PRIMERO.- Que seguido el procedimiento por sus trámites se dictó Sentencia por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE SEVILLA cuya parte dispositiva es como sigue:
Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso Escobar Primo, en nombre y representación de D. Jesús Carlos y Dña. Irene, contra Banco Santander, Sociedad Anónima, debo declarar y declaro el incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de diligencia y buena fe al recomendar la suscripción de las obligaciones subordinadas a la parte actora y debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios causados en la cantidad de cincuenta y cuatro mil quinientos noventa y dos (54.592,00) euros, más intereseslegales desde la fecha de reclamación extrajudicial, con imposición a la parte demandada de las costas procesales.
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., que fue admitido, remitiéndose telemáticamente los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales
PRIMERO.-Por doña Irene y don Jesús Carlos y don Maximiliano se interpuso demanda contra BANCO DE SANTANDER, S.A. y se ejercita acción de incumplimiento de los deberes de diligencia y buena fe por parte de la demandada pretendiendo la condena al pago de cierta cantidad de dinero resultante de descontar a la cantidad invertida los rendimientos obtenidos por las obligaciones subordinadas, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, ejercitando con carácter subsidiario la acción de responsabilidad de la demandada por el contenido del folleto de emisión de las obligaciones subordinadas con idéntica condena, interesando en ambos casos la imposición a la demandada de las costas procesales.
La sentencia estimó la demanda, rechazando las excepciones de falta de legitimación pasiva y activa planteadas por la entidad demandada, al considerar que la entidad demandada prestó asesoramiento a la parte actora, pues no se ha acreditado por la demandada que fuese la actora quien reclamase el producto por conocerlo con carácter previo, lo que hace pensar que la iniciativa contractual partió de la demandada, sin que conste que el producto estuviese publicitado, y a la vista de lo ya expuesto consideramos que existe una actuación de asesoramiento por parte de la demandada. Por ello consideramos que debió practicarse de practicarse el test de idoneidad, que no se llevó a cabo, por lo que se infringió la normativa MIFID, y en este sentido se pronunció la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2014 . Pues bien, en nuestro caso la omisión del test de idoneidad y la ausencia de prueba relativa a la información ofrecida hace que entendamos que la demandada incumplió su obligación de informar debidamente con carácter previo a la parte actora, todo lo cual nos lleva a la conclusión de que la demandante desconocía realmente las consecuencias que la asunción del contrato suscrito podría aparejarle, debiendo tenerse en cuenta la exigencia de información que la Ley del Mercado de Valores exige y la protección que otorga al cliente minorista, constando en consecuencia el incumplimiento por parte de la demandada, que debe dar lugar a que, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 1100 y siguientes del Código Civil , deba la demandada indemnizar a la actora por los daños producidos, que se cifra en la cantidad invertida, a la que se restarán los rendimientos obtenidos, que se incrementarán con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, dado que es lo que se pide por la parte actora, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , lo cual se determinará en ejecución de sentencia, caso de ser necesario.
SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.-
Este tribunal, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la Ley 11/2015, y la consecuencia de lo que establece el artículo 37 es la falta de legitimación activa de los accionistas de BANCO POPULAR para interponer tanto la acción de nulidad, como las de resarcimiento de daños y perjuicios.
En la sentencia de 15 de junio de 2022 (Recurso 5183/2020), afirmábamos que existiendo resoluciones discrepantes sobre la cuestión, La Audiencia Provincial de La Coruña planteo cuestión prejudicial al TJUE preguntando a dicho Tribunal:
1. Si las reglas aplicables a la disolución de entidades conforme a la la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión relativas a pérdidas soportadas por los accionistas, recapitalización interna y amortización y conversión de instrumentos de capital, se oponen al derecho a indemnización de los accionistas que hubiesen suscrito una ampliación de capital con oferta pública propuesta por el banco el año anterior a su disolución, en caso de que el folleto sea defectuoso -derecho que deriva de la Directiva sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.
2. Si la normativa aplicable a la disolución se opone a las consecuencias (restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses) de la declaración judicial de la nulidad del contrato de suscripción de acciones -resultado de las acciones judiciales emprendidas con posterioridad a dicha disolución- debido al dolo o error del que supuestamente fueron víctimas los accionistas como consecuencia de la información inexacta contenida en el folleto.
El TJUE ha dictado reciente sentencia el 5 de mayo pasado en la que declara: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."
Ha de entenderse por tanto de aplicación prevalente la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que transpone la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 , siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.
En la Exposición de Motivos de la Ley se lee:"El Capítulo VI se destina a la llamada recapitalización interna. Se trata de una novedad muy sustantiva entre los instrumentos de resolución. Su objetivo último es, como ya se avanzó, minimizar el impacto de la resolución sobre los contribuyentes, asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.
La gran novedad de este instrumento, tal y como se regula en la Ley, es que permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores."
A los efectos pretendidos el art. 37 de la Ley establece:
"Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.
1. Cuando el FROB ejerza las competencias reguladas en este Capítulo, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación de los pasivos, serán inmediatamente ejecutivas.
2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:
a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.
b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.
3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.
4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.
5. Cuando el FROB reduzca solo en parte el importe principal o el importe pendiente de un pasivo admisible, la extinción de este y del instrumento o acuerdo que lo hubiere creado se producirá solo en la misma medida en que se reduzca el importe y sin perjuicio de cualquier modificación de las condiciones de los mismos que pudiera adoptar el FROB en virtud de las competencias que tiene atribuidas.
6. Cuando la amortización o conversión de instrumentos de capital o la aplicación del instrumento de recapitalización den lugar a la adquisición o el incremento de una participación cualificada en una entidad, la evaluación requerida en la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, se llevará a cabo en un plazo no superior a 5 días hábiles."
De todo ello resulta que efectivamente el actor carece de legitimación activa para exigir indemnización alguna a Banco de Santander, excepción que puede ser apreciada, aunque no se adujera en la contestación a la demanda , dado su carácter de Orden Público y así el T.S. en su sentencia de 11 de octubre de 2.021 dice:"Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.
Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:
"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".
También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos:
"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].
El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".
Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre , en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".
En idéntico sentido se vienen pronunciando otras Audiencias Provinciales, como la de Madrid (sección 19) en sentencia de 23 de junio de 2022, en la que se afirma:
En el caso presente la parte demandante ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, SA), de sus obligaciones de información en relación a la adquisición de 969 acciones de Banco Popular S.A. por DOÑA Felicisima el día 2 de junio de 2014. Se basaba en la falsedad de la información facilitada a los inversores en 2011 y en la ampliación de capital de 2012, ocultando la evolución negativa de su situación financiera y ofreciendo una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad. Se trata de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con posterioridad al proceso de resolución de la entidad, pretensión que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 .
5.- Con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).
La Audiencia Provincial de Cantabria (sección 2ª), en sentencia de 6 de junio de 2022 insiste en las consecuencias de la decisIón del DROB de 6 de junio de 2017, por la que se acordó la resolución de la entidad BANCO POPULAR, y señala que:
La decisión ejecutiva del FROB supuso asumir la competencia derivada del Reglamento ( UE ) Nº 806/2014, de 15 de julio de 2014 y de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Como explica, pág. 4 de la resolución, se pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo el proceso de resolución de nuevo cuño.
En concreto, en primer lugar, para que sean los accionistas y acreedores de la entidad en resolución los primeros en soportar pérdidas -perdiendo los accionistas en primer lugar su participación en el capital social hasta el límite de su capacidad-, con el propósito de minimizar los efectos en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores.
En segundo lugar, para que ningún accionista o acreedor soporte pérdidas superiores a las que habría de asumir si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal, aunque se precisa que, de forma provisional, el experto independiente ya ha estimado que no incurrirán en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si se hubiera liquidado la entidad a través de un proceso concursal.
Se recuerda además que el acuerdo de reducción a cero del capital social tiene carácter de acto administrativo e inmediatamente eficaz. Y se razona -pág. 9- que la amortización acordada es de carácter permanente, sin que se pague indemnización alguna a sus titulares.
Termina en este punto declarando que no subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
4. Como recordábamos en la citada sentencia nº 141/20 de este tribunal de 26 de febrero de 2020 , y en otras posteriores, la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 , concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, ha sido traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, y si las dos primera normas constituyen el fundamento de la decisión de la JUR, la tercera completa el fundamento de la resolución del FROB. Con una coincidencia clave entre las tres normas: sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios -también los acreedores- de las entidades deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.
Por lo expuesto, careciendo los demandantes, accionistas de BANCO POPULAR, de legitimación activa para solicitar la nulidad del contrato de adquisición o reclamar cualesquiera indemnizaciones derivadas de la adquisición de obligaciones preferentes, procede la desestimación del recurso.
TERCERO.- Costas.
Dada la estimación del recurso no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas del mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y tampoco se va hacer condena en cuanto a las costas de primera instancia, pese a la desestimación de la demanda, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1, dado que al tiempo de interposición de la demanda el asunto presentaba serias dudas de derecho que llevaron al planteamiento de la cuestión prejudicial a que se ha hecho referencia ante el TJUE, dudas que no han quedado despejadas hasta que éste ha dictado la sentencia de 5 de mayo de 2.022.
En su virtud,
