Sentencia Civil 216/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 764/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-En la demanda rectora de la litis, la mercantil OPEASTUR reclama de DÑA. María Teresa y de D. Pedro Miguel, avalista solidario, la cantidad total de 23.967,80 euros, de los que 2.943,80 euros se corresponden con la devolución del préstamo y 21.024 euros por aplicación de la cláusula penal, por incumplimiento del plazo pactado en el contrato de 8 de julio de 2022 de exclusiva para la instalación máquinas recreativas celebrado entre los ahora litigantes.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su integridad. Acreditado con la documental aportada tanto el contrato, las condiciones, la firma de los mismos y el cobro de las cantidades. Y no negado que la máquina tuvo que ser retirada el 26 de abril de 2023 al haber cerrado el local el 28 de febrero de 2023, quedando pendiente de devolver con la recaudación, según los documentos aportados de recaudación firmada por la demandada, la cantidad de 2.943,80 euros. La cláusula de penalización pactada de 18 euros día hasta que se cumplieran los 5 años, asciende a 21.024 euros.

No existe causa de fuerza mayor del cierre del negocio pues el mismo devino de una acción de desahucio por impago de las rentas.

En cuanto a la nulidad o moderación de la cláusula de penalización, la rechaza en base a la doctrina del TS que no la modera cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial. Ni considera que pueda moderarse al no acreditarse la desproporción.

En el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Teresa se alega errónea valoración de la prueba practicada, a documental aportado por la actora resulta insuficiente a los efectos de fijar la deuda, al no venir acompañada de un detalle del desglose de las cantidades que percibía la parte actora cuando recogía la recaudación de las máquinas tragaperras, pues no tenía acceso a la recaudación de las máquinas.

La cláusula penal incluida en el contrato no puede aplicarse de manera automática y sin consideración a las circunstancias excepcionales que llevaron al cierre del negocio. Además que la misma resulta desproporcionada y genera excesiva onerosidad

El cierre del local no le causó ningún perjuicio a la actora ya que las máquinas pudieron ser instaladas en otros locales, por lo que la indemnización que reclama va en contra de la buena fe.

D. Pedro Miguel apela la sentencia alegando error en la valoración de la prueba habiendo quedado acreditado que el cierre del local fue debido a causas de fuerza mayor, no justificándose por la demandante la recaudación de las máquina tragaperras.

El contenido de la cláusula penal es abusiva vulnerando la Ley General de consumidores y usuarios y supone una indemnización desproporcionada.

Siendo abusiva la condena en costas. Existiendo dudas de derecho en cuanto a la moderación de las cláusulas penales existiendo dispares.

SEGUNDO.-Pese a ser dos los recursos interpuestos, la sala los resolverá de forma conjunta al ser sustancialmente coincidentes los argumentos de uno y otro.

Solo decir de inicio que nos encontramos ante un contrato celebrado en el marco de una actividad empresarial, por lo cual los apelantes no ostentan la condición de consumidores en consecuencia, se excluye respecto a ellos, toda posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula penal.

Esto último es así porque, como recuerda entre otras muchas la STS 2 de noviembre 2017, la jurisprudencia ha rechazado, con reiteración que el control de abusividad pueda extenderse a clausulas perjudiciales para el profesional o empresario. Así, como se recoge en la misma con cita de su precedentes de fecha 30 de abril de 2015: "en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

"... las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC ».Para concluir que "...hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores".

TERCERO.-En la recurrida se acoge el importe fijado en la demanda en relación a las cantidades pendientes del pago en relación al préstamo concedido, cuyos importes entregados no han sido cuestionados. Devolución que debía realizarse con la recaudación de las máquinas recreativas más una cantidad mínimo de 50 euros mensuales.

Alegan los recurrentes que no resulta probada la deuda con la documental aportada por la actora de la recaudación de las máquinas recreativas instaladas en el local al que no tuvieron acceso.

En el contrato de exclusividad para la instalación de máquinas recreativas de 8 de julio de 2022 se pacta como precio de la presente exclusiva, la entrega por parte de la empresa operadora al local de instalación, de los siguientes importes: 5.000 euros de préstamo con interés del 0%. Acordando ambas partes la devolución del préstamo por parte del local, con la parte de la recaudación de las máquinas recreativas pertenecientes al establecimiento más una aportación mensual de 50 euros que deberán ser entregados al recaudador, siendo la primera aportación, la primera semana del mes de octubre.

