Sentencia Civil 309/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 9873/2021 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.- Por la Unión Temporal de Empresas integrada por las entidades CONSTRUCCIONES PÉREZ JIMÉNEZ, S.A. y ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. (en adelante UTE) se formuló demanda de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (en adelante AMA).

Se reclamaban las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

1. 472.029,18 €, IVA incluido, en concepto de actualización de precios aprobada por AMA, conforme al Hecho Vigésimo Séptimo junto con los intereses de demora de dicha cantidad calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En la audiencia previa se cuantificó en 492.375,27 €.

2. 531.518,95 €, IVA incluido, en concepto de actualización de precios por el periodo posterior al levantamiento del Acta de Replanteo, conforme al Hecho Vigésimo Séptimo junto con los intereses de demora calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2004.

3. 198.152,47 €, en concepto de indemnización por ralentización de la obra a consecuencia de la afección del proyecto modificado n ° 1 y las suspensiones parciales, conforme al hecho vigésimo octavo junto con los intereses de demora calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2004.

4. 382.255,53€, en concepto de indemnización por el coste incurrido por la paralización temporal total de las obras, conforme al hecho vigésimo noveno, junto con los intereses de demora calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2004.

5. 82.475,16 €, en concepto de indemnización por los mayores costes de los avales y seguros del contrato, conforme al Hecho Trigésimo, junto con los intereses de demora calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2004 .

6. 3.259.515,84 €, en concepto de indemnización por los costes derivados del incremento de los gastos generales, como consecuencia de la mayor duración del contrato, conforme al hecho trigésimo primero, junto con los intereses de demora calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2004.

7. 67.686,64 €, en concepto de intereses de demora por el retraso en el pago de certificaciones de obra, junto con los intereses de demora que corresponde aplicar sobre dicha cantidad.

Como fundamento de su pretensión se aduce al retraso en la iniciación de las obras, más de cinco años desde la prevista fecha de inicio, lo que ha ha obligado a soportar costes de mantenimiento y conservación de la obra; sobrecostes de personal; y desactualización de los precios que sirvieron de base para la presentación de la oferta.

La parte demandada se opone a la demanda y, conforme se precisó en el acto de la audiencia previa, sostiene que no es responsable de los retrasos en su integridad, en los que concurre la negligencia del contratista al aceptar la obra y el proyecto en sus propios términos. Se refiere a la existencia de disponibilidad de un 48 % de los terrenos cuando se firma el acta de suspensión temporal total de 1 de agosto de 2008; su carencia de potestades expropiatorias; la obligación contractual de la UTE en orden a la obtención de los permisos y licencias precisos; y la prolongación en el tiempo en relación con la redacción de la modificación del proyecto que demandaban las importantes alteraciones del nivel freático por la negociación económica con la demandante. De forma subsidiaria, admite una responsabilidad económica de la Agencia que cuantifica en los siguientes términos:

1. Indemnización por actualización de precios del contrato: la cantidad de 492.375,27 € IVA incluido, al tipo aplicable, del 21%.

2. Indemnización por los costes extraordinarios incurridos como consecuencia de la afección del proyecto modificado n ° 1 a las obras: la cantidad de 99.869,09 €.

3. Indemnización por el coste incurrido por la paralización temporal total de las obras: la cantidad de 97.958,09 €.

4. Indemnización por los mayores costes delos avales y seguros del contrato: la cantidad de 44.353,42 €.

5. Indemnización por los costes derivados del incremento de los gastos generales, como consecuencia de las suspensiones temporales totales y parciales: La cantidad de 0 €. No obstante, -y de manera alternativa y subsidiaria a la reclamada, en la cantidad más ajustada a derecho de 570.764,44 €.

6. Intereses de demora: la cantidad de 8.772,25 €, aplicando el tipo de interés legal. Subsidiariamente, aplicando tipos de la Ley de morosidad, la cantidad de 20.176,16 €.

