Sentencia Civil 304/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 3732/2024 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.-La parte actora formula recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria dictada en primera instancia.

Los autos se inician por demanda de juicio ordinario por intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, la cual denunciaba que la entidad bancaria demandada había cometido tal intromisión al haberle incluido en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG, por una supuesta deuda de 18.59'17 euros, incumpliendo los requisitos de certeza y exigibilidad. Terminaba solicitando además de la declaración de intromisión la condena de la entidad demandada a indemnizarle en la suma de 3.000,00 euros por los daños morales causados, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y a ejecutar cuantos actos y comunicaciones fueran necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados y lo comunique de forma escrita la actora y a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos.

La entidad demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que la inclusión se había producido por la existencia de una deuda cierta y exigible, derivada de la previa concertación de un contrato de tarjeta Citi Oro que resultó impagado. Por otra parte alegaba que no resultaba acreditado el daño moral por el que se reclamaba y terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Dictada sentencia desestimatoria, la parte actora ha interpuesto recurso contra la misma interesando la revocación para que se declare la existencia de intromisión ilegítima en su derecho al honor, indemnizándole por los daños morales causados. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida no se ha estimado que se haya producido la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, a que si bien tiene por probado que una vez producido el requerimiento de pago y previamente a la inclusión en los ficheros, el 24 de marzo de 2020, la actora remitió un burofax a Wizink Bank mostrando su disconformidad con la deuda reclamada, en el momento en que la demandada incluyó a la actora en los ficheros de morosos, la deuda era cierta y exigible por lo que no se aprecia infracción de la legislación sectorial y la doctrina jurisprudencial.

La apelante articula como primer motivo de recurso el incumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago, sin embargo, por razones de orden lógico, procede entrar a resolver sobre el segundo motivo, que se centra en la ratio decidendi de la sentencia, esto es, la existencia de la deuda vencida, líquida y exigible.

Son hechos probados que con fecha 24 de marzo de 2020 la actora remitió burofax a la demandada en el que exponía su disconformidad con el saldo deudor pendiente de su tarjeta de crédito WIZINK al haberse aplicado tipos de interés remuneratorios usurarios al contrato de crédito, que inciden claramente en el cálculo del saldo deudor pendiente de pago, requiriéndole para que le remitiera copia del contrato original y "(...) para que reconozcan expresamente la nulidad del contrato de tarjeta de crédito WIZINK del que soy titular, por existencia de USURA en el tipo de interés remuneratorio de dicha tarjeta de crédito y procedan, por tanto, en términos del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, compensándome el exceso de pago efectuado respecto del capital que he dispuesto, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que hayan sido abonados con ocasión del citado documento o contrato (...) (y) reconozcan de manera expresa la nulidad de la estipulación del contrato de la tarjeta de crédito que regula el cobro de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas". El documento termina diciendo que se trata de un requerimiento del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, en el caso de que no sea atendido en el plazo de 20 días naturales desde su recepción procedería judicialmente contra la entidad no entendiendo cumplido el mismo con la simple devolución del importe, si la misma no viene acompañada del reconocimiento expreso de la nulidad del contrato.

No consta en las actuaciones que Wizink Bank contestara el referido requerimiento y por el contrario consta en autos que Wizink Bank incluyó a la actora en los ficheros de morosos en los siguientes periodos:

- En ASNEF, en un primer periodo, desde el día 31 de julio de 2020 al 22 de agosto de 2020, y en un segundo periodo, desde el día 25 de septiembre de 2020 al 29 de enero de 2021.

- En BADEXCUG, en un primer periodo, desde el día 2 de agosto de 2020 al 23 de agosto de 2020, y en un segundo periodo, desde el 25 de septiembre de 2020 a 29 de enero de 2021.

El día 13 de agosto de 2020 la actora presentó demanda contra Wizink Bank en la que solicitaba la anulación del contrato de tarjeta que había motivado la producción de la deuda contraída por esta.

El contrato de crédito fue declarado radicalmente nulo por sentencia nº 275/2021 de fecha 12 de noviembre de 2021 en los autos nº 1075/2020 seguidos ante el JPI nº 11 de Sevilla y la entidad financiera procedió a dar cumplimiento a la misma, consignando en el expediente el importe de 10.828,92 euros, estos hechos han sido admitidos por la parte demandada ya que ni en la audiencia previa ni en el escrito de oposición al recurso se alega cosa alguna al respecto.

A partir del relato de hechos ha de convenirse con la recurrente en que ya desde la remisión del burofax la deuda era controvertida en cuanto a su propia existencia, lo cual ha venido a ser corroborado por la sentencia en la que se declaran usurario el contrato, no puede ser considerada como deuda vencida, líquida y exigible cuando existe contienda desde antes de la inclusión en el fichero por más que la demanda fuera presentada con posterioridad por lo que es aplicable sensu contrario la doctrina expuesta en la STS del 20 de diciembre de 2022 en la que se declara:

"QUINTO.- Decisión del tribunal (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo."

Por lo tanto, existe una comunicación a los ficheros que carece del requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, por lo que se infringe en principio de calidad de datos y no está justificada la inclusión lo cual afecta a la reputación de la demandante en el sentido de hacer pública su insolvencia.

Así lo entiende la jurisprudencia, declarando en la STS de 27 de febrero de 2024:

" 3.- El principio de calidad de los datos. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , al desarrollar las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa de la Unión Europea, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos".

El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

.....

La cuestión no es tanto resolver en este litigio si efectivamente puede considerarse abusiva la condición general 11.ª del contrato o si concurre el supuesto de hecho de la aplicabilidad de la cláusula penal. La cuestión relevante es determinar si la conducta del demandante era significativa de su insolvencia porque no podía pagar la indemnización que se le exigía por aplicación de la cláusula penal o si no quiso pagarla de un modo injustificado porque sus argumentos eran simplemente excusas de mal pagador. En este caso, como en los que fueron objeto de las sentencias 672/2014, de 19 de noviembre , y 68/2016, de 16 de febrero , las circunstancias concurrentes muestran con suficiente claridad que la conducta del demandante no era determinante para enjuiciar su solvencia, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante, por más que pudiera considerarse que su tesis sobre la abusividad de la cláusula en cuestión o sobre la concurrencia del supuesto de hecho de la aplicación de la cláusula penal no estaba fundada."

TERCERO.-Por aplicación de la doctrina expuesta, procede la declaración de la existencia de intromisión ilegítima indicada en la demanda, con la consiguiente obligación de indemnizar el daño causado, Tal y como resulta de la prueba documental aportada, la inclusión de la actora en los Registros se produjo por un período inicial de un mes y posteriormente por un período de cuatro meses, persistiendo incluso una vez presentada la demanda con fecha 11 de enero de 2021 constando 10 consultas en el Fichero ASNEF.

El art 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 establece que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

En cuanto a la concreta indemnización del daño moral ha de tenerse presente la jurisprudencia al respecto y así, la STS de 25 de abril de 2019 declara:

" El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris . Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.

4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio"

Declarando por tanto probada la existencia de daño moral, la cantidad de 3.000 euros solicitada en la demanda se ajusta a la jurisprudencia expuesta, atendidas las circunstancias a las que se ha hecho referencia. Ha de señalarse además que la jurisprudencia establece que la indemnización no puede tener un carácter simbólico así STS Sección 1ª de 21 de septiembre de 2017: "Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."

La cantidad objeto de condena procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución al producirse la liquidación de la deuda mediante la presente resolución

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º.- las devengadas en primera instancia han de imponerse a la parte demandada, de conformidad con el art 394.1 de la LEC; y 2º- no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso