Sentencia Civil 804/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 278/2023 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.

7. En el recurso se comienza por alegar: se denuncia en este primer motivo el padecimiento que respetuosamente entendemos se produce por error en la valoración de la prueba pericial y testifical en que se ha sustentado la sentencia, cuyo error se aprecia sin necesidad de valoración no solo del examen de la misma, sino de la atenta observación de la prueba documental, y cuyo resultado se analizará a continuación siguiendo el análisis que la misma realiza de las sucesivas partidas de obra cuestionadas, puesta en relación con documental que por sí sola pone de manifiesto el error.

8. La nueva valoración en esta segunda instancia de la totalidad de los elementos de prueba aportados al proceso resulta del concreto motivo de recurso alegado y encuentra fundamento en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque la resolución dictada en primera instancia y se dicte otra favorable a los intereses del recurrente mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Realizaremos el nuevo examen de la prueba contemplando las partidas de obra de collarín ejecución, declarada instancia, discrepa la recurrente.

Andamio de fachada principal. Partida 01.02.02

9. En la sentencia de instancia se apreció que únicamente fue instalado un andamio en planta NUM001 que se encuentra retranqueada, pero la parte actora no cuantifica el importe correspondiente a dicho andamio más pequeño incumpliendo la carga de su interés, por lo que procede desestimar la reclamación por su importe.

10. En el recurso se considera posible cuantificar el coste del andamio instalado en la planta NUM001, a cuyo efecto propone detraer del importe total de la partida 01.02.02 del presupuesto la parte proporcional correspondiente a la instalación en las tres alturas no ejecutadas; y a tal efecto afirma que la partida 01.02.02 estaba destinada a las reparaciones de la planta NUM001 y restauración (limpieza) de la fachada principal recogidas en las partidas 01.02.02 y 01.02.02.

11. Los propios términos en que aparece redactada la partida en el presupuesto ya no permitiría acoger la interpretación propuesta en el recurso, pues en ella los montajes de andamios se refieren únicamente a la restauración de la fachada principaly tal labor, como explicó el perito arquitecto don Hermenegildo, que si bien intervino a instancia de la Comunidad de propietarios demandada su conocimiento de la obra procedía de haber intervenido en ella como director de la misma, tenía como única finalidad realizar labores de limpieza de la piedra de la fachada principal, piedra que sólo estaba colocada en tres de las alturas del edificio, no así en la planta NUM001 que se encontraba retranqueada y que presentaba un acabado de placas de fibrocemento. Las obras en la fachada de la planta NUM001 se contemplan en la partida 01.02.01.

12. Respondiendo la instalación de andamio contemplado en la partida 01.02.02 a obras a realizar en las tres primeras alturas del edificio, es claro que la instalación de un andamio en planta NUM001 retranqueada habría de ser objeto de una concreta valoración diferenciada que la parte actora no aportó al proceso.

Andamio de fachada lateral. Partida 01.03.01

13. En la sentencia de instancia se consideró no probada la ejecución por la demandante de la instalación del andamio contemplado en la partida 01.03.01.

14. En el recurso se alega el padecimiento de error en la valoración de la prueba que se evidencia con la mera observación de las fotografías aportadas por el perito en su informe.

15. La partida cuestionada hace referencia a la instalación de un andamio para la restauración de la fachada lateral,y el perito arquitecto explicó que la finalidad era la misma que la de la fachada principal, lograr la limpieza de la piedra de revestimiento, obra que no llegó a ejecutarse y que habría de afectar a las tres primeras plantas de la edificación.

16. Lo que se aprecia en las fotografías a las que se hace referencia en el motivo de recurso ( NUM002, y NUM003), es un andamio no en las tres primeras alturas edificio sino en la planta NUM001 retranqueada, y este andamio en planta NUM001 retranqueada ni puede considerarse incluida en la partida que examinamos, referida sólo a la fachada principal de las tres primeras plantas, ni cuenta con prueba aportada por la parte actora de su concreto coste.

Canaletas y bajantes de cubierta. Partida 01.05.01

17. Se alega en el recurso: se afirma, con base en las declaraciones de la testigo perito, que cabría entenderlas no ejecutadas; declaraciones que por sí solas, al igual que respecto de otras partidas, indujeron a error al juzgador a quo, que contaba sin embargo con prueba documental duplicada aportada por la demandada, que acreditaba su ejecución.