SEGUNDO.- La sentencia estimó parcialmente la demanda, con la siguiente fundamentación jurídica:

Que fue una obra trufada de inicios y suspensiones por causas ajenas al contratista, contrato que lo era de ejecución de obra y no de redacción de proyecto, caracterizada por el voluntarismo de la Administración; que por ello existe el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la prolongación durante siete años de una obra concebida inicialmente para once meses, que encuentra su fundamento en el artículo 56 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares - documento n ° 7 de la demanda -, y en el artículo 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para Obras del Estado.

Que desde un punto de vista estrictamente procesal y de valoración probatoria, hay que poner de manifiesto lo evidente, cual es la gran complejidad técnica y económico financiera de la obra, y la enorme dificultad en orden a la determinación del alcance de los costes incurridos y perjuicios soportados en función de una duración muy superior a la prevista y pactada, mas también asumida en cierta forma por la UTE, aun cuando existen reclamaciones "pendiente la obra", admitidas por las partes y documentadas, que excluyen la aplicación de la doctrina de los actos propios y de la aceptación tácita de los mayores costes derivados de la injustificada prolongación de la obra con modificado de proyecto. Que la solución de la controversia es más técnica que jurídica propiamente dicha, y habría exigido la confección de un proyecto final de liquidación consensuado por las partes. Su ausencia, unida a la cualificación técnica de los peritos y lo pormenorizado de sus dictámenes, obliga a ponderar la aplicación del principio de la carga de la prueba proclamado por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Respecto de cada uno de los conceptos reclamados, se alcanzan las siguientes conclusiones:

a) Actualización de precios.

El primer concepto se apoya en el retraso en la firma del acta de replanteo, fijado finalmente en la audiencia previa en 492.375,57 € y admitido por la AMA, cantidad que se incrementa con los intereses de demora reclamados en demanda, por ser aplicables las previsiones de la Ley 3/2004.

El segundo corresponde a la desactualización de los precios cuando se llegó a iniciar la obra, varios años después del replanteo, a partir de mediados de 2014, cuando los precios que se recogían por los trabajos eran del Proyecto aprobado en 2006, considera que deben actualizarse con aplicación del índice de precios al consumo, estimando la demanda, pero entendiendo que ha sido precisa una liquidación judicial de la deuda no cabe aceptar la reclamación de los intereses de demora de la citada Ley 3/2004 y rigen las previsiones del artículo 576 LEC.

b) Indemnización por ralentización de la obra a consecuencia de la afección del Proyecto modificado n ° 1 y las suspensiones parciales.

Acoge el dictamen pericial aportado por la demandada en cuanto a las objeciones que formula sobre esta reclamación y considera que por este concepto la indemnización que procede alcanza la suma de 99.869,09 €, con los intereses del artículo 576 LEC.

c) Indemnización por el coste incurrido por la paralización temporal total de las obras.

Sostiene que en el escenario más favorable para la demandante, no cabe sino aplicar el principio de carga de la prueba y la subsistencia de dudas razonables sobre el real alcance de esta partida indemnizatoria, por lo que la demanda se estima en este extremo en la suma de 97.958,09 € más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

d) Indemnización por los mayores costes de los avales y seguros del contrato.

Se estima la pretensión de la actora, al no considerar imputables a la UTE los retrasos que obligaron al mantenimiento y de los avales y seguros, devengando los intereses del artículo 576 LEC.

e) Indemnización por los costes derivados del incremento de los gastos generales, como consecuencia de la mayor duración del contrato.

Tomando como fórmula para el cálculo de la referida indemnización la utilizada por el perito de la AMA en su informe, considera que el período indemnizable es el comprendido entre agosto de 2008 y enero de 2014, por lo que la cantidad a indemnizar asciende a 1.662.449,73 € con los intereses del artículo 576 LEC.

f) Intereses de demora por el retraso en el pago de certificaciones de obra.

Teniendo en cuenta las siguientes premisas: que el papel de AMA en la gestión y liquidación de la obra la convierte en representante de la Administración actuante, y las demoras en la fiscalización del gasto no excluyen su responsabilidad en los términos del artículo 6 de la Ley 3/2004; que la reclamación de la UTE se limita a las certificaciones de obra emitidas, aprobadas y pagadas a partir del año 2014, por lo que no cabe hablar de iliquidez de la deuda como motivo de exclusión de la morosidad; y que no se incluyen en la reclamación de intereses aquellas certificaciones de obra que fueron abonadas a través del FLA o de los mecanismos del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero. La liquidación ha de ajustarse a la propuesta que realiza la Agencia, con aplicación de las previsiones generales de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y de lo pactado en el contrato, 120 días de la fecha de recepción de la factura, a pagar los días 20 de cada mes y se cuantifica en 20.176,16 €, cantidad que al minorar sustancialmente la reclamada excluye el anatocismo.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la AMA y es impugnada por la UTE.

Recurso de apelación dela AMA.

TERCERO.- Incongruencia extrapetita.

Constituye este el primer motivo del recurso, pues considera que la sentencia condena por el primero de los conceptos reclamados bajo el epígrafe "actualización de precios" al pago de la suma de 492.375,57 €, cuando en la demanda se reclamaban 472.098,18 €, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 218 LEC.

El motivo ha de ser rechazado, fue la propia demandada la que en el escrito de contestación a la demanda fijó el porcentaje de IVA al que estaba sometida dicho concepto de la reclamación, lo que determinaba que la cuantía de lo reclamado, que permaneció inmodificada, se elevara como consecuencia de la aplicación de un tipo impositivo superior, lo que obedece a la determinación de la ley del impuesto y no a la voluntad de la actora, que por otra parte y sin modificación sustancial de la demanda procedió a concretar la cuantía efectivamente reclamada en la audiencia previa, sin que se opusiera a ello la AMA.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 «Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014, la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el artículo 426.2 LEC permite «aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos». Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte «pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad».»

Por tanto, no se ha producida la prohibida mutatio libelli, sino la determinación del porcentaje de IVA aplicable, lo que no modifica la pretensión principal que es el abono de la diferencia por la actualización de precios.

CUARTO.- Responsabilidad en el retraso de la obra.-

Se alude en el recurso al error sufrido en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia al extraer la conclusión de que la única responsable en la dilación de los plazos para la ejecución de la abra es la AMA; sin considerar en ningún momento a la UTE actora como responsable, -o corresponsable, al menos-, en algún periodo temporal entre la orden de inicio (26/07/2008, documento n° 10 de la demanda) y la recepción de las obras (08/06/2016, documento n° 54 de la demanda), lo que considera acreditado a través de la prueba practicada y con especial relevancia del informe pericial aportado con la contestación a la demanda.

El motivo va a ser igualmente rechazado, en atención a la naturaleza y objeto del contrato, teniendo en cuenta el contrato de obra y el pliego de cláusulas administrativas particulares del que se infiere que el objeto del mismo es la ejecución de la "Obra del Ramal a Rota y Sanlúcar de Barrameda, variante del primer tramo (Cádiz)", sin que tuviese la demandante, contratista de la obra, participación alguna en la redacción del proyecto, por lo que no pueden imputarse a la misma ninguna negligencia o incumplimiento por la necesidad de modificar el proyecto, constatada por el propio director de la obra, cutya contratación se realiza por la AMA, sin intervención del contratista. Los tres documentos que constan en autos en los que se plasman las sucesivas suspensiones revelan que ninguna de ellas obedece a la acción o inacción del contratista, sino a la falta de previsión del promotor. Así en el acta de suspensión de 1 de agosto de 2008 se hace constar "que no es posible iniciar las obras al disponerse únicamente del 48% de los terrenos estando distribuidos estos de manera discontinua", siendo el promotor de la obra el que debía poner a disposición del contratista los terrenos para la realización de la obra y acordándose la suspensión entre las partes contratantes y con el visto bueno de la dirección de obra.

En el acta de 1 de noviembre de 2008 se vuelve a reiterar como causa de suspensión la de no disponer de los terrenos para la realización de la obra con la misma y excelencia de la promotora.

Finalmente en el acta de 3 de noviembre de 2011 por la que nuevamente se acuerda la suspensión temporal de los trabajos se observa que la causa de los mismos se encuentran el nivel freático situado en una cota superior a la prevista en el proyecto, proyecto en el que como ya hemos afirmado no tuvo intervención alguna el contratista, asimismo se hace constar la aparición de multitud de servicios afectados que no estaban previstos en el proyecto vigente, lo que obliga a estudiar la modificación del proyecto para su adaptación a los nuevos condicionantes.

Por tanto, no pudiendo imputarse ninguno de los retrasos en la ejecución de la obra a la UTE demandante, no alegándose tan siquiera por la recurrente cual fuera el porcentaje de culpa, procede desestimar este segundo motivo del recurso y concluir como ya hizo la sentencia de primera instancia que aparece atinado el razonamiento del informe pericial de la parte actora, que las suspensiones lo fueron por causas ajenas a su actuación y que ello determina, que si resultare acreditada la producción de daños y perjuicios como consecuencia del deficiente actuar de la administración demandada, nazca la obligación de indemnizar el 100 × 100 de los daños producidos y acreditados.

QUINTO.- Actualización de precios.

Se sustenta el recurso sobre los supuestos errores padecidos a la hora de fijar la cantidad que correspondía abonar por este concepto, en primer lugar , por cuanto la cifra global que establece el perito de la demandante por este concepto ascendía la suma de 833.156,63 €, cantidad de la que debían detraerse 492.375,57 € que se correspondían con la actualización de precios del período primero, hasta la firma del acta de replanteo, que ya eran reconocidos en el fallo de la sentencia apelada.

En segundo lugar se alude a que no se ha tenido en cuenta que en el proyecto modificado se actualizaron los precios, según se desprende de la afirmación que realiza el perito de la AMA.

En cuanto al primero de los dos errores achacados a la sentencia ha de advertirse que la recurrente está confundiendo a la hora de efectuar la resta del total de la suma reclamada sin IVA, la cantidad concedida por el primer periodo, IVA incluido, razón por la entiende que ha de minorarse la cantidad a cuyo pago se le condena y que, por las razones expuestas, no ha de merecer favorable acogida.

Respecto del segundo de los motivos, ni tan siquiera se concreta después en la petición que se realiza sobre cuál debiera ser el importe a minorar por esa supuesta actualización del los precios en el modificado del contrato; pero, además de ello, hay que dar respuesta negativa a esta pretensión, tal y como se desprende del documento número 43 de los aportados con la demanda y del informe pericial de la demandada, siendo así que el otro informe pericial sólo contiene sobre este particular una mera suposición, que no está plasmada por escrito en ningún documento.

SEXTO.- Indemnización por los mayores costes de los avales y seguros del contrato.-

Considera la AMA que el total de la indemnización que correspondería por este concepto asciende a 44.353,42 €, denunciando un supuesto error en la valoración de la prueba.

Se limita la recurrente en a reproducir los argumentos contenidos en su escrito de contestación a la demanda, sin que se arrebatan de forma argumentada los razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en primera instancia sobre este particular.

Comparte este tribunal la valoración del juez a quo teniendo en cuenta que no es posible achacar ninguna culpa en el retraso en la ejecución de la obra y consiguiente mantenimiento de los avales a la demandante, por lo que ha de tomarse en cuenta el informe evacuado por el perito por ella designado, que realiza su cálculo teniendo cuenta el período total de duración de la obra por encima del período previsto, que habría de ser aquel durante el cual se mantuvieran los avales y el seguro, además del período de garantía.

SÉPTIMO.- Indemnización por los costes derivados del incremento de los gastos generales como consecuencia de la mayor duración del contrato.-

Constituye este el último motivo del recurso de apelación y como quiera que la parte apelada impugnante de la sentencia también solicita, en su caso al alza, la modificación del fallo de la sentencia en cuanto a la determinación de la cantidad exigible por este concepto, se analizarán conjuntamente los motivos del recurso y de la impugnación.

Amas partes insisten en denunciar un supuesto error en la valoración de la prubea, siendo procedente referirse de manera general a las normas y jurisprudencia que disciplinan en nuestro ordenamiento jurídico la carga de la prueba y, en especial, la valoración de los informes periciales, que han resultado determinantes para la fijación de los hechos probados de la sentencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que "el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003)".

