Sentencia Civil 291/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 8210/2021 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia de Primera Instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Lomanet Consultores S.L. contra Banco Santander S.A. en la que se ejercitaba con carácter principal la acción de anulabilidad de una serie de operaciones de compra derechos de suscripción preferente y acciones de Banco Popular en la ampliación de capital que dicha entidad llevó a cabo entre los meses de mayo y junio de 2.016, a consecuencia de las cuales efectuó un desembolso total de 61.958,59 euros euros condenando a Banco de Santander S.A. a abonar al actor dicha suma en concepto de principal , junto con los intereses legales de tal cantidad devengados desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas, debiendo devolver la actora los títulos junto con los rendimientos percibidos.

El Juez de Primera Instancia, en síntesis, consideraba acreditado que la información contenida en el folleto de ampliación de capital, en el curso de la cual se produjo la adquisición, no reflejaba la imagen fiel de la entidad al ofrecer una apariencia de solvencia de la que carecía, lo cual provocó un error sustancial invencible y excusable en la actora a la hora de suscribir las acciones.

Contra dicha sentencia se alza Banco de Santander S.A., interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

A dicho recurso se opone la parte actora interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo. .

SEGUNDO.- En primer lugar denuncia el apelante en su recurso infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, alegando que la normativa aplicada en el proceso de resolución de Banco Popular impide que Banco de Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero y que, como consecuencia de la amortización de las acciones el 7 de junio de 2.017 la actora de ser titular de las acciones de forma que conforme a lo establecido en los artículo 25.8, 37 2 b y 39.2 de la mencionada Ley los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, ni derecho a una indemnización, no subsistiendo obligación alguna respecto del importe de los instrumentos amortizados al no concurrir las excepciones previstas en tales preceptos .

Frente a ello la apelada viene a alegar que la demandad no hizo valer tal motivo de oposición al contestar a la demanda, que el art. 37 de la Ley invocada deja a salvo las obligaciones devengadas y que en este caso nos encontraríamos ante tal supuesto y denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial del T.S. sobre la anterior Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito y sobre el caso Bankia. Invocan además sentencias de otras Audiencias Provinciales que mantienen el criterio contrario a la Audiencia Provincial de Asturias a que se hace alusión en el recurso, insistiendo en la concurrencia de los presupuestos necesarios para la apreciación de la existencia de error del consentimiento prestado en la suscripción de acciones o al menos de los presupuestos necesarios para la estimación e la acción subsidiaria de responsabilidad por defecto de información.

La primera alegación en contra del motivo no puede ser estimada pues en el mismo se hace valer la falta de legitimación que es cuestión de Orden Público apreciable de oficio ser apreciada de oficio , como con reiteración viene manteniendo la Sala 1ª del T.S. en sentencias como la de 11 de octubre de 2.021 en la que se expone al respecto

:"Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo, en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998, entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio, en la que dijimos:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre, confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002)".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre, en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)".

TERCERO.- Pasando ya a conocer sobre el primer motivo del recurso, no puede perderese de vista que, existiendo resoluciones discrepantes sobre la cuestión de la posibilidad de ejercicio por parte de los accionistas de pretensiones indemnizatorias o tendentes a la recuperación de la inversión efectuada, como consecuencia de la nulidad del negocio de adquisición de acciones en supuestos como el que nos ocupa, cuando la entidad resulta resuelta y amortizados los instrumentos de capital de la sociedad, la Audiencia Provincial de La Coruña planteó cuestión prejudicial al TJUE preguntando a dicho Tribunal:

1. Si las reglas aplicables a la disolución de entidades conforme a la la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión relativas a pérdidas soportadas por los accionistas, recapitalización interna y amortización y conversión de instrumentos de capital, se oponen al derecho a indemnización de los accionistas que hubiesen suscrito una ampliación de capital con oferta pública propuesta por el banco el año anterior a su disolución, en caso de que el folleto sea defectuoso -derecho que deriva de la Directiva sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

2. Si la normativa aplicable a la disolución se opone a las consecuencias (restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses) de la declaración judicial de la nulidad del contrato de suscripción de acciones -resultado de las acciones judiciales emprendidas con posterioridad a dicha disolución- debido al dolo o error del que supuestamente fueron víctimas los accionistas como consecuencia de la información inexacta contenida en el folleto.

