Sentencia Civil 364/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1396/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

En autos de Juicio de Divorcio 237/2015 del Juzgado Primera instancia nº 12 de Vigo se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2015 en la que se acordó aprobar el convenio regulador alcanzado por los cónyuges y, en lo que atañe a las cuestiones debatidas en este proceso de modificación de medidas, se acordó la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida de los tres hijos del matrimonio, con fijación de pensión de alimentos por parte del padre por importe de 330 euros/euros por cada hijo, asumiendo por mitad los gastos extraordinarios.

En el proceso de modificación de medidas 1416/2017 se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2018 en la que se acordó otorgar a la madre la custodia exclusiva de la hija Asunción con la imposición de una pensión de alimentos a favor de ésta y con cargo al padre de 400 euros/mes.

En la demanda presentada por don Benjamín se solicita que se declare extinguida la pensión alimenticia establecida a favor de la hija Asunción, la atribución en exclusiva al actor de la custodia de los hijos Emma y Victoriano, con atribución de un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos a cargo de ésta por importe de 200 euros/mes por cada hijo, la inclusión en los gastos extraordinarios del coste de las sesiones de terapia educacional de Victoriano y la percepción por el progenitor custodio de la prestación pública que se pueda percibir por dichos menores.

En el escrito de reconvención planteado por doña Macarena se interesa que se incremente la pensión de la hija Asunción en un 25%, que los gastos extraordinarios sean asumidos en proporción 70%-30% y el abono al 50% entre los litigantes de las cargas familiares que pesan sobre la vivienda familiar (seguro de la vivienda, cuota ordinaria de la comunidad de propietarios y recibo de lixo municipal).

En la sentencia de instancia se estimaron parcialmente la demanda y reconvención en la forma transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Don Benjamín interpone recurso de apelación en el que solicita: 1) la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Asunción; 2) se fije una pensión de alimentos a favor de los hijos Emma y Victoriano y con cargo a la madre de 200 euros/mes cada hijo, o subsidiariamente 150 euros/mes; 3) se devengue la pensión de alimentos de la hija Emma desde la presentación de la demanda; 4) se deje sin efecto la modificación en distribución de los gastos extraordinarios; y 5) se deje sin efecto el pronunciamiento que atribuye el pago por mitad de los gastos de seguro, cuota ordinaria de la comunidad de propietarios y recibo de lixo municipal de la vivienda en la que vive doña Macarena.

Doña Macarena formula recurso de apelación en el que solicita: 1) dejar sin efecto la atribución al padre en exclusiva de la guarda y custodia del hijo menor Victoriano, con la supresión de la pensión de alimentos y el régimen de visitas fijados y mantener el sistema de guarda y custodia compartida semanal y la pensión de alimentos correspondiente; y 2) incrementar la pensión de alimentos de la hija Asunción en un 25%.

El Ministerio Fiscal recurre la sentencia respecto a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores, solicitando que se fije en 150 euros/mes por cada hijo.

Tras la exploración del hijo menor que fue llevada a cabo nuevamente en esta alzada, doña Macarena y el Ministerio Fiscal interesan la atribución de la guarda y custodia exclusiva de Victoriano a la madre con fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre y r don Benjamín solicita que se mantenga la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva conforme se decretó en la sentencia de instancia.

Por la representación procesal del señor Benjamín se plantea la inadmisión por extemporáneo del recurso de apelación formulado por la señora Macarena, pero no cabe acoger dicha pretensión toda vez que existieron problemas técnicos en la entrega de la grabación de la vista y posteriormente en el localizador para poder acceder a la misma, no siendo hasta el 4 de julio de 2024 en que se le facilitó a dicha parte la copia en pendrive, habiendo presentado el recurso el 16 de julio de 2024 y por lo tanto en plazo.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos de la hija Asunción.

Por don Benjamín se solicita la extinción de dicha pensión y por doña Macarena el incremento en un 25%.

A.- Extinción de la pensión de alimentos. Hija mayor de edad.

Se invoca como causa de extinción la falta de relación de la hija con el progenitor.

En la STS 104/2019 de 19 de febrero se hace referencia a una interpretación flexible respecto a la extinción de la pensión alimenticia de hijos mayores de edad, lo que se pone en relación con las causas de desheredación, contemplando la posibilidad de que pueda acordarse por la falta de relación manifiesta entre el padre obligado a prestar los alimentos y el hijo beneficiario de los mismos. Dicha sentencia precisa que debe ser "de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo". Se exige así para estimar dicho motivo de extinción de la pensión de alimentos, la concurrencia de dos circunstancias: 1) la falta de relación relevante y manifiesta entre el progenitor alimentante y los hijos mayores de edad alimentistas; y 2) que esa falta de relación sea imputable a los hijos mayores de edad beneficiarios de la pensión de alimentos.

Es un hecho no controvertido la inexistencia de relación actual entre el padre y la hija Asunción, pero no se ha probado que la falta de comunicación obedezca a la mera voluntad injustificada de esta última. En el presente caso la falta de relación directa entre el demandante y la hija tiene su causa inmediata en los problemas de convivencia y comunicación surgidos tras la sentencia de divorcio; aunque consta que inicialmente se mantuvo la comunicación entre ambos posteriormente fue desapareciendo, sin que pueda concluirse que la falta de contacto deba imputarse de forma directa y en exclusiva a la hija, lo que nos lleva a desestimar la pretensión mantenida en el recurso.

B.- Incremento de 25% en dicha pensión de alimentos.

En el proceso de modificación de medidas 1416/2017 en que se atribuyó a la madre la custodia exclusiva de la hija Asunción se fijó una pensión de alimentos de 400 euros/mes. Se alega por la parte recurrente que la hija tiene más gastos al cursar estudios universitarios en Ourense, pero, como correctamente señala la juez a quo, la hija está percibiendo una beca que en el curso 2022/2023 ascendió a 4.209,82 euros y en el curso 2023/2024 a 4.771,17 euros y teniendo en cuenta que el curso escolar es de una duración de unos 10 meses suponen unos ingresos de 477 euros/mes, que cubren el alquiler de la vivienda (285 euros/mes) y parte de los restantes gastos en dicha ciudad, a los que debe contribuir también la progenitora, ya que la pensión de alimentos actualizada asciende a 466,61 euros/mes según señala la propia apelante en su recurso. Además, los ingresos de doña Macarena son en este momento superiores a los que percibía cuando se fijó la pensión de alimentos, como seguidamente analizaremos.

Debemos así desestimar el recurso en este punto.

TERCERO.-Custodia del hijo Victoriano. Pensión de alimentos. Análisis del supuesto.

El criterio principal que debe imperar para la resolución de las cuestiones debatidas, relativas a la atribución de la guarda y custodia y el régimen de visitas, es el principio del interés superior del menor, como dispone el artículo 92.2 CC y se consagra en la jurisprudencia del TS y del TEDH. Es un principio básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaigan sobre los menores y opera como cláusula interpretativa e integradora. Ha sido reconocido en el ámbito internacional, entre otros, en el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos del Niño (Nueva York, 1959), en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Asamblea General de Naciones Unidas, 1989) o en el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y en la legislación nacional en la ya citada Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia.

El artículo 92 CC en sus puntos 2 y 6 declara el derecho de los hijos menores que tengan suficiente juicio a ser oídos cuando se deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los mismos. El artículo 159 CC dispone que deben ser oídos los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, los que fueran mayores de doce años. En la misma línea se pronuncia los artículos 770.4ª y 777.5 LEC. El artículo 9 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor declara el derecho que tiene el menor a ser oído y escuchado, pudiendo ejercitar ese derecho por sí mismo cuando tenga suficiente madurez, lo que se presume cuando tenga doce años cumplidos. Este criterio de audiencia del menor se consagra, entre otras muchas en la STS 18/2018, de 15 de enero o en la STEDH de 11 de octubre de 2016.

En el presente caso se llevó a cabo por este tribunal una nueva exploración judicial del hijo Victoriano, quien expresó de modo taxativo su deseo de vivir con su madre, tal y como de hecho viene haciendo desde el pasado mes de octubre de 2024 con la conformidad de ambos litigantes. Esto no supone que los deseos del menor deban ser acogidos necesariamente, ya que debe prevalecer su interés, incluso por encima de sus preferencias si por este tribunal se considerase que otra solución resulta más adecuada o beneficiosa para el mismo, pero no podemos obviar que las manifestaciones del menor sí deben ser tenidas muy en cuenta en atención a su edad (tiene en la actualidad 14 años y medio, pues nació el NUM000/2010) y a que posee suficiente juicio, sin que exista seguridad de que el resultado en el rendimiento escolar (una de las variables a tomar en consideración, pero no la única) varíe sustancialmente en función de quien ostente dicha custodia exclusiva, pues el rendimiento académico no consta que haya variado sustancialmente en las diferentes custodias del menor (pues durante bastantes años el régimen fue de custodia compartida), por lo que consideramos que procede la atribución a la progenitora de la guarda y custodia en exclusiva de Victoriano.

La relación paternofilial y el régimen de comunicación, necesario y deseable, entre el hijo y el progenitor no custodio debe desarrollarse en la forma en que consideren más adecuada ambos, sin que quepa establecer, en atención a la edad de aquel, un régimen cerrado y estricto de visitas.

Procede fijar una pensión de alimentos de 450 euros/mes a favor del hijo Victoriano y a cargo del padre en atención a los ingresos de los litigantes y tomando en consideración que éstos acordaron una pensión de alimentos que debía abonar don Benjamín por importe de 330 euros/mes cuando existía una custodia compartida.

La pensión se devenga desde el dictado de la presente sentencia por tratarse de modificación de una medida anterior y no haberse instado hasta esta alzada la atribución de la custodia exclusiva a la madre.