Examinada nuevamente la prueba practicada en la primera instancia, no existen motivos para que este tribunal modifique la valoración efectuada por la sentencia recurrida y los hechos que considera probados, el informe que aporta la demandada no resulta suficiente para acreditar que se hayan producido unos mayores costes por gastos generales que los que reconoce la sentencia de instancia, que se atiene en este particular al informe del perito de la AMA, si bien extendiendo su cálculo a la totalidad del periodo de paralización de la obra por la inexistencia de responsabilidad de la demandada.

Afirma el juez en su sentencia que la solución de la controversia más técnica que jurídica y había exigido la confección de un proyecto final de liquidación consensuado por las partes, lo que unido a la cualificación técnica de los peritos y lo pormenorizado de sus dictámenes, lo obligó a ponderar las normas sobrecarga de la prueba .

En efecto nos encontramos ante dos dictámenes emitidos por sendos profesionales con cualificación suficiente, considerando que hubiera sido deseable, como ocurre en otros supuestos, la práctica de una prueba pericial mediante el nombramiento de un perito por la autoridad judicial, que hubiera permitido al juez de primera instancia y este tribunal otorgar mayor valor a las apreciaciones y conclusiones de los peritos de parte .

Compartimos el análisis de la citada prueba pericial, cuyas conclusiones no resultan tampoco desvirtuadas por los informes periciales contrarios, ciñéndose el juez a quo a los criterios de la jurisprudencia sobre la valoración de esta prueba; según los cuales "La prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 LEC, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba (TS 21 de enero de 2000, EDJ 332, 28 de junio de 2001, EDJ 12644, 28 de febrero, EDJ 6483 y 15 de abril de 2003, EDJ 9893, etc.) y, en consecuencia, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la conclusión que resulta, como señalaba la Sentencia de 29 de abril de 2005, EDJ 55117, es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, estando vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución ), y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe el control casacional cuando en las apreciaciones de los peritos o la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es decir un error patente, ostensible o notorio (TS 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211, 8 de febrero de 2002, EDJ 1075, etc.), o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (TS 13 de diciembre de 2003, EDJ 186194, 9 de junio de 2004, EDJ 54953, etc.) o se adopten criterios desorbitados o irracionales (TS 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211, 19 de junio de 2002, EDJ 23883, etc.), se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia (TS 3 de marzo de 2004, EDJ 7462, 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211) o se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial (TS 21, EDJ 3203 y 28 de febrero de 2003, EDJ 3618, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004, EDJ 192462, etc.). Nada de todo lo cual se produce en este caso (...)" (TS 1ª 10-6-09, EDJ 205330), este tribunal no aprecia valoración incorrecta de la prueba y, por ello, el recurso habrá de ser desestimado".

Por tanto, teniendo en cuenta las citadas normas de la carga de la prueba, no cabe sino alcanzar idéntica conclusión sobre la cuantía del sobrecoste por gastos generales, dado que la demandante no ha podido acreditar y ello le correspondía, que dichos gastos generales sean superiores a lo reconocido por la sentencia dictada en primera instancia.

En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia, rechazando recurso e impugnación.

Impugnación de la sentencia por la UTE.

OCTAVO.- Reclamación por sobrecostes extraordinarios incurridos como consecuencia de la afección del proyecto modificado y por el coste incurrido por la paralización temporal total de las obras.-

Analizamos conjuntamente ambos motivos de impugnación, por cuanto en ambos se denuncia el error en la valoración de la prueba, que se concreta en no haber tenido en cuenta las conclusiones del perito de la parte demandada señora Araceli, habiéndose acogido el juez de primera instancia al informe pericial de la contraparte.

Resulta suficiente para desestimar dichos motivos las afirmaciones realizadas en el anterior fundamento de derecho. No ha sido posible a la sentencia de primera instancia, ni a este tribunal tras el análisis de la prueba practicada y el visionado de la grabación del juicio, conferir mayor valor a los susodichos dictámenes de los peritos.

Tras ello, a fin de fijar cuáles hayan sido los mayores sobrecostes como consecuencia de las vicisitudes del proyecto y de la ejecución de la obra contratada, debió acudir el juez de primera instancia y asimismo este tribunal a las normas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, no siendo posible considerar probados mayores perjuicios que los que ha reconocido la muy razonada sentencia que es objeto de impugnación.

NOVENO.- Reclamación de intereses de demora.-

Se reclaman por este concepto 67.686,64 € por el retraso en el pago de certificaciones de obra emitidas a partir de 2014 más los intereses de demora que corresponde aplicar sobre dicha cantidad.

Entiende la UTE que los intereses se devengarán a partir de los 60 días de la emisión de la factura, de conformidad con lo establecido en la ley 15/2010 de 5 de julio, de modificación de la ley 3/2004.

La sentencia consideró que la liquidación de intereses debía ajustarse a la propuesta que realiza la Agencia, con aplicación de las previsiones generales de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y de lo pactado en el contrato, 120 días de la fecha de recepción de la factura, a pagar los días 20 de cada mes y se cuantifica en 20.176,16 €, cantidad que al minorar sustancialmente la reclamada excluye el anatocismo.

En este punto habrá que revocarse la sentencia, por cuanto no fue tenido en cuenta por la misma la modificación operada en el artículo 4 de la Ley 3/2004, por la Ley 15/2010, que tiene la siguiente redacción:

«Artículo 4. Determinación del plazo de pago.

1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente:

a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.

b) Si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, sesenta días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios.

c) Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los sesenta días contados desde la fecha de entrega de la mercancía.

2. Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan treinta días desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o prestación de los servicios.

3. La recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado.

4. Podrán agruparse facturas a lo largo de un período determinado no superior a 15 días, mediante una factura comprensiva de todas las entregas realizadas en dicho período, factura resumen periódica, o agrupándolas en un único documento a efectos de facilitar la gestión de su pago, agrupación periódica de facturas, y siempre que se tome como fecha de inicio del cómputo del plazo, la fecha correspondiente a la mitad del período de la factura resumen periódica o de la agrupación periódica de facturas de que se trate, según el caso, y el plazo de pago no supere los 60 días desde esa fecha.»

Estableciendo la Disposición transitoria segunda de la citada ley que: «Los plazos a los que se refieren el apartado tres del artículo primero de esta Ley, correspondiente al artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y la disposición adicional única sobre el régimen especial para productos agroalimentarios, en relación a los productos de alimentación que no sean frescos o perecederos, se ajustarán progresivamente, para aquellas empresas que vinieran pactando plazos de pago más elevados, de acuerdo con el siguiente calendario:

- Desde la entrada en vigor de la presente Ley hasta el 31 de diciembre de 2011, serán de 85 días.

- Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, serán de 75 días.

- A partir del 1 de enero de 2013, serán de 60 días.»

Por tanto, como quiera que el cálculo efectuado por la UTE se ajusta a dichos parámetros, lo que no es controvertido por la AMA, procede la estimación del motivo. La cantidad reclamada por este concepto devengará los intereses legales, ya que como decíamos en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2022:

Respecto del pronunciamiento de condena al pago de los intereses del artículo 1109 CC, ha de ser mantenido, por cuanto el citado precepto establece que "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto", resultando líquida la cantidad reclamada y acogida íntegramente la pretensión de la parte actora, habiéndose solicitado la condena al pago de dichos intereses en la demanda iniciadora del proceso, tal y como exige la jurisprudencia a diferencia de lo que ocurre con los intereses procesales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021 señala al respecto que;

"El carácter de norma especial de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las relaciones comerciales, y su compatibilidad con los intereses anatocísticos del art. 1.109 del Código civil .

5.1. La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE , de 29 de junio de 2000 (LCEur 2000, 2084) , posteriormente refundida en la Directiva 2011/7/UE (LCEur 2011, 220) , de 16 de febrero.

El objetivo de la Directiva es fomentar una mayor trasparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales y en su cumplimiento. Ambas Directivas cuando abordan el concepto de "operaciones comerciales" (artículo 2, núm. 1 y artículo 2 núms. 1 y 3, respectivamente), lo refieren a las actividades "realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación", y excluyen de su ámbito las operaciones en que intervienen consumidores, los pagos efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños ( sentencia 295/2018, de 23 de mayo (RJ 2018, 2135) ). En el caso no se discute en casación que el contrato controvertido está incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 3/2004, y no afectado por sus exclusiones.