Con posterioridad se incrementó el préstamo con la aportación de una nueva cantidad de 2.000 euros.

Importes cuya entrega no ha sido cuestionada.

Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021, la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril).

En el doc. nº 7 de la demanda se aporta un listado donde constan los importes detallados de la recaudación de las máquinas recreativas con su fecha de operación y avalado con la firma del local, la aportación mensual y los meses en que no existe recaudación y la cantidad pendiente de devolución.

La declaración testifical de la vista señala la operativa en el sentido que son los recaudadores de la compañía los que cuentan el dinero extraído, que se hace delante de los propietarios y se va poniendo en la hoja de recaudación.

Pese a la manifestación de los apelantes de que tales documentos resultan insuficientes para fijar la deuda, no aportan otra prueba que puede desvirtuar la que resulta de los documentos firmados y aceptados en su momento por las partes, para acreditar que el importe de la cantidad devuelta de los préstamos concedidos por la recaudación, fuese una cantidad superior, a efectos de disminución del importe debido por los préstamos concedidos.

A la fecha de cierre del local quedaban pendientes de pago 2.943,80 euros, según resulta de la recaudación de las máquinas.

CUARTO.-El plazo de duración del contrato se estableció por cinco años.

En un hecho no controvertido que el local se cerró el 28 de febrero de 2023 y en fecha 26 de abril de 2023 se retiran las máquinas.

En la cláusula cuarta se estipula: en el supuesto de incumplimiento del presente contrato y/o de sus prórrogas, no permitir instalaciones, instalación de máquinas recreativa de terceros o incumplimiento del tiempo pactado Dña. María Teresa deberá restituir a Opeastur S.L. el importe pendiente de préstamo, si ese fuere el caso y una cantidad en concepto de cláusula penal que ambas partes están de acuerdo en fijar en 18 euros diarios por el tiempo que falte por transcurrir desde la fecha del incumplimiento del contrato.

En la sentencia de instancia se señala que la citada cláusula del contrato es una cláusula penal y la acoge al dar por probado el incumplimiento de la obligación de pago y del plazo, y sin tener por acreditada la concurrencia de fuerza mayor.

En el recurso no se cuestiona la naturaleza punitiva de la cláusula, lo que alega es que el incumplimiento tuvo como causa la fuerza mayor como es el desahucio del local, y, además no puede aplicarse de manera automática sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes, y al no causar perjuicio al acreedor por cuanto la máquina pudo instalarse en otro local.

Es reiterada la jurisprudencia que reconoce que la finalidad de la cláusula penal es el sancionar el incumplimiento contractual al tiempo que opera como mecanismo de liquidación anticipada de daños y perjuicios ( sentencia de 15 de diciembre de 1.994).

A los efectos del artículo 1.105 del Código Civil, el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 199, entre otras). Para que exista la irresponsabilidad que el precepto establece se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, y, por tanto, que no se deba a la voluntad del obligado, que haga imposible el cumplimiento de la obligación, así como que haya relación entre el evento y el resultado.

La causa del cierre del local por una acción de desahucio por el impago de rentas, por lo que no puede conceptuarse como acaecimiento imprevisible y sin intervención del inquilino.

QUINTO.-Nos hallamos ante una cláusula penal que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 14 de junio de 2.006; 15 de octubre de 2.009; 31 de marzo 2.010, 24 de febrero de 2.017, no procede moderar cuando se ha previsto para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular. No se trata de rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino interpretar si las partes al pactarla pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

La STS de 17 de mayo de 2019 se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC , y señala que es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 708/2014, de 4 de diciembre Facultad moderadora de la pena. ; 710/2014, de 3 de diciembre Facultad moderadora de la pena. y 366/2015, de 18 de junio Facultad moderadora de la pena. ).

Además, esta sala en su sentencia 530/2016, de 13 de septiembre Facultad moderadora de la pena: cláusulas con penalidades desproporcionadas. , tiene declarado lo siguiente: " No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla".

Criterio reiterado en la STS de 17 de julio de 2020.

Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1.154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal . Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Eso es precisamente lo que aquí sucedería, y en este sentido se ha pronunciado ya esta sección en sentencia de 4 de febrero de 2013 en el sentido siguiente: " "Teniendo en cuenta que, como bien se argumenta en la recurrida, por una parte , la aplicación automática y sin limitación alguna de la cláusula penal al total periodo que quedaba por cumplir del plazo contractualmente pactado, supondría reconocer una rentabilidad a la actora sin contraprestación alguna por su parte, con claro desequilibrio del principio de equivalencia de las prestaciones, al estar pactada la devolución por los titulares del establecimiento de la prima entregada inicialmente por instalación correspondiente a ese periodo no cumplido y, por otra , que estando como está acreditado que la actora, desde el momento del cierre del negocio por la demandada, retiró del mismo la máquina, recobrando con ello la plena disponibilidad sobre la misma y consiguiente posibilidad de instalarla en otro establecimiento, no pueda estimarse que los perjuicios o perdida de ganancias por ese cese anticipado de su explotación en el que regentaba la comunidad de bienes, se prolongara durante al periodo contractual que quedaba por cumplir, sino al menor necesario para ese cambio de ubicación, reputándose más que suficiente el del año a que limita la recurrida, ese periodo indemnizable de perdida de ganancias.

Limitación temporal y cuantitativa que viene justificada además no tanto por el uso de la facultad moderadora del art. 1154 del CCivil, sino por el hecho de que la efectividad de la misma en cada caso exige valorar las concretas circunstancias que rodearon el incumplimiento contractual en que se basa para determinar si el existente es todo el imputable a la parte obligada por la misma, ya que toda cláusula penal, por esencia, es un pacto accesorio cuya finalidad no es otra que la de asegurar el cumplimento de la obligación principal de que se trate y establecer anticipadamente el importe de la indemnización de ahí que, por su propia naturaleza sancionadora del incumplimiento de la obligación para la que se establecen su exigencia y plena efectividad venga supeditada a que el mismo sea enteramente imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria en que la misma consiste".

Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencia de 20 de enero de 2014, al sostener que: " sin discrepar de la doctrina jurisprudencial relativa a la no posibilidad de moderar la pena, que debe tenerse en cuenta que tal interpretación no puede infringir en ningún caso el principio de equidad, provocando un enriquecimiento injusto en una de las partes contratantes en perjuicio notorio de la contraria, sobre todo cuando se trata de contratos de larga duración, pues de fijarse la pena en razón al período que resta por cumplir, la interpretación literalista supondría una desproporción evidente frente incluso a los propios perjuicios irrogados por el incumplimiento.

Poniendo este hecho en relación directa con las circunstancias del caso, pretender extender la pena hasta la finalización del plazo contractualmente pactado, siendo así que desde la misma fecha en que se produjo el incumplimiento de la demandada por su cese en el negocio la máquina alquilada vino explotándose de forma inmediata aunque en otros establecimientos, supone que el cese unilateral del contrato realmente no produjo perjuicio alguno a la actora, y si tal cosa no se produjo, entonces una aplicación literal y ciega de la cláusula penal, como pretende la demandante, se antoja desmesurada por absolutamente desproporcionada en perjuicio notorio de la demandada"

Criterio perfectamente aplicable al presente supuesto, puesto que producido el cierre del local y retiradas las máquinas el 26 de abril de 2023, las mismas pudieron ser utilizadas e instaladas en otro local, por lo que ante la ausencia de toda reciprocidad en las consecuencias que se anudan a los incumplimientos de una y otra parte, hasta el punto que no preverse ninguna sanción para el caso de que fuese la operadora la que infringiese sus obligaciones. Y que esta no sufrió mayores perjuicios por el cierre del local, pues tras recuperar la máquina la pudo explotar sin mayor dilación. Unido a la diferencia tan extraordinariamente elevada entre la cantidad resultante de extenderse la cláusula hasta el final del periodo contractual y lo que resultó de la recaudación de la máquina durante el periodo de apertura del local, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía de los daños y perjuicios que causaría el incumplimiento contemplado en la cláusula penal, produciendo un resultado desproporcionado.

Por lo que este tribunal considera como más adecuado moderar la misma en el sentido de reducir la indemnización de 18 euros diarios, a un periodo de 6 meses.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente