Sentencia Civil 795/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 241/2023 de 29 de noviembre del 2024

PRIME RO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el Banco de Santander SA apelante, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 905/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo en tanto declaró la abusividad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por la actora el 6 de marzo de 2007, condenando a la parte demandada apelante a abonar las cantidades indebidamente pagadas por mor de estos conceptos, desestimando las alegaciones de prejudicialidad, intereses y retraso desleal y prescripción de la acción indemnizatoria.

2. El recurso de apelación

La entidad recurrente impugna dichos pronunciamientos en la práctica totalidad, insistiendo en la prejudicialidad hasta que resolviese el TJUE definitivamente las cuestiones planteadas al respecto por el TS, a propósito del cómputo del plazo de prescripción, aceptando únicamente la declaración de abusividad de las cláusulas, pero no así la condena a devolver las cantidades pagadas en su día como gastos, insiste en la prescripción y el retraso desleal. La estimación de la demanda debía ser parcial sin imposición de las costas.

3. Oposición al Recurso de Apelación

Se opone a dicha pretensión la parte actora, Dª Clemencia, alegando que no cabe prejudicialidad por presentación de cuestión prejudicial ante el TJUE. También insiste en que el díes a quo para la prescripción será, atendiendo a los criterios establecidos por el TJUE a que se respeten los principios de equivalencia y efectividad, lo que deriva la cuestión hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Aduce que el retraso desleal no es aplicable al caso por el principio de efectividad de la Directiva y porque la acción no se hallaba prescrita el tiempo de formularla.

SEGUNDO.-4. La prejudicialidad por planteamiento de las cuestiones prejudiciales sobre la cuestión debatida por el TS.-Prejudicialidad civil y Prescripción.

Se insistía nuevamente al amparo del art. 43 LEC, en la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/12/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con el principio de efectividad; y ello dada su íntima conexión con el asunto ahora enjuiciado.

5. Hoy la cuestión ha perdido interés con fundamento en que el TJUE ha dado respuesta a las preguntas de la Audiencia Provincial de Barcelona, a través de la sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21. En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma:

"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

6. Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve:

"De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

7. Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, como por otra parte ya venía indicando esta Audiencia provincial. Afirmábamos así que, la discusión se plantea en orden a determinar cuál es el dies a quo para el cómputo de dicho plazo. Siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:

"De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

8. El propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) había tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C-485/19, después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente d ifícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por laDirectiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión.:

"64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o laDirectiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe SociétéGénérale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 .Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusiva en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."

9. Por esta razón, habíamos razonado sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y en la tesitura de tener que fijar un criterio, y optado por atender a una solución pragmática que nos conducía a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración. A día de hoy, como decíamos, la cuestión se halla definitivamente resuelta ya por el TJUE al resolver las cuestiones prejudiciales indicadas, de tal manera que la única fecha para tener en cuenta en este caso es la de la propia sentencia que declara la nulidad que es cuando el actor el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

10. Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

TERCERO.-11. Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Y tampoco admitimos la existencia de retraso desleal por el hecho de que el pago de los gastos se realizara en fecha muy anterior, y no se hubieran reclamado. Los razonamientos que nos han llevado a la desestimación de la prescripción sirven para justificar la inexistencia de retraso desleal.

12. La figura invocada, de aplicación extraordinaria o excepcional, se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado. La invocación del retraso desleal en litigios sobre cláusulas abusivas resulta recurrente, y resulta generalmente desestimada, pues la propia circunstancia de la jurisprudencia cambiante, de todas las instancias jurisdiccionales, hace que resulte incierta la previsión sobre el éxito de una acción futura respecto de determinadas estipulaciones contractuales. Además, el carácter de orden público de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, constantemente proclamado por el TJ, equivalente a la nulidad de pleno derecho, permite ejercitar la acción, aunque el contrato se hubiera consumado, como por otra parte viene proclamando el TS, al menos en todos los casos en los que se acumule una acción de restitución, (cfr. por todas, STS 662/2019, de 12 de diciembre).apreciar ningún indicio que permita sostener que el demandante haya retrasado de forma deliberada, injustificada e interesada el ejercicio de las acciones objeto de este procedimiento, como la doctrina de los actos propios, en tanto que la nulidad absoluta o radical de un acto, negocio jurídico o, como en este caso, de una cláusula contractual, es incompatible con una hipotética subsanación o convalidación del negocio en cuestión.

13. Incluso aunque nos hallásemos ante un préstamo ya agotado o consumado, esta cuestión ya ha sido resuelta en sentido contrario al apuntado por la recurrente en la STS nº 662/2019, de 12 de diciembre), que declaró:

"1.-No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.-Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo .La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.-En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.-Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.-Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.-Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe."

CUARTO.-14. Costas

En cuanto a la solicitud de no imposición de costas por estimación parcial de la demanda, a STC de 25 de septiembre de 2023, también se ha pronunciado sobre esta cuestión al hilo de las anteriores resoluciones del TJUE y del TS indicando que El Tribunal Constitucional considera de aplicación a este caso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al señalar el deber de los Estados de proporcionar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de este tipo de cláusulas, preceptos que han sido interpretados por el TJUE, destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA.

15. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre.

16. Se destaca asimismo que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de julio, también ha excluido, de forma específica, que en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resulte estimada, pueda aplicarse la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. Porque de aplicarse dicha excepción no se restablecería la situación de hecho y de derecho del consumidor que se habría dado si no hubiera existido dicha cláusula y se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

17. La Sala Primera concluye el carácter manifiestamente irrazonable de la resolución impugnada al no tener en cuenta el criterio establecido en jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, anterior al dictado del referido auto, por lo que declara que se ha vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) , la nulidad del auto de 7 de octubre de 2020 y la retroacción de actuaciones al momento anterior a su pronunciamiento para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa del derecho fundamental vulnerado.

18. En los términos del art. 398 de la LEC, las costas se imponen a la parte apelante cuyos pedimentos han sido rechazados

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey