conozca los hechos a contestar, y otro objetivo, que sepa de su obligación de contestar, de forma que conforme al principio de buena fe, cabe entender que quien guarda silencio, sabiendo que ha de contestar, ha de considerarse que ha consentido. Se infiere así que el Tribunal Supremo sienta unos requisitos para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento que nada tienen que ver con los que la parte demandante, ahora apelante, argumenta lógicamente en su propio interés; y así respecto del factor o requisito subjetivo, no es controvertido, amén de estar probado, que los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos y, concretamente, de la comunicación en la que se les trasladó la adenda de modificación de plazo, pues es aportada por la propia actora en la demanda (documento 5 de la demanda); y respecto del factor o requisito objetivo, respecto del cual el Alto Tribunal señala que se podrá entender como aceptación cuando "al menos fuera natural y normal que el silente manifestase su disentimiento", el mismo Tribunal en la Sentencia de 10 de junio de 2005, citada por la parte apelada, señalaba que: "Y, finalmente, aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia (pese a la máxima "tacite consensu convenire intelligitur", Paulo, Libro II, Tit. XIV, 2 Digesto; S. 13 febrero 1978), sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( SS. 4 marzo 1972, 13 febrero 1.978 ), y se deba hablar (conforme al principio general del Derecho "tacens consentit, si contradicendo impedire poterat": S. 13 febrero 1978;"qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur": SS. 24 noviembre 1943, 24 enero 1957, 14 junio 1963), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( SS. 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 17 noviembre 1995, o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contraparte ( SS. 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995, 29 febrero 2000, 9 junio 2004); y ello así, en el caso es indudable que los demandantes silentes tuvieron la oportunidad de hablar, y que lo esperable, si no estaban de acuerdo con el contenido de la adenda, es que hubieran expresado su rechazo u objeción, y no lo hicieron, por lo que es incuestionable, en parecer de este Tribunal que, atendiendo a la jurisprudencia del Alto Tribunal, el Juez a quo ha interpretado correctamente que, en ausencia de respuesta a la prórroga de plazo comunicada por Maliza, resulta conforme a derecho entender el silencio de los demandantes como aceptación.

El segundo argumento se refiere a que los demandantes (a la sazón consumidores), no sabían que con la novación de dicho contrato estaban renunciando a un derecho, y aluden a la Sentencia del Tribunal Supremo número 471/2021, de 29 de junio de 2021, en la que se aborda por el Alto Tribunal la interpretación del silencio en un supuesto en el que el consentimiento tácito implicaría una renuncia de derechos. Pero en esta Sentencia, contrariamente a lo que los apelantes pretenden extraer de ella a efectos de esta litis, realmente el Tribunal Supremo no exige que cuando exista renuncia de derechos el consentimiento prestado sea expreso, sino que exige simplemente (Fundamento de Derecho Tercero), un plus de falta de equivocidad, expresando "Esta exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos". Y en el caso, este plus de exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito, se cumple sin duda, especialmente si se atiende al hecho de que junto con el envío de la adenda de prórroga del plazo de entrega, se les ofreció a los demandantes la alternativa de resolver el contrato con devolución de todas las cantidades entregadas por los mismos, incrementadas con el interés legal (documento 6 de la demanda); y ciertamente, pudieron haber rechazado o formulado algún tipo de objeción a la adenda, y no consta que lo hicieran, pues como bien razona el Juez a quo, la única reclamación que consta recibida por la promotora lo fue en 30 de junio de 2021, una vez firmado el contrato; y es más los actores pudieron perfectamente haber rechazado expresamente ambas opciones, si bien optaron por el silencio como respuesta, proceder que no cabe sino entender en el sentido que aceptaron la novación modificativa del contrato, siendo incierto que no tuvieran más remedio que aceptar la adenda. Es de considerar además, a los efectos debatidos, que la estipulación o acuerdo cuarto de la adenda preveía expresamente que "[e]n todo lo que no se oponga o contradiga el acuerdo aquí alcanzado, prevalecerá en todos sus términos el referido Contrato de Compraventa, manteniéndose vigentes y vinculantes para las partes el resto de las estipulaciones pactadas", lo que significa que en todo aquello no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente, incluida por tanto la condición particular 5.6, que habilitaba a los compradores para reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado",es decir por eventuales retrasos respecto de la nueva fecha de entrega pactada, por lo que es de concluir que no había renuncia de derechos.

Conforme a lo expuesto es de concluir que la valoración de la prueba y la aplicación del Derecho efectuada por el Juzgador a quo respecto de la interpretación del silencio de los demandantes con relación a la modificación del plazo de entrega del inmueble es conforme a Derecho, no habiendo incurrido en infracción de los artículos 1.262, 1.091, 1.256 y 1.124, del Código Civil, como tampoco del artículo 217 de la L.E.C, debiendo ser confirmado por la Sala el criterio del Juzgador de instancia, y en consecuencia, ser desestimado el motivo de apelación examinado.