CUARTO.-Cuantía de la pensión de alimentos de la hija Emma. Inicio del devengo.

En la sentencia de instancia se fijó una pensión de alimentos a favor de dicha hija de 75 euros/mes.

A. Cuantía de la pensión.

El Ministerio Fiscal y don Benjamín recurren la sentencia al considerar que debe ser superior su importe.

La parte apelante invoca la omisión de motivación. En relación con la motivación de las resoluciones judiciales, la STS 497/2022, de 24 de junio, dispone: "La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando (i) no hay motivación -carencia total-, (ii) cuando es completamente insuficiente, y también (iii) cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo)".

La juez a quo en su resolución hace referencia a la motivación que la ha llevado a su pronunciamiento, que se basa en la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, y de hecho a través del recurso se combate dicho argumento.

En la sentencia de instancia se cifran los ingresos netos de don Benjamín en unos 3.200 euros/mes, lo que resulta de la información de la AEAT, sin que tal extremo haya sido impugnado por las partes. Respecto a los ingresos de doña Macarena consta por las nóminas aportadas de la empresa DIRECCION000. que está percibiendo un salario de unos 550 euros/mes netos y el ingreso mínimo vital por importe de 562,99 euros, según resulta de la Consulta Integral Patrimonio del PNJ sin que haya sido rebatido por doña Macarena; además cobraba 115 euros/mes por prestación pública cuando tenía la custodia compartida de los dos hijos menores de edad. Esos ingresos le permiten asumir el pago de la cantidad de 150 euros/mes que consideramos ajustada en el presente caso a la vista de la diferencia de ingresos de ambos litigantes.

B.- Devengo de la pensión.

Se establece por primera vez dicha pensión a favor de la hija Emma y con cargo a la madre.

La STS 644/2020, de 30 de noviembre en relación con la retroactividad de la pensión de alimentos dispone:

"Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: "Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.

"Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil) ".

En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas".

En el presente caso toda vez que fue en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos por primera vez deben devengarse desde la interposición de la demanda.

QUINTO.-Distrib ución de los gastos extraordinarios.

En la sentencia de instancia se efectuó una distribución de 70%-30% en atención a la desproporción de los ingresos entre ambos litigantes.

No nos encontramos ante un proceso de divorcio, sino de modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial anterior y dicha modificación resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril; 705/2021, de 19 de octubre; 211/2019, de 5 de abril; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artículo 90 CC, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC.

Debemos partir del hecho de que en el convenio regulador del Juicio de Divorcio 237/2015 ambas partes acordaron que los gastos extraordinarios iban a ser sufragados al 50%. En aquel instante ya existía diferencia entre los ingresos de ambos esposos y de hecho acordaron el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de doña Macarena por importe de 210 euros/mes durante cinco años, porque no trabajaba, mientras que en la actualidad sí lo hace y percibe una cantidad superior a la pactada como pensión compensatoria. El convenio regulador del divorcio fue firmado el 10 de febrero de 2015 y al examinar la vida laboral de doña Macarena constatamos que en esa fecha no realizaba actividad laboral. A la fecha de la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas 1416/2017 (el 9 de enero de 2019) se hallaba cobrando un subsidio de desempleo y no solicitó la modificación en la distribución del porcentaje de cada uno en el abono de los gastos extraordinarios. No se acredita, ni se aprecia, que la situación económica actual de doña Macarena sea peor a la existente a la fecha del proceso de divorcio, que es la referencia que debemos tomar en consideración para la prosperabilidad de la modificación de medidas en este punto, ya que es preciso establecer un juicio comparativo en relación con la situación existente en aquel proceso en el que las partes acordaron la distribución al 50%, lo que nos lleva a estimar en este punto el recurso.

SEXTO.-Abono por mitad de los gastos de la vivienda de doña Macarena.

En la sentencia de instancia se acordó que los gastos derivados de la vivienda familiar: seguro de vivienda, lixo y comunidad de propietarios, serán abonados por mitad.

Debemos dar por reproducido el criterio fijado en el fundamento jurídico anterior, ya que no nos hallamos ante una petición ex novo, y en el convenio regulador del divorcio las partes acordaron, respecto a las cargas familiares, que ambos asumirían al 50% el pago de la cuota hipotecaria de la que fue vivienda familiar, así como los gastos derivados de la propiedad que se concretan en IBI y derramas; pero seguidamente precisan "asumiendo la esposa ... el seguro de la vivienda, cuota ordinaria de la comunidad de propietarios y recibo de lixo municipal".

En dicho instante ya existía la desproporción de ingresos entre ambos litigantes y no se ha acreditado que desde entonces se haya producido una alteración sustancial que justifique la modificación del régimen de atribución de las cargas de la vivienda, amén de que se trata de una cuestión englobable en el negocio jurídico privado de derecho de familia en el que prevalece el acuerdo de las partes.

SÉPTIMO.-Costas.

Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español