18. Habremos de considerar que la apreciación realizada en la sentencia de instancia se atiene a la contemplada en el informe pericial del del Sr. Hermenegildo , quien en el acto de vista explicó que la partida 01.05.1 contemplaba la totalidad de las obras a realizar en la cubierta valorándolas por metro cuadrado sin desglosar la parte correspondiente a canaletas y bajantes, y explicó también que la parte de la obra ejecutada que correspondía tales elementos de recogida de aguas habría de llevar a reducir el importe presupuestado en un 5% (817 €), explicando también que se hizo el cambio de toda la cubierta, se sustituyó todo el material de convicción, pero no se hizo el cambio de las bajantes.El descuento aparece correctamente realizado conforme al informe pericial en la parte proporcional que este, que el director de la obra recordemos, estimó que correspondería a la parte de los elementos de recogida de aguas no ejecutados, sin que el descuento pudiera reducirse, como se pretende en el recurso al coste asumido posteriormente por la propietaria de la obra demandada para realizar obras no ejecutadas, pues lo que ha de valorarse no son los daños y perjuicios sufridos sino la parte del precio que no puede reclamarse por corresponder a obra no ejecutada.

Sustitución de peldaños. Partida 02.03.03

19. Alega la recurrente que en el reportaje fotográfico aportado junto al informe pericial de la demandada se recogen fotografías que demuestran que se llegaron a hacer muchos más peldaños de los presupuestados, de hecho, se tratan todos y se sustituyeron más de 10.

20. Las fotografías a las que se hace referencia en el recurso muestran diversos tramos de escaleras del edificio, pero la mera imagen de las mismas no es suficiente para poder apreciar si todos los pasos que las integran fueron o no objeto de obras de sustitución. Por lo que habrá de estarse al informe del perito director de la obra en el que se señala que sólo se sustituyeron cuatro peldaños,aclarando en la vista que en una inspección que se hizo se vió que sólo se habían sustituido cuatro,que son los contemplados en la sentencia de instancia.

Reposición de falso techo, partida 02.04.02. Incremento de falso techo de pladur, partida 02.04.03. Pintura, partida 02.03.04 Aislamientos., partida 02.07.02.

21. Sostiene la recurrente que en la sentencia de instancia se había cometido un error valorativo de la prueba al considerarse que el falso techo (aislamiento y pintura) del local sito en el bajohabía sido objeto de contratación e inclusión en el presupuesto de la obra por la que se reclama, cuando como se desprende de la literalidad de la partida contenida en el documento tres de la contestación a la demanda no se incluía el local.Error valorativo que resultaría también de considerarse el contenido de las actas de la junta de la comunidad de propietarios demandada aportados como documentos 9 y 13, de las que se habría de deducirse que la comunidad ya era consciente de que esta ejecución no fue contratada con mi mandante.

22. Dos consideraciones llevan a que no pueda apreciarse el error valorativo significado del recurso. A tal efecto comenzaremos por señalar que en las actas de la junta de la comunidad referidas por la recurrente no se contiene acuerdo alguno de reconocimiento de no haber contratado con la demandante la obra de aislamiento y pintura del local.

23. En todo caso, y esto lo esencial, en el motivo de recurso no se realiza una interpretación sistemática del contenido del presupuesto en la partida 02.04.02, pues si bien el detalle de trabajo se refiere reposición de falso techo interior de las viviendas,a continuación se cuantifica la medición de tal partida en 543 m².El perito, que recordemos fue el director de la obra, al preguntarse si en el presupuesto y la factura se habla de 543 m, se refiere al pladur del bajo y del piso NUM004, responde que si se hizo un estudio de la superficie de las viviendas NUM005, NUM006 y NUM001, y del techo de las escaleras, y se llega a que su superficie son 312 m², entonces faltarían por descontar 231 m², que se entiende que son el bajo y el piso NUM004; y el mismo perito al contestar a la pregunta de aunque el presupuesto se habla únicamente de pladur en viviendas, los 543 se corresponden al bajo, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM001, responde: si, a todos.En suma, es la medición total de la partida la que lleva al perito a considerar que en la misma se incluía también la ejecución de obras en el falso techo del bajo y no sólo de las viviendas, conclusión que no cabe desconocer pues en el recurso no se llega siquiera a proponer explicación alguna a que otros elementos del edificio podría referirse la superficie contemplada en el presupuesto que excedía de la correspondiente a las viviendas de las plantas NUM005, NUM006 y NUM001 (que según el informe pericial tendrían una superficie de 108 m², las dos primeras, y 85 m² la NUM006)

24. Señala la recurrente que el falso techo (aislamiento y pintura, de piso NUM004) si fue presupuestado y también ejecutado. Ejecución que estima debería tenerse como acreditada si se considera que la testigo de la demandada confunde claramente el falso techo del bajo con el del NUM004. Y si se considerara que en el acta de la junta de propietarios de 2016 U autos ninguna reclamación sobre estas partidas (falso techo, aislamiento y pintura) hacia el propietario del NUM004 respecto de su vivienda.

25. En el acta de la junta de propietarios de 2016 a la que se refiere la recurrente no consta pronunciamiento concreto específico sobre la ejecución o de la obra de aislamiento en la vivienda de la planta NUM004.

26. El perito arquitecto, tras preguntársele si podía confirmar que en el bajo no se colocó pladur ni en el piso NUM004, contestó : si, en principio no se ejecutó, incluso yo cuando hice el informe de evaluación del edificio en el año 2020, hay fotografías en las que se observa claramente que su situación es la misma que antes de hacer las obras, o sea que no tienen ningún tipo de ejecución desde el 2010 al 2020 no se hizo ningún tipo de actuación.El examen del edificio que el perito uno de realizar para la evaluación referida, con las fotografías aportadas, hubo de precisar del examen de las distintas partes del edificio, lo que dota de fundamento directo a la apreciación que dice haber realizado de inexistencia de obras de aislamiento en la planta baja y en el piso NUM004.

Toma de tierra. Partida 02.05.05

27. Alega la recurrente que el hecho de que la toma de tierra fue instalada, y el consecuente error del juzgador a quo al excluir el importe de su partida, lo revela el testimonio de la testigo demandada que afirmó que la toma de tierra que preexistía en su vivienda se conectaba exclusivamente con su vivienda. (no dando esa función al resto del edificio) y la documental acompañada demanda, documento 12, boletín del instalador electricista que depuso como testigo para afirmar dicha instalación.

28. En la sentencia dictada en primera instancia ya se señala que la señora María Dolores declaró que anteriormente ya han instalado una toma de tierra, por lo que se está refiriendo a la ejecución de tal instalación por ella misma y no por la parte actora.

29. El examen del certificado de instalación eléctrica,documento 12 los aportados con la demanda, permite apreciar que ni en el apartado de circuitos instalados en el apartado de protecciones aparece referencia a la instalación de toma de tierra, que como explicó el perito arquitecto precisaría de la colocación de una piqueta introducida en la tierra;y en la declaración del instalador eléctrico únicamente aparece referencia a la ejecución de trabajos para la instalación de toma de tierra en el cuadro,trabajos que sólo encuentran corroboración en la instalación de un interruptor diferencialrecogido en el certificado de instalación.

SEGUNDO.

30. Se invoca en el segundo motivo del recurso error en la valoración de la prueba que conlleva el padecimiento del vicio de incongruencia por infracción del artículo 218 de la LEC .;alegándose que la sentencia que se recurre padece de este vicio, por el error inducido al juzgador a quo en cuanto al importe que, relacionado con las partidas de saneamiento y apertura de catas, partidas 02.02 y 02.03.05), decide indebidamente volver a deducir del importe objeto de demanda.Y se añade que: la clave está en el error de desconocer que en el reconocimiento de deuda de 24 de septiembre de 2012, documento número cuatro de la demanda, ya estaba deducido entre otros importes entre los 3969 €, como así lo constata el documento 17 de la contestación.

31. En la sentencia dictada en primera instancia, en relación a las partidas de saneamiento y apertura de catas (0.2 y 02.03.05 ),se consideró: tal y como se explica en el escrito de contestación a la demanda en el informe del perito señor Hermenegildo, la ejecución de dichas partidas es anterior a la constitución de la comunidad de propietarios; y la propia mercantil actora reconoce el cobro del importe correspondiente en el correo electrónico adjunto al escrito de contestación como documento número 17; por lo que procede desestimar la reclamación por su importe.