CUARTO.-En tercer lugar aducen los recurrentes que el Juez a quo incurre en infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios, incurriendo la Sentencia en contradicción o incoherencia interna, ya que si bien acude el Juzgador a tal normativa para declarar la nulidad de las cláusulas 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato suscrito entre las partes, sin embargo no tiene en consideración tal normativa a la hora de interpretar el silencio de los actores, concluyendo por el contrario una aceptación tácita de la modificación del plazo de entrega de la vivienda y anejos, que tenían finalidad residencial que solamente beneficiaba a la promotora, y perjudicaba a los compradores, sin que existan actos concluyentes para aplicar la doctrina de los actos propios, ni se ha descrito acto concluyente alguno que propicie la adjetivación del silencio como consentimiento tácito, y de hecho la misma forma en que se hizo la propuesta por la promotora, es contraria a la transparencia, y ajena a la protección de los consumidores, pues se trata de una renuncia de derechos del consumidor sin haber recibido debida información, resultando contradictorio que lo que supuestamente se acepta tácitamente como consentimiento por silencio o por hechos concluyentes, tenga más fuerza para obligar que un contrato escrito, lo cual supone en definitiva que el contrato en su día concertado ha quedado de hecho al arbitrio de la demandada, en contra de lo que dispone el artículo 1.256 del Código Civil.

En resumen, se argumenta en el motivo que el Juez a quo yerra al confirmar la validez de la adenda de prórroga del plazo de entrega de las viviendas tácitamente aceptada por los actores puesto que en consideración de los apelantes la adenda infringe la normativa de consumidores y usuarios, dado que conlleva una renuncia a los derechos de los consumidores al ser privados del derecho a la reclamación sin justificación alguna, dado no ser cierta la justificación del requerimiento que la promotora les remitió, pues el retraso es culpable y no se encuentra amparado en la razón jurídicamente admisible, añadiendo que la Sentencia incurre en incoherencia al haber declarado la nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa bajo la normativa de consumidores y usuarios y, sin embargo, no aplicar lo mismo respecto de los términos de la adenda.

El motivo, podemos adelantar desde ya, está abocado al fracaso, por una razón fundamental que no es otra que la de que la adenda es conforme a la normativa de consumidores y usuarios, pues basta una mera lectura de la misma para colegir que es perfectamente clara y transparente, sin la más mínima de dificultad de comprensión para las actores, consumidores medios, los cuales por demás pudieron haberla rechazado, amén de que no supuso renuncia de derechos, pues como hemos razonado en el anterior Fundamento de Derecho, la estipulación o acuerdo cuarto de la adenda preveía expresamente que "[e]n todo lo que no se oponga o contradiga el acuerdo aquí alcanzado, prevalecerá en todos sus términos el referido Contrato de Compraventa, manteniéndose vigentes y vinculantes para las partes el resto de las estipulaciones pactadas", es decir que en todo aquello no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente, incluida por tanto la condición particular 5.6, que, recordemos, habilitaba a los compradores para reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado",es decir por eventuales retrasos respecto de la nueva fecha de entrega pactada.

La declaración de nulidad por abusivas de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, no guarda relacio?n alguna con la alegada nulidad de los términos de la adenda, pues como bien se razona en la Sentencia, aun cuando no pueda invocarse por la promotora los incumplimientos de las obligaciones de la constructora frente al comprador, ciertamente no puede negarse la justificación del cambio de la empresa constructora, lo que conllevó que la promotora, mediante la comunicación del 11 de abril de 2019, ofreciera a los demandantes una prórroga del plazo de entrega de las viviendas o, alternativamente, la resolución del contrato de compraventa, habiendo mantenido la promotora informados a los demandantes de la imposibilidad de entregar las viviendas en el plazo inicialmente previsto, ofreciéndoles insistimos, dos posibilidades, a saber la novación modificativa del contrato a través de una adenda al mismo que les fue remitida, mediante la que se ampliaba el plazo de finalización de las obras, estableciéndose como nueva fecha de entrega y firma de las escrituras públicas el día 23 de septiembre de 2020 (documento 5 de la demanda); o la resolución del contrato, con devolución de todas las cantidades entregadas por los compradores, incrementadas en el interés legal (documento 6 de la demanda). Es decir, se ofreció a los compradores, ciertamente consumidores, la posibilidad de resolver del contrato, con devolución de cantidades más intereses legales, o de suscribir una adenda mediante la que se modificase la fecha de entrega del inmueble habida cuenta que había devenido imposible que la entrega se produjese en el plazo inicialmente previsto en el contrato. La adenda, como se ha dicho, era meridianamente clara, y no presentaba especiales dificultades de comprensión para un consumidor medio, y además su aceptación, contrariamente a lo que se alega en el recurso, no suponía una renuncia en derechos para consumidor. El acuerdo primero de la adenda (documento 5 de la demanda), recogía la ampliación de plazo para la finalización de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación en 10 meses, de manera que "la escritura pública de compraventa de los Inmuebles deberá otorgarse no más tarde del 23 de septiembre de 2020", quedando en consecuencia "modificados los plazos y fechas recogidos en la CONDICIÓN PARTICULAR 5.3 del Contrato de Compraventa". Como vemos estipulación clara, concreta y de redacción sencilla.

