Sentencia Civil 456/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 1145/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

1. D. Camilo interpuso demanda de proceso especial de modificación de medidas de guarda y custodia y alimentos frente a doña Zulima, solicitando la modificación del régimen de guarda y custodia monoparental aprobado en sentencia de fecha 29 de octubre de 2020 (proceso especial nº 429/2020, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villajoyosa) por otro de custodia compartida, debiendo distribuirse los gastos entre los progenitores por mitad.

2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha demanda correspondió, previo reparto, al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villajoyosa que, tras sustanciarla, dictó sentencia, con fecha de 27 de marzo de 2023, desestimando la demanda y acordando una ampliación del régimen de visitas en los términos que han quedado expuestos en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

3. Disconforme con el fallo, por la representación procesal de don Camilo se interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otra sentencia por la que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida semanal, conforme a lo solicitado en la demanda, pasando todos los gastos de la hija menor a ser considerados como extraordinarios y divididos por mitad.

4. La representación procesal de doña Zulima solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Vulneración del principio del superior interés del menor.

Resumen del motivo.

5. El argumento que late en todo el cuerpo del escrito de interposición del recurso de apelación es la vulneración del principio del superior interés del menor.

6. Alega el apelante que yerra la juez a quocuando considera que el cambio de domicilio de la madre no constituye una alteración sustancial de las circunstancias que permita modificar las medidas definitivas hasta ahora vigentes porque no tiene en cuenta que, si en su día se adoptó un régimen de custodia monoparental, fue porque los progenitores residían en localidades diferentes y la menor contaba con dos años. En cambio, actualmente la hija común tiene ya cinco años y ambas partes residen en la localidad

de DIRECCION000, habiéndose encargado el recurrente de atender a la menor siempre que la madre no puede hacerlo.

7. Argumenta igualmente la defensa del Sr. Camilo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando se trata de medidas que afectan a menores, no exige que la alteración de las circunstancias sea sustancial, sino "cierta". Además, la Sala 1ª no acepta, como argumento válido para rechazar el cambio a la custodia compartida, el tiempo transcurrido bajo un régimen de custodia monoparental, pues ello petrificaría las relaciones familiares.

8. Es por ello que, en las actuales circunstancias, resulta inexplicable que la madre se niegue a compartir la custodia de la hija menor.

Alegaciones de la parte apelada.

9. La representación procesal de la Sra. Zulima solicita la desestimación del recurso porque, a su juicio, la parte apelante no ha alzado la carga de probar que ha existido un cambio sustancial de circunstancias que aconseje, en el exclusivo interés de la menor, modificar el régimen de guarda y custodia de que venía disfrutando.

10. La apelada considera que, de modificarse dicho régimen, se generaría un impacto negativo en la vida de la hija común, alterando su rutina y estabilidad, razón por la cual solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Alegaciones del Ministerio Fiscal.

11. El Ministerio público, en el trámite de oposición al recurso, considera que la juez a quoha valorado correctamente la prueba practicada y que, de la misma, no se desprende un cambio sustancial de circunstancias que aconseje el cambio del régimen de guarda y custodia.

Decisión de la Sala.

12. El Código Civil no contuvo ningún tipo de mención a la custodia compartida hasta que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el art. 92.

13. En la Exposición de Motivos de dicha ley se explica cómo, superado "el antiguo modelo de separación-sanción", que solía comportar un apartamiento del progenitor "culpable" de la prole, debe abogarse por otro modelo que fomente "la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad" y que garantice que "los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores". Es por ello que "cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés. Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida".

14. Ahora bien, tal y como señala la STS nº 1312/2024, de 14 de octubre (rec. nº 3176/2023):

La introducción de una mención a la custodia compartida en el art. 92 del Código civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, [...], no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio [ ...], por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre [... ], ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre [...].

De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida.

15. La primigenia redacción del art. 92 CC, por otra parte, fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que fue resulta por la STC nº 185/2012, de 17 de octubre (cuestión nº 8912-2006). En esta sentencia se declaró inconstitucional el inciso "favorable" contenido en el art. 92.8 CC por considerar que la exigencia de un informe del Ministerio Fiscal, en el indicado sentido favorable, para que los jueces y tribunales pudieran acordar un régimen de custodia compartida en caso de desacuerdo entre los progenitores, vulneraba el principio de exclusividad jurisdiccional ( art. 117.3 CE) , además de otros preceptos constitucionales ( arts. 24 y 39 CE) .