32. En la demanda se alegaba haber realizado para la comunidad de propietarios demandada las obras que, una vez finalizadas, fueron recogidas en la factura de fecha 31 de diciembre de 2011 por importe (IVA incluido) de 123.006,69 €, y se reconocía la realización de entregas a cuenta de diversas cantidades (incluido un pago por endoso el 28 de abril de 2013 de una ayuda pública a la rehabilitación de edificios por importe de 11.600 €) que habrían cesado en el mes de noviembre del año 2014 y habrían reducido la deuda hasta la cantidad de 19.487,69 € objeto de reclamación.

33. Con el escrito de contestación a la demanda (documento 17) la comunidad de propietarios aportó un correo electrónico con fecha 26 de noviembre de 2013 que les habría remitido la constructora ahora demandante en el que se detallaba el importe de la factura de los trabajos y los cobros recibidos hasta la fecharecogiéndose 11 entregas de diversas cantidades entre el 3 de noviembre del año 2010 y el 10 de mayo del año 2012, y añadiéndose un último apunte por importe de 11.600 €, reconociéndose como total cobrado hasta la citada fecha el importe de 97.469 €, señalándose como pendiente el importe de 25.537,69 €.

34. Si, como se alegada por la demandada, y se estima en la sentencia de instancia, el correo electrónico del documento 17 acreditaba el pago de los importes facturados por las partidas de saneamiento y apertura de catas, habrá de considerarse al mismo tiempo el contenido total de documento a recogerse en los pagos reconocidos por la constructora cuyo importe ya reducía la deuda facturada; tal detracción del importe de los pagos a cuenta para determinar la cantidad reclamada en el proceso impedía que nuevamente los pagos parciales ya contemplados fueron de nuevo utilizados para reducirla. Añadiremos que el hecho de que al momento de haberse realizado la entrega para pago de las partidas anteriores la comunidad de propietarios todavía no se hubiese formalmente constituida carecería de relevancia a los efectos de determinación de las obligaciones de pago derivados de la obra objeto de reclamación en el proceso, pues siendo esta la nueva titular del edificio, y por tanto la beneficiaria de las obras ejecutadas en el mismo, habría sucedido a la comunidad ordinaria que entre los propietarios de los distintos viviendas y locales del edificio aparecía jurídicamente conformada hasta que formalmente se realizó la división horizontal.

35. De lo expuesto resulta que el motivo, frente al que no se concreta objeción alguna por la demandada en su escrito de oposición al recurso, ha de ser estimado por lo que los importes correspondientes a las citadas partidas de saneamiento y apertura de catas (0.2 y 02.03.05)no pueden ser objeto de minoración del importe de la deuda reclamada en la demanda.

36. La consecuencia de haberse apreciado el incumplimiento contractual de la constructora demandante por haber ejecutado sólo en parte algunas de las partidas de la obra contratadas e incluidas en la factura por trabajos realizados únicamente podía haber sido reducir en su importe el precio total facturado. Las partidas cuya ejecución en parte fue apreciada en la instancia (andamio de fachada principal, 01.02.02; andamio de fachada lateral, 01.03.01; canaletas y bajantes de cubierta, 01.05.01; sustitución de peldaños, 02.03.03; reposición de falso techo, 02.'4.02; incremento de falso techo de pladur,02.04.03; pintura,02.04.04; aislamientos, 02.07.02; refuerzo de tabiques con grapas, 02.04.08; toma de tierra 02.05.05), suponían, conforme se concluye en el informe pericial del señor Hermenegildo, un importe total de 15.930,23 € (IVA incluido), por lo que en tal cantidad habría de minorarse la suma que como parte del precio no pagado se reclamaba en la demanda, por lo que esta habría de ser estimada parcialmente en la suma de 3557,46 €.

37. La cantidad objeto de condena dineraria por impago del precio correspondiente a los trabajos correctamente ejecutados habrá de incrementarse con los intereses legales desde la fecha de su reclamación en el anterior proceso monitorio ( artículo 1108 del Código Civil) , y con los intereses por mora procesal desde la fecha de la presente resolución ( artículo 576 de la LEC) .

TERCERO.

38. Al estimarse en parte el recurso de apelación, y en parte la demanda, no habremos de realizar especial imposición de las costas de ninguna de las instancias ( artículo 398 y 394 de la LEC) .

39. La estimación supone, además, el de devolverse el depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.