La aceptación de la adenda no conllevaba, insistimos, una renuncia de derechos, por cuanto que como hemos expuesto, el acuerdo cuarto de la adenda contemplaba que, en todo lo no modificado por la adenda, el contrato de compraventa permanecía vigente y, en consecuencia, permanecía vigente la condición particular 5.6, que facultaba a los compradores a reclamar a Maliza "la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado".

En resumen, es incuestionable que la adenda era clara y perfectamente transparente en sus términos, quedando patente que los demandantes tuvieron otras alternativas que descartaron y que, en todo caso, la firma no supuso renuncia alguna a los derechos que el contrato de compraventa otorgaba a los compradores.

Por tanto, ninguna duda cabe de que la adenda de prórroga del plazo de entrega es perfectamente acorde a Derecho y, concretamente, a la normativa de consumidores y usuarios, con lo cual, es de concluir a su vez, que la Sentencia no incurre en incoherencia interna alguna.

QUINTO.-Se argumenta también como motivo de apelación que el Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba a la hora de examinar y considerar el retraso en la entrega que supuso la pandemia derivada de la Covid 19.

Aduce que optaron en la demanda por no contabilizar periodo alguno de retraso por esta causa, como también lo hace el arquitecto don Virgilio es su informe, por razón de la propia redacción del Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, que regulaba un permiso retribuido recuperable para los trabajadores por cuenta ajena que no prestasen servicios esenciales, siendo sabido que la actividad de la construcción no se vio especialmente alterada pues el transporte de mercancías funcionó perfectamente durante la pandemia, por lo que no es de considerar como supuesto de fuerza mayor, y a lo sumo solo podrían ser considerados los 10 días de paralización oficial de actividades entre los días 30 de marzo y 9 de abril, aunque las empresas podía recuperar dichos días. Añaden toda una serie de consideraciones dirigidas a cuestionar el valor probatorio del informe aportado por la demandada con la contestación, que afirman es un mero documento, y no una pericial.

Pues bien, con independencia de lo que pueda resolverse al respecto cuando se resuelva la impugnación, lo cierto es que el motivo de apelación carece de toda justificación y es infundado desde el punto y hora en que al analizar el Juez a quo los efectos de la pandemia del Covid 19 en el plazo de entrega, para nada se basa en el informe aportado por la entidad demandada junto a la contestación, sino que al respecto se razona, que "Con relación a la justificación del retraso debido a la situación generada por el covid-19, no se pude negar, por ser ello público y notorio, que en marzo de 2020 y debido a la pandemia del covid-19, se decretó el estado de alarma y se paralizó la actividad económica del país imponiéndose una serie de medidas restrictivas que se prolongaron en su más estricta medida hasta el 9 de mayo de 2020";de lo que se infiere que el Juez a quo se limita a expresar que la pandemia y la paralización de la actividad económica en España que ello conllevó constituyen hechos públicos y notorios, consideraciones estas que no rebaten las recurrentes, por la sencilla razón de que no pueden hacerlo, pues ciertamente es notorio, y de general conocimiento de los ciudadanos españoles, que la pandemia impactó todos los sectores de actividad, incluido sin duda el de la construcción, y esto dígase lo que se diga, es incuestionable por notorio, por lo que huelga todo tipo de consideración respecto del informe, en este punto de esta Sentencia, siendo tan solo de aclarar a los apelantes que en cualquier caso el argumento relativo a que el informe en cuestión no puede tomarse en consideración porque no fue ratificado, ratificación que incluso podría haber sido interesada por los apelante, no podría ser acogido a los efectos denunciados en el motivo de apelación, pues la L.E.C en modo alguno exige como requisito necesario para que un informe pericial sea considerado como tal, su ratificación en juicio, resultando por demás este argumento recurrente baladí, pues como se ha dicho el Juez a quo no ha tomado en consideración este medio en orden a resolver la incidencia que la pandemia de la Covid 19 tuvo en el retraso en el plazo de entrega, con lo cual mal puede haber incurrido en error en la valoración de la prueba, que ciertamente sí tuvo impacto, dígase lo que se diga por los recurrentes, en el plazo de entrega, como viene a resolver el Juzgador de instancia.

SEXTO.-Seguidamente cuestionan los apelantes, alegando error de valoración de prueba ya que el Juez a quo ignora la realidad del caso concreto, el que no se haya acogido en la Sentencia el concepto indemnizatorio referido a la pérdida de la exención tributaria, y mantienen también que se ha hecho una aplicación indebida al caso enjuiciado de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, dado que si se analiza el contrato y la forma de pago, se infiere como los recurrentes no pudieron reinvertir el importe de la la ganancia obtenida por la venta de su vivienda durante el tiempo que hubieron de esperar hasta la firma de la escritura de compraventa, dado que conforme al propio contrato fijaba el calendario de pagos, amen de los requisitos que exigen las entidades bancarias para conceder la financiación hipotecaria, de imposible obtención antes de que la vivienda esté terminada y entregada, siendo una mera conjetura el que los recurrentes tuvieran a su disposición 52.624,97 euros para adelantarlos a la promotora.

Como vemos el argumento central del motivo de apelación es que los hoy recurrentes no pudieron reinvertir el importe de la ganancia obtenida por la venta de su vivienda en el plazo de dos años legalmente previsto porque no tenían a su disposición el importe efectivo suficiente para ello, argumento este que ciertamente no se sostiene desde el punto y hora en como por ellos se afirma, el beneficio obtenido por la venta de su anterior vivienda fue de 99.878,97 euros, de los cuales habrían abonado a Maliza, según alegan, un total de 47.254 euros antes de la firma de la escritura, con lo cual es de concluir que de los 99.878,97 euros obtenidos por la venta de su vivienda, les sobraron 52.624,97 euros, y por tanto que no obedece a la realidad la afirmación vertida en el recurso de que es una "mera conjetura sin base fáctica alguna que mis mandantes (...) tuvieran a su disposición 52.624,97 euros para adelantarlos a la promotora".

Pero es que siguiendo el propio hilo argumental recurrente, aun cuando así hubiere sido, esto es aun cuando pudiere considerarse que no tenían a su disposición esos 52.624,97 euros restantes del precio obtenido por la venta de su inmueble, ello no permitiría sino concluir que los demandantes en ningún caso, y no por causa imputable a la promotora, se habrían podido beneficiar finalmente de la exención fiscal, que consiste en invertir la ganancia obtenida con la venta de una vivienda en la compra de otra para residencia habitual. en lugar de guardar esa ganancia, con lo cual, si los hoy recurrentes, como afirman, no tenían a su disposición esos 52.624,97 euros restantes, no los podían reinvertir en el plazo establecido legalmente, precisamente por eso, es decir porque no los tenían a disposición, con lo cual ellos mismos, con sus alegatos, en los que incurren en contradicción, no vienen sino a reconocer que no se podrían haber beneficiado de la exención fiscal finalmente, al margen de que la promotora cumpliese o no el plazo de entrega comprometido en el contrato.

Y ciertamente, en cualquier caso, no existe duda de que pudieron haberse beneficiado de la exención fiscal que alegan perdieron por culpa del retraso en la entrega del inmueble, puesto que lo relevante a efectos del beneficio de la exención fiscal por reinversión en vivienda habitual, como razona el Juez a quo, razonamiento no desvirtuado por el relato recurrente relativo al calendario de pagos previsto en el contrato, no es el momento de la entrega de la vivienda, sino aquel en el que se produce la reinversión, siendo perfectamente válida la aplicación del beneficio a inmuebles adquiridos que se encuentran en construcción, como reconoce la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2021, en la que apoya el Juez a quo su decisión, en la que se expresa que "La interpretación de los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y 41 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es la de que el plazo de dos años establecido reglamentariamente para reinvertir es aquel del que dispone el contribuyente, y debe contarse desde la transmisión de su vivienda, bastando a tal efecto -para dar cumplido el requisito- con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda, mediante su entrega material, o de que la construcción de ésta haya ya concluido", por lo que es indudable que no se puede responsabilizar a Maliza Investments S.L.U, la pérdida de una exención de la que los demandantes tuvieron la posibilidad de beneficiarse, y si no lo hicieron fue por causas ajenas a la promotora.

Pero es más, a efectos meramente polémicos es de señalar que, como bien mantiene la parte apelada, un cuando no se aplicase la exención respecto de las cuantías no desembolsadas, el artículo 41.4 RLIRPF establece que "en el caso de que el importe de la reinversión fuera inferior al total obtenido en la enajenación, solamente se excluirá del gravamen la parte proporcional de la ganancia patrimonial que corresponda a la cantidad efectivamente invertida", con lo cual es claro que los recurrentes, cabe en todo caso podían haberse beneficiarse de la exención, aunque no reinvirtieran el total de la ganancia obtenida, y como ellos mismos afirman que en el plazo de dos años desembolsaron un total de 47.254 euros, es incuestionable que en ningún caso sería imputarse a Maliza la pérdida plena de exención, pues sin duda pudo la parte aquí demandante y ahora recurrente, pudo en cualquier caso beneficiarse de la exención por la reinversión de casi la mitad de la ganancia obtenida.