5.2. Como explica la exposición de motivos de la Ley 3/2004, a lo largo de la década anterior a su aprobación la Unión Europea había venido prestando una atención creciente a los problemas de los plazos de pago excesivamente amplios y de la morosidad en el pago de deudas contractuales, debido a que deterioran la rentabilidad de las empresas, produciendo efectos especialmente negativos en la pequeña y mediana empresa. A fin de conseguir su objetivo, "la directiva comprende un conjunto de medidas tendentes, de una parte, a impedir que plazos de pago excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, y, de otra, a disuadir los retrasos en los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores".

5.3. Entre las medidas sustantivas contra la morosidad que introduce la Ley 3/2004, modificada por la Ley 15/2010, se incluyen: (i) establecer, con carácter general, un plazo máximo de pago de 60 días (art. 4); (ii) la exigibilidad y devengo automático de los intereses de demora (art. 5); (iii) la fijación del tipo legal del interés de demora en defecto de pacto consistente en la suma ocho puntos porcentuales al "tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate" (art. 7); y (iv) otorga al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnización razonable por los costes de cobro (art. 8). A estas medidas se añade además: (i) la posibilidad de pactar cláusulas de reserva de dominio a los efectos de que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda (art. 10); y la previsión de la nulidad de la cláusula contractual o de una práctica relacionada con la fecha o plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso (art. 9).

5.4. La intensidad de la eficacia de las medidas de lucha contra la morosidad se incrementó a través de la reforma introducida por la Ley 15/2010, de 5 de julio (RCL 2010, 1810) , al limitar la libertad de pactos fijando una duración máxima del plazo de pago en 60 días naturales, con encaje en la facultad de los Estados miembros de "mantener o establecer disposiciones que sean más favorables para el acreedor que las necesarias para cumplir la presente Directiva" ( art. 12.3 Directiva 2011/7/UE). Como dijimos en la sentencia 688/2016, de 23 de noviembre (RJ 2016, 5839) :

"[...] la opción por el carácter imperativo de la limitación del plazo (como norma de ius cogens ) fue la que ya ejercitó nuestro legislador con la modificación introducida por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Opción que reflejó no sólo el propio tenor del artículo 4.1 de dicha Ley, sino también el Preámbulo de la misma en atención a las finalidades y objetivos que informaban las modificaciones operadas respecto del texto inicial de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Carácter imperativo de la limitación del plazo que, a su vez, ha sido respetado por la posterior reforma introducida por la LMAE, de 2013, en donde el artículo 4.3 dispone con claridad que "Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales".

5.5. El carácter de norma especial de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, atendido su contenido y finalidad, no resulta incompatible con la aplicación del art. 1109 CC. Este precepto regula el anatocismo legal en el ámbito civil, por contraposición al convencional ( art. 1255 CC) y al propio del ámbito mercantil, cuya regulación remite al Código de comercio (LEG 1885, 21) ( arts. 317 a 319 Ccom) , y en su párrafo primero establece:

"Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto"

De este precepto resultan las reglas que rigen la materia: (i) la deuda de intereses (remuneratorios o moratorios), una vez vencida, genera intereses "anatocísticos"; (ii) estos se devengan al tipo del interés legal; (iii) se devengan desde su reclamación judicial; y (iv) se generan por el ministerio de la ley, sin necesidad de pacto (lo que no impide el pacto para excluirlos o para someterlos a un régimen distinto).

5.6. No se discute en este caso ni la aplicabilidad de esta regla del anatocismo civil a los intereses moratorios, por ser tales, ni su condición de intereses vencidos, ni tampoco que se cumpla la condición de haber sido objeto de reclamación judicial. La controversia se limita a si el hecho de que la Ley 3/2004 tenga carácter de norma especial determina su incompatibilidad intrínseca con la aplicación del art. 1109 CC, impidiendo la capitalización de los intereses de demora generados conforme a los arts. 5, 6 y 7 de aquella Ley a partir del momento de su reclamación judicial, según sostiene la Audiencia en su sentencia.