16. Si en la primera regulación de la custodia compartida en el Derecho civil común se observaba un cierto recelo en las bondades de dicho régimen, tras la referida STC nº 185/2012 la posición de los tribunales se fue abriendo hasta considerarla como un modelo válido de articulación de las relaciones paternofiliales en los supuestos de ruptura, en plano de igualdad con los sistemas de guarda y custodia monoparentales. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo llegó a considerar el dictado de la STC nº 185/2012 como un cambio de circunstancias apto para alterar las medidas de guarda y custodia monoparentales establecidas con anteriorioridad a la publicación de dicha sentencia. Así, cabe citar al respecto la STS nº 758/2013, de 25 de noviembre (rec. nº 2637/2012):

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

17. Hasta tal punto se ha avanzado en el cambio de consideración del sistema de guarda y custodia compartida como un régimen excepcional, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llegado a calificarlo, en abstracto, como el régimen que mejor concilia el interés y beneficio de los niños. Ahora bien, con ser ello cierto, no lo es menos que la Sala 1ª ha advertido igualmente de que se debe de huir de todo tipo de soluciones apriorísticas, debiendo analizarse el caso concreto. Particularmente interesante es, a este respecto, la STS nº 1341/2024, de 18 de octubre (rec. nº 6339/2023):

El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo ; 404/2022, de 18 de mayo , y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad

emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio .

En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo ; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas).

18. Descendiendo al caso que ahora nos ocupa, debemos comenzar exponiendo los argumentos que emplea la sentencia apelada para denegar el cambio del régimen de

guarda y custodia monoparental a uno de custodia compartida. Son, literalmente, los siguientes:

A la vista de las pruebas practicadas en el acto de la vista, no ha quedado acreditado ningún cambio sustancial y relevante para poder acordar el paso a la custodia compartida, puesto que las circunstancias existentes son las que ya se tuvieron en cuenta cuando, hace tan solo un año antes de interponer la demanda, las partes acordaron de mutuo acuerdo el establecimiento de un régimen de guardia y custodia exclusiva para la madre. El que ahora la madre haya cambiado su domicilio a DIRECCION000 no es una alteración esencial que afecte al desarrollo de la medida que se adoptó en su día respecto al régimen de custodia de la menor, si bien, ello no obsta para que, a la vista de las alegaciones efectuadas por la demandada, se amplíe el régimen de estancia de la menor con su padre desde los viernes a las 18:00 horas hasta los martes que el padre la reintegrará al colegio, permaneciendo los periodos vacacionales cómo estipularon los progenitores en convenio y con una reducción de la pensión a cargo del padre a 200 euros mensuales, manteniéndose el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

19. Es decir, se niega que haya existido una modificación sustancial de las circunstancias con respecto a las tenidas en cuenta en su día. Sin embargo, esta argumentación, por sí sola, no basta para desestimar la pretensión de modificación de medidas, pues no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en esta materia. Dicha jurisprudencia sólo exige que el cambio sea "cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor", tal y como explica la STS nº 211/2019, de 5 de abril (rec. nº 2732/2018):

La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.

Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas

por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges

judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo ).

Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido

desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2.- Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.

20. Desde la indicada perspectiva de análisis, debe prosperar el recurso, por cuanto que:

20.1. Es un hecho pacífico en el proceso que en la fecha en que se dictó la sentencia que se pretende modificar (28 de octubre de 2020), el Sr. Camilo vivía en DIRECCION000 y la Sra. Zulima vivía en DIRECCION001.

20.2. La menor Manuela, nacida el día NUM000 de 2020, acababa de cumplir dos años.

20.3. La hija común cuenta actualmente, por tanto, con seis años de edad.

20.4. Resulta igualmente incontrovertido que doña Zulima vive actualmente con la menor en DIRECCION000, habiendo alquilado una vivienda con fecha de 1 de marzo de 2021 (vid. contrato de arrendamiento, f. 63 y ss.).

20.5. No se ha puesto de manifiesto en el proceso la inidoneidad de ninguno de los progenitores para cumplir con las funciones propias de su responsabilidad parental.

20.6. La propia demandada reconoció en el juicio, al ser interrogada, que se había trasladado a DIRECCION000, tras el fallecimiento de su madre, para estar más cerca del Sr. Camilo y criar juntos a la niña.