Conclusión de cuanto se ha expuesto es que, pese a lo alegado en el recurso, es parecer de la Sala que el Juzgador acierta a la hora de resolver la cuestión litigiosa cuyo examen nos ocupa, pues lo cierto es que los recurrentes pudieron beneficiarse de la exención independientemente de que la nueva vivienda permaneciera en construcción, por lo que su pérdida no puede ser imputada a la promotora, por lo que la Sentencia debe ser confirmada en este extremo, al igual que ha de serlo respecto de la no estimación de la pretensión indemnizatoria relativa a la diferencia del coste del préstamo hipotecario respecto del inicialmente aprobado, por las razones expuestas en la Sentencia, por demás no combatidas expresamente en el recurso, quedando así desestimado también en este extremo el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Por último parece que los recurrentes vienen a pretender que sea revocado el pronunciamiento de instancia relativo a las costas, pues viene a alegar que debe considerarse que la demanda no ha sido estimada en parte, sino sustancialmente, con lo cual consideran que las costas deben ser impuestas a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C, y doctrina del Tribunal Supremo en la materia, motivo de apelación este que, insistimos, sin perjuicio de lo que pueda resolverse respecto de la impugnación, en principio está igualmente abocado al fracaso.

El 394 de la L.E.C, en su apartado 1 establece que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dispone que si fuere parcial la estimación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad.

La doctrina jurisprudencial ha venido desarrollando la aplicación de esos dos apartados del artículo en cuestión en situaciones intermedias creando la doctrina conocida como de "estimación sustancial", de la que es exponente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007, conforme a la cual, << la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un "quasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido" >>

En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justificaba la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, indonesio este criterio también seguido por el Alto Tribunal en Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008, por citar algunas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, sobre esta cuestión expresaba: <<.....En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación «sustancial» de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, se razonó que « (e)sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997, razonó que «(n)o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «(e)sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».

Este Tribunal viene acogiendo el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de "poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio ", lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1993 y 5 de enero de 1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS de 21 de diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991, no debiendo el término "totalidad " conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso >>.

Doctrina la expuesta que aplicada al caso concreto enjuiciado, como antes se adelantaba, aboca a considerar correcto el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales, habida cuenta que la demanda, y salvo de lo que pueda resolverse al examinar la impugnación, volvemos a reiterar aun a fuer de resultar redundantes, en modo alguno puede considerarse haya sido estimada sustancialmente, sino solo en parte como considera el Juez a quo, habida cuenta de que en dicho escrito rector se interesaba por los demandantes, amén de que se declarase que por parte de la demandada se había producido un incumplimiento contractual consistente en el retraso en la entrega de la vivienda y demás elementos objeto del contrato de compraventa suscrito en su día entre los litigantes, que se condenase a la demandada al abonarles en concepto de indemnización de daños y perjuicios, un total por los diferentes conceptos pedidos, de 48.006,67euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, habiendo concedido la Sentencia la suma de 4.503,4 euros, motivo por el cual, este Tribunal de apelación conviene con el Juez a quo en que la estimación de la demanda es parcial, no sustancial, y en consecuencia en que las costas causadas no deben ser impuestas a ninguno de los litigantes, por imperativo del artículo 394.2 de la L.E.C.

OCTAVO.-Resuelto el recurso de apelación, seguidamente hemos de proceder al examen de los motivos articulados por la entidad demandada en la impugnación de la Sentencia.

La primera cuestión que plantea es su disconformidad con la decisión del Juzgador a quo de declarar ex officio, la nulidad de las condiciones particulares 5.4 y 5.5 del contrato de compraventa, pues en su parecer dichas cláusulas son conformes a derecho, pudiéndose concluir por su mera lectura que, contrariamente a lo afirmado por el Juez a quo, ni las circunstancias en ellas previstas para la eventual prorroga del plazo de entrega, pueden considerarse extensas y abstractas, ni mucho menos queda al arbitrio de la promotora vendedora. Toda vez que de lo dispuesto en la condición particular 5.4 resulta indudable que la aplicación de la posible prórroga de duración determinada a 90 días hábiles quedaba constreñida a que se diese alguno de los concretos supuestos enumerados, de naturaleza objetiva, ajenos a la esfera de control de Maliza y, evidentemente, sujetos a prueba por ésta, por lo que no cabe considerar que dichas cláusulas sean abusivas, ni por ende reputarlas nulas, porque no generan ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, debiendo así la Sala proceder a revocar el Fallo de la Sentencia sobre esta crucial cuestión.