El TJUE dictó sentencia el 5 de mayo de 2.022 en la que declara: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

Ha de entenderse por tanto de aplicación prevalente la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que transpone la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

En la Exposición de Motivos de la Ley se lee:"El Capítulo VI se destina a la llamada recapitalización interna. Se trata de una novedad muy sustantiva entre los instrumentos de resolución. Su objetivo último es, como ya se avanzó, minimizar el impacto de la resolución sobre los contribuyentes, asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.

La gran novedad de este instrumento, tal y como se regula en la Ley, es que permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores."

A los efectos pretendidos el art. 37 de la Ley establece:

"Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.

1. Cuando el FROB ejerza las competencias reguladas en este Capítulo, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación de los pasivos, serán inmediatamente ejecutivas.

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

5. Cuando el FROB reduzca solo en parte el importe principal o el importe pendiente de un pasivo admisible, la extinción de este y del instrumento o acuerdo que lo hubiere creado se producirá solo en la misma medida en que se reduzca el importe y sin perjuicio de cualquier modificación de las condiciones de los mismos que pudiera adoptar el FROB en virtud de las competencias que tiene atribuidas.

6. Cuando la amortización o conversión de instrumentos de capital o la aplicación del instrumento de recapitalización den lugar a la adquisición o el incremento de una participación cualificada en una entidad, la evaluación requerida en la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, se llevará a cabo en un plazo no superior a 5 días hábiles."

De todo ello resulta que efectivamente la actora carece de legitimación activa para exigir a Banco de Santander el reembolso de la inversión o algún tipo de indemnización, careciendo a su vez Banco de Santander de legitimación pasiva para soportar tanto la acción principal como la subsidiaria ejercitada en el procedimiento

En cuanto a los argumentos opuestos por la apelada, carecen de virtualidad para enervar el tenor de la Ley y de la sentencia del TJUE, que dejan claro que en caso de que una entidad sea resuelta los accionistas no pueden exigir indemnización alguna, cosa que la sentencia del Tribunal Europeo extiende a la restitución de prestaciones derivadas de la declaración de nulidad por error vicio, sentencia del Tribunal Europeo que ya ha aplicado el T.S.desde su auto de 20 de julio de 2.022, dictado en recurso de casación 2324/2020, que inadmite argumentando:" La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"...

...TERCERO.- La demanda formulada por D. Diego y D.ª Manuela y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20).

Por todo ello, debe aplicarse la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, sobre la carencia de fundamento del recurso, y acordar la inadmisión del presente recurso de casación. ".

Tal criterio se sigue igualmente en sentencias posteriores del Alto Tribunal del T.S. como la 1135/2023 de 11 de julio, 1137/2023 de 12 de julio 1.212/ 23 de 25 de julio...

En todas ellas se asume la doctrina que emana del TJUE por imperativo de lo establecido en el art. 4. bis de la LOPJ asumiendo que no nos encontramos ante un supuesto de obligaciones ya devengadas, estableciéndose que el ejercicio de la acción de nulidad ( y también la de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios) está condicionado por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que ha sido negada por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en esta clase de acciones formuladas por accionistas del Banco Popular, añadiendo que, si como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que lo suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

La Jurisprudencia anterior invocada ha de considerarse pues superada, dada la doctrina del Tribunal Europeo.

Así las cosas, el recurso va a ser estimado en su integridad sin necesidad de analizar el resto de los motivos que lo sustentan.

TERCERO.- Dada la estimación del recurso no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas del mismo ( art. 398 de la LEC) . Tampoco se van a imponer a la actora las costas de la Primera Instancia, habida cuenta que a la fecha de interposición de la demanda existían serias dudas de Derecho sobre la cuestión controvertida, que llevaron al planteamiento de la cuestión prejudicial a que se ha hecho referencia ante el TJUE, dudas que no han quedado despejadas hasta que éste ha dictado la sentencia de 5 de mayo de 2.022.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.