20.7. Las reticencias que la demandada expresó en torno al régimen de custodia compartida se referían, esencialmente, al hecho de que don Camilo no cuenta con una vivienda privativa, ya que vive con su madre, por lo que Manuela no gozaría de una habitación propia. También manifestó sus recelos sobre el estilo educativo que podría imponer su suegra en la crianza de la menor, consintiéndola en exceso. Finalmente, la Sra. Zulima señaló que le parece injusto que ella tenga

que pagar el alquiler de una vivienda y su ex pareja no tenga este tipo de gastos por convivir con sus familiares.

20.8. Sucede, sin embargo, que las dificultades expresadas por la demandada no resultan insalvables y que el mismo riesgo de malcrianza que expresa en relación a la actitud de la madre de su ex pareja existía cuando vivía su propia madre pues, efectivamente, no resulta ningún secreto que algunos abuelos, liberados de sus responsabilidades paternofiliales, aprovechen el contacto con sus nietos para procurar a éstos los bienes y atenciones que no dispensaron a sus hijos. Es decir, se trata, ésta, de una cuestión un tanto consustancial a la condición humana y con la que han de lidiar no sólo las partes de este proceso, sino multitud de parejas con hijos.

20.9. En lo que respecta a la carencia de una habitación propia, el Sr. Camilo admitió que actualmente su hija duerme en la misma habitación que él cuando está de visitas, pero también señaló que le están preparando una estancia para ella sola.

20.10. Por lo que hace a los gastos de alquiler a los que ha de hacer frente la demandada, basta con señalar que el establecimiento del régimen de custodia compartida no atiende a este tipo de circunstancias, sino al superior interés de la menor. Además, la demandante dijo en el acto del juicio que trabajaba en MERCADONA y, de existir una importante brecha salarial con respecto a los ingresos del demandante -lo que no consta-, ello siempre podría salvarse solicitando una pensión de alimentos para Manuela.

20.11. Finalmente, el argumento relativo a los horarios laborales del Sr. Camilo tampoco puede ser concluyente si se tiene en cuenta que éste manifestó que trabaja en un bar de su tío de ocho de la mañana a cinco de la tarde, pero que goza de cierta flexibilidad al tratarse de un negocio familiar. Además, el demandante cuenta con el soporte familiar que conforman su madre y su hermana que, según indicó, estarían dispuestas a ayudarle en un momento dado.

21. De todo cuanto antecede consideramos que sí que se ha producido un cambio cierto e instrumentalmente dirigido al interés de la menor, pues si a fecha de aprobarse la propuesta de convenio regulador contaba con tan solo dos años, en el momento de dictarse esta sentencia de segunda instancia ha alcanzado ya los seis años de edad. Es este momento el relevante para resolver al no regir en los procesos de Derecho de Familia con menores de edad el rigorismo propio del resto de los procesos civiles (en este sentido, STS nº 980/2024, de 10 de julio, rec. nº 8641/2023). Obviamente, con seis años de edad Manuela goza ya de una independencia y habilidades de las que carecía con dos años. Además, vive en la misma localidad que su padre, que se encuentra plenamente capacitado para atenderla y, de esta forma, se beneficiará de un contacto más equitativo con ambos progenitores, beneficiándose de la experiencia de la vida acumulada por cada uno de ellos. De no adoptarse la medida ahora existe un riesgo cierto de petrificación del régimen de custodia monoparental que en nada beneficiaría a la menor. Debemos, por tanto, revocar la sentencia en este punto.

22. En lo que respecta a la forma concreta de articularse la custodia compartida, consideramos apropiada la cadencia semanal propuesta por el actor (frente a la que no

se formuló oposición expresa por la demandada, siquiera de forma subsidiaria), si bien con una visita intersemanal del progenitor que no la tenga consigo que, a falta de acuerdo entre los progenitores, se desarrollará los miércoles de 16:00 a 20:00 horas. Juzgados apropiada esta visita intersemanal, habida cuenta de la edad de la menor y porque siempre resulta apropiado, como regla general, que los hijos no pasen estancias prolongadas de tiempo sin ver a sus padres.

23. Al ser procedente el cambio al régimen de guarda y custodia compartida, debemos dejar sin efecto la pensión de alimentos aprobada por la sentencia apelada, lo que producirá efectos a partir de la fecha de esta sentencia.

TERCERO.- Costas.

24. El art. 398 LEC, en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

25. Dado que en el presente supuesto procede la sustancial estimación del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,