Pues bien, como sobradamente conocen las Defensas Letradas de las partes en litigio, el consumidor goza en nuestro derecho de una especial protección exigida por la necesidad de "reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real" ( STS 9 mayo 2013), imponiéndose legalmente a lo jueces el deber de no hacer aplicación, incluso de oficio, de las cláusulas abusivas que puedan existir en los contratos celebrados entre un profesional predisponente y un consumidor adherente. Ya la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984 de 19 de julio, disponía en su art.ículo10 bis que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo", teniéndose por tales aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el artículo 82 del TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone en similar sentido que << 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable >>.

De conformidad con el artículo 83 de esta Ley "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

Y el artículo 86.1 de este mismo Texto, por su parte establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario".

Por su parte, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998 de 13 de abril, también aplicable al caso, declara la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas, entendiendo por tales en todo caso las previstas en aquella legislación especial citada (artículo 8.2).

En el presente caso es incuestionable que nos hallamos ante un contrato otorgado entre una profesional, la sociedad promotora y vendedora, y unos consumidores que adquieren la vivienda y anejos como destinatarios finales y al margen de todo proceso productivo o comercial, mediante un contrato redactado y predispuesto por aquella, posiblemente para todas las ventas de la promoción, con lo cual, como con acierto precisa el Juez a quo, cabe el control de oficio de las cláusulas insertas en el mismo, incluso es obligado conforme a la doctrina del TJUE, y ello así asiste la razón al Juez a quo, podemos adelantar desde ya, al considerar que las cláusulas cuyo examen nos ocupa son nulas por abusivas, pues diga lo que diga la entidad impugnante, las cláusulas en cuestión, por la propia redacción conferida a las mismas, suponen claramente una limitación en las facultades y derechos de los consumidores contratantes, implicando en la practica una renuncia de acciones, dado que merma sus posibilidades de reclamación por causa de retraso en la ejecución de la obra, estableciendo así unas condiciones excesivas para aquellos que no es fijan en contrapartida y en justo equilibrio para la promotora, lo cual carece de toda justificación y encaje legal, pues como bien se afirma en la Sentencia, dichas cláusulas vienen a establecer un plazo adiciona de entrega de la obra, en concreto 90 días sobre el plazo previsto, privándose a los compradores de cualquier posibilidad de reclamación o indemnización si el retraso en la entrega se debe a cualquiera de las circunstancias que enumera, todas ellas en beneficio de la vendedora, y dígase lo que se diga, no todas ellas ajenas a la esfera de actuación de la promotora vendedora. Y es más, como se afirma en la Sentencia, incluso superado dichos 90 días adicionales dentro de los supuestos que fija el apartado cuarto para excluir la indemnización a los compradores, en la cláusula 5.5 se concede a aquellos la posibilidad, ante la no entrega, de resolver el contrato pero negándoles de nuevo el derecho a solicitar y recibir indemnización bajo la justificación de la complejidad propia del proceso constructivo y la posibilidad de que el mismo pueda conllevar retrasos no imputables a una conducta negligente o incumplidora del promotor, como los referidos en la precedente cláusula 5.4, sobrando mayores consideraciones sobre la clara limitación de los derechos del consumidor en ambas cláusulas, que a todas luces determinan una falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, por lo que se trata de condiciones abusivas, y por ende nulas, debiendo tenerse por no puestas en el contrato, quedando así desestimado el primer motivo de impugnación.

NOVENO.-En segundo lugar se afirma y mantiene por la entidad impugnante que debe quedar exonerada de toda responsabilidad de los daños y perjuicios que se hubieren podido causar por el retraso en la entrega del inmueble, pues este retraso se debió a causas de fuerza mayor, lo que determina la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas.

La alegada crisis en el sector de la construcción en 2018 y los problemas habidos entre la inicial constructora y la promotora cuyo desenlace fue la contratación de otra constructora, no pueden considerarse como un supuesto de fuerza mayor, que pueda dar lugar a la exoneración de toda responsabilidad de la promotora vendedora, de conformidad con el artículo 1.105 del Código Civil,

Sobre esta cuestión, para abundar en lo razonado al efecto por el Juzgador de instancia cuyas consideraciones compartimos, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial ha perfilado los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor considerando como tales los sucesos o hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar o que aún siendo previsibles son de todo punto inevitables ( SSTS 9 febrero 1998, 8 julio 1.988). La posibilidad de prever e impedir eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( STS 20 diciembre 1.985); y,, en todo caso, el hecho determinante de la fuerza mayor o el caso fortuito ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que expresa que la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado y ajeno en definitiva al ámbito de responsabilidad y control exigible al deudor ( SSTS 22 diciembre 1981, 11 noviembre 1982, 11 mayo 1983, 8 mayo 1988, 23 junio 1990, 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997, entre otras).