5.7. Esta sala no comparte la tesis de la Audiencia por las siguientes razones:

1.º) En primer lugar, hay que constatar que no existe una exclusión expresa en la Ley 3/2004 a la aplicación de la regla legal del anatocismo civil respecto de las deudas por intereses moratorios que establece. Tampoco hay una incompatibilidad o contradicción entre aquella ley y el art. 1109 CC. Éste cuando habla de "intereses vencidos" no contiene ninguna regla de delimitación negativa y, en concreto, dentro del término "intereses" se incluyen, en principio, no sólo los ordinarios o remuneratorios, sino también los moratorios.

2.º) La especialidad de la norma (de la Ley 3/2004) en relación con la regulación de la mora en el Código civil es doble: por un lado, se genera automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo previsto (contractual o legal), "sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna", frente a la regla de la necesidad de la reclamación judicial o extrajudicial del Código ( art. 1.100 CC) ; por otro lado, en defecto de pacto, el interés moratorio consistirá en el resultado de sumar ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo en su última operación de financiación, frente al interés legal del art. 1108 CC.

3.º) El propio Código civil contempla su coexistencia con las leyes o normas especiales, de forma que solo queda desplazada la regulación general o común en lo que resulten incompatibles. Así, por ejemplo, el art. 1100 prevé que no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista "cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente". Éste es el caso precisamente de la Ley 3/2004 (en línea con lo que establece también el Código civil en los arts. 1501, en materia de compraventa, o el 1838 en relación con la fianza, etc).

4.º) Teniendo en cuenta que la finalidad a la que responde la Ley 3/2004 y la Directiva 2000/35/CE, de 9 de junio de 2000, que traspone a nuestro Derecho, es la lucha contra la morosidad, y para ello introduce normas con objeto de "disuadir los retrasos de los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores", y lleva incluso el principio de indemnidad del acreedor perjudicado al punto de incluir entre sus derechos una indemnización por costes del cobro de la deuda, resultaría contradictorio, por contrario a dicha finalidad, que, sin una expresa previsión legal, se interpretase la norma especial como abrogatoria de la regla legal general del anatocismo en perjuicio precisamente del beneficiario de la norma especial.

5.º) La regla de la prevalencia de la ley especial sobre la ley general ( lex especialis derogat generali ) - Digesto 50.17.80: in toto iure generi per speciem derogatur -, debe aplicarse en todo aquello en que ambas normas (la especial y la general) entran en concurso o colisión por afectar a un mismo objeto y tener mandatos contradictorios, lo que exige delimitar el ámbito de aplicación de la norma especial y confrontarlo con la general. La regulación del anatocismo no está comprendida en la Ley 3/2004, que ni lo regula ni proscribe su aplicación. Tampoco resulta contradictoria con su finalidad, antes al contrario, la refuerza".

DÉCIMO.- Intereses de la Ley 3/2004.-

La UTE sostiene en el último punto de su escrito de impugnación que todas las cantidades reclamadas devengarían los intereses previstos en la citada ley, por cuanto dichas cantidades derivan de una reclamación del precio del contrato vienen concepto de actualización, bien en concepto de compensación sobre el precio por los trabajos ejecutados, por lo que ningún motivo existe para que no se acoja su pretensión.

El artículo 3.1 de la ley establece que «será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas»; mientras el artículo 4 establece que «el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad», lo que conduce a este tribunal a rechazar la petición de condena, pues no están reclamando facturas por prestación de servicios, sino que no encontramos en un proceso donde se reclaman a la Administración contratante los sobrecostes padecidos como consecuencia de la paralización de las obras, lo que ha exigido un proceso en el que se han liquidado las deudas, dándose además la circunstancia de que lo han sido en cuantía muy inferior, no tratándose por tanto de deudas vencidas, líquidas y exigibles.

Costas del recurso.-

Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de lo establecido en el artículos 398 de la LEC aplicable al recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante al desestimarse las de su recurso y no realizar expresa imposición de las de la impugnación, al estimarse parcialmente.

En su virtud,