En la materia que nos ocupa, es criterio reiterado del Tribunal Supremo, y de las Audiencias Provinciales el que sostiene que en términos generales no cabe considerar caso fortuito o fuerza mayor, a efectos de exonerar de responsabilidad al promotor vendedor frente a los compradores, los incumplimientos de la empresa constructora e incluso su concurso, haciendo recaer sus consecuencias sobre los adquirentes de viviendas en vez de sobre la promotora, en cuya órbita de actuación se desenvuelve la actividad de la constructora por ella contratada. Además, debe recordarse que en el marco del incumplimiento contractual este se presume siempre culposo, ( SSTS de 7 de abril de 1983, 10 de julio de 1985), de manera que es el deudor incumplidor que invoca el caso fortuito o la fuerza mayor quien deberá acreditar cumplidamente la concurrencia de este, resolviéndose en su contra cualquier duda al respecto.

En el presente caso es evidente que no cabe considerar como caso fortuito o fuerza mayor, ni la alegada crisis del año 2018, de la que amen de no existir prueba, tan siquiera se ha acreditado en qué medida incidió en el plazo de entrega, cuando por demás ni la falta de mano de obra, ni la elevación de costes pueden incardinarse dentro del concepto de fuerza mayor por tratarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019, de "las dificultades propias de esta actividad", al margen de que, tampoco, se ha acreditado, insistimos en qué consistieron y su concreta incidencia en las obras de edificación; como tampoco cabe considerar como tal el que la promotora cambiase de constructora (esta al parecer no tuvo problema para acometer la ejecución), según alega por la difícil situación financiera de la inicial contratada, dado que ello corresponde de lleno al deber de previsibilidad de la promotora; suya fue la elección de la inicial constructora, lo que entra dentro el ámbito de la responsabilidad de la propia promotora vendedora, que pudo y debió haber previsto lo necesario para cubrir esa eventualidad. Por ello, en unión de las consideraciones que expone el Juez a quo que acogemos, no pude considerarse que la demora en la entrega de los inmuebles por parte de la promotora vendedora, indudable en el caso, obedezca a un caso fortuito ni fuerza mayor, en base a unos argumentos que no pueden incardinarse ni en un concepto ni en otro.

DÉCIMO.-En tercer lugar se argumenta en la impugnación que no ha existido incumplimiento por parte de Maliza en la entrega de la vivienda habida cuenta los 90 días de retraso permitidos en la condición particular 5.4 del contrato y el retraso de 80 días hábiles como consecuencia del Covid 19, y no los 60 considerados por el Juez a quo.

A los 90 días de retraso que pretende hacer valer la recurrente, de conformidad con la estipulación 5.4 de las condiciones particulares del contrato, a efectos del cómputo del plazo de entrega, no vamos a hacer ya consideración alguna, toda vez que como se ha razonado, confirmamos la declaración de nulidad por abusiva de dicha estimulación realizada por el Juez a quo, que debe en consecuencia tenerse por no puesta en el contrato, por lo tanto no cabe considerar a los efectos debatidos esos 90 días que pretende hacer valer la impugnante.

Respecto de la situación de pandemia provocada por el Covid 19, su calificación como supuesto de fuerza mayor a la situación generada por el Real Decreto que declaró el estado de alarma ante la pandemia por Covid, ha sido reconocido en múltiples Sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales, entre las que se pueden citar las de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de marzo de 2022 y 30 de marzo de 2022, o la de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de mayo de 2022, y de hecho así se viene a considerar por el Juez a quo, y en ello convenimos, y ciertamente no es cuestión propiamente impugnada por la entidad demandada, pues la resulta favorable, lo que nos ubica propiamente en el ámbito de la fuerza mayor prevista con carácter general como causa exoneradora de responsabilidad en el artículo 1.105 del Código Civil.

Lo que ocurre es que no podemos compartir las alegaciones impugnantes relativas a que el Juez a quo realiza un cálculo incorrecto de los días de retraso en la entrega imputables a la pandemia Covid 19, y de cuya responsabilidad en cuanto fuerza mayor queda exonerada a efectos indemnizatorios la demanada e impugnante, por cuanto que, frente al informe de SGS que pretende hacer valer en justificación de que la incidencia de la pandemia fue de 80 días naturales y no de los 60 considerado por el Juez a quo, debe prevaler la propia actividad probatoria desplegada por la impugnante, en concreto el contenido del correo de 17 de junio de 2020, en el que la promotora anunciaba que se había recuperado el ritmo de la obra en mayo de 2020, por lo que ciertamente, convenimos con el Juez a quo, que debe computarse como periodo achacable a la Covid 19 el transcurrido entre el día 15 de marzo de 2020 en que se declaró el estado de alarma, y el día 15 de mayo de 2020, a la vista de que la promotora había reconocido que en mayo de 2020 se había recuperado el ritmo normal de la obra, situando esa fecha en una semana después del levantamiento de las medidas más restrictivas, lo que determina los 60 días considerados por el Juzgador a quo, y que son los que debe excluirse como retraso a efectos de la pretensión indemnizatoria por tratarse, ciertamente de fuerza mayor y no los 80 días que la impugnante pretende hacer valer, lo que nos sitúa, contrariamente a lo que se mantiene por la impugnante, en un escenario de retraso en la entrega, y ello en 115 días, tenida en cuenta la fecha fijada para la entrega de la vivienda y anejos, recordemos 23 de septiembre de 2020, la fecha en que tuvo lugar efectivamente la entrega, 17 de marzo de 2021, y descontados los 60 días justificados por la paralización por el Covid 19.

Al hilo de todo ello se mantiene en la impugnación que el Juzgador a quo yerra al acoger la pretensión indemnizatoria relativa al valor de uso, pese a estar basada en "sueños de fortuna" no acreditados. Argumenta que para el Juzgador carece de relevancia que, para el cálculo de la indemnización, que la vivienda se destinara a la ocupación del propietario o que la vivienda se destinase al alquiler, cuestión que no es baladí ya que que el "valor de uso" a efectos de indemnización se corresponde con una reclamación por lucro cesante, que en el caso no procede en cualquier caso, por incierto y no acreditado, cuando todo lucro cesante debe tratarse de un beneficio cierto, concreto, y acreditado, sin que quepa reclamar meros "sueño de ganancia, siendo de considerar que los actores no compraron los inmuebles para obtener rentabilidad por medio de su alquiler, sino para utilizarlos como su vivienda habitual, por lo que se reclama por los mismos una partida indemnizatoria que, en ningún caso, ni aunque el inmueble se hubiera entregado en el plazo inicialmente indicado, los demandantes habrían obtenido por lo que, no concurriendo el presupuesto de hecho básico para poder reclamar una partida en concepto de lucro cesante, la reclamación de este valor de uso debe ser necesariamente desestimada.

Tampoco en este particular compartimos el argumento impugnante pues como señala la doctrina jurisprudencial, la indisponibilidad de la vivienda ha originado un auténtico perjuicio, ya sea por la necesidad de alquilar otra, por los inconvenientes de seguir en la antigua, por la imposibilidad de utilizar la nueva vivienda o por las ganancias que se hubieran dejado de percibir. Constituye este supuesto un caso claro de daños y perjuicios "ex re ipsa" ( SSTS de 20 de junio de 1.993 y 22 de febrero de 1997, entre otras). Doctrina "res ipsa loquitur" (los hechos hablan por sí mismos), a la que se refiere, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 623/2014, de 18 de noviembre, al declarar que se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas.

En efecto, olvida la entidad impugnante en su planteamiento que el Tribunal Supremo reiteradamente ha dejado sentado, tanto en supuestos de mantenimiento ilícito de la posesión de bienes sin reintegrarlos al que tiene derecho a ella, como en supuestos de retraso en la entrega de inmuebles a quien tiene derecho a ella (como el comprador de la vivienda frente al promotor), que la sola privación del uso del bien a quien tiene derecho a él supone un daño in re ipsa incontestable y que debe ser indemnizado mediante el pago del valor de uso de dicho bien durante todo el tiempo que se prolongue la posesión indebida y en consecuencia hasta que el propietario, en este caso, tenga la posesión de la vivienda. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1.987, afirmaba que el principio rep ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma ), con la consecuencia de un perjuicio in re ipsa (en la cosa misma), son aplicables y apreciables en los supuestos de falta de entrega de un inmueble pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso, daño in re ipsa representado por su valor de uso; doctrina reiterada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 18 de noviembre de 2014, en otras muchas dictadas tanto en supuestos de retraso en la entrega de bienes comprados, como en supuestos de ocupación sin derecho de inmuebles (reivindicatorias, desahucios por precario, desahucios por falta de pago, etc).

La existencia del daño causado es incontestable y en modo alguno puede calificarse de hipotético en cuanto los propietarios fueron privados del uso y disfrute de los inmuebles a que tienen derecho por haberlos adquirido por compra, desde la fecha en que debió haber tenido lugar la entrega y la fecha en que efectivamente tuvo lugar ello, descontados los 60 días de incidencia en el retraso derivada de la Covid 19, quedando así desestimado el motivo de impugnación de la Sentencia, y en definitiva íntegramente desestimada la impugnación, y a la postre confirmada en su integridad la Sentencia dictada en la anterior instancia.

DÉCIMOPRIMERO.-Desestimado el recurso de apelación, y desestimada la impugnación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación han de ser impuestas a la parte apelante, y las correspondientes a la impugnación a la entidad impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,