Sentencia Civil 1550/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 536/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- A los efectos de una oportuna comprensión de la cuestión controvertida en litis, procede establecer las siguientes secuencias cronológicas acaecidas en el curso del procedimiento seguido en la anterior primera instancia: 1ª) Por la representación procesal de don Doroteo, en fecha 6 de julio de 2022, se presentó demanda frente a WHG Spain PLC, en la que exponía (i) que la parte actora es una persona física y usuario de la página página web ( www.williamhill.es) propiedad de la demandada en la cual el actor realiza apuestas deportivas y de otro tipo, (ii) que, la demandada es tenedora de, al menos, una licencia administrativa en España como operador de juego y conocida comercialmente como "williamhill", acompañando, como documento número uno copia de una resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego, en la que se puede ver el domicilio en España sito en la DIRECCION000, de Madrid, (iii) que, dicha entidad es quien impone las reglas frente al usuario, tanto las condiciones generales, no siendo negociable las condiciones que impone las entidades codemandadas al demandante y, por tanto, transformando un contrato ordinario en un contrato de adhesión, acompañando identificado como documento número dos copia de usos y condiciones obtenidos de su página web, (iv) que, la parte actora realiza apuestas deportivas y de otro tipo, lo que acredita mediante los documentos números tres y cuatro, consistentes en diversos mensajes enviados al demandante, (v) que, de forma injustificada, y no avisada con anterioridad, la demandada ha procedido a limitar el importe de las apuestas de la cuenta del actor, como se acredita con el documento número cinco, consistente en un video realizado por el actor con el que se acredita la limitación en la cuantía de las apuestas, (vi) que. se dejan designados a efectos de prueba, los archivos físicos e informáticos de la demandada y de cuantas entidades profesionales son mencionados en la demanda y en la documentación que la acompaña, alegato fáctico en base al cual interesaba el dictado de sentencia por la que (a) se declarara el derecho del demandante a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo los comunes para todos los usuarios, los servicios de apuestas ofertadas por la página web de la demandada, para la que tienen licencia sus operadores, la hoy demandada, (b) se declarara que la restricción aplicada al actor por la que se limitó su cuenta de usuario de los servicios de apuestas de la demandada, es contraria a derecho al incumplir la legislación vigente, (c) se condene a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, levantando las restricciones aplicadas ilegalmente en la cuenta de la parte actora así como a realizar todas las acciones necesarias para la efectividad de tal derecho, incluida la reapertura de su cuenta y la eliminación de cualquier restricción que pudiera limitarlo, y (d) todo ello con imposición de costas a la demandada; 2ª) Que, en tiempo y forma, fue contestada la demanda oponiéndose a la pretensión actora, alegando (i) que, la demanda que se contesta, interpuesta por el Sr. Doroteo, carece totalmente de fundamento, (ii) que, el Sr. Doroteo solicita en su demanda que se eliminen las limitaciones impuestas a su cuenta de usuario en el portal de apuestas "online www.williamhill.es", administrado por WHG, y que se reconozca al demandante el derecho a usar libremente y sin ningún tipo de limitación los servicios de apuestas deportivas ofertados por WHG, y para fundamentar las acciones anteriormente señaladas, el Sr. Doroteo orilla intencionadamente en su demanda aspectos de capital importancia para la resolución de este procedimiento como son las causas que llevaron a WHG a limitar (correcta y justificadamente) la capacidad de apostar del Sr. Doroteo, (iii) que, no obstante, y como veremos, la demanda carece totalmente de fundamento, tanto desde una perspectiva procesal como de fondo; (iv) que, las limitaciones a la capacidad de apostar no solo se encuentran amparadas de forma transparente en los términos y condiciones del portal, sino que, además, vienen motivadas y justificadas por la legalidad vigente: el juego "online" pertenece a un sector especial y estrictamente regulado cuyas normas son de carácter imperativo en atención a la necesidad de ofrecer un marco de seguridad jurídica que sea tuitivo para sus participantes, que proteja el orden público y que evite, entre otras, la comisión de actuaciones ilegales como el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, (v) que, por razón de los riesgos inherentes al sector del juego "online", las cuentas de los usuarios del portal de WHG se supervisan periódica y constantemente por los departamentos de gestión de riesgos de WHG, (vi) que, al detectar indicios de posibles actuaciones fraudulentas, WHG analiza las cuentas en detalle para establecer si se ha producido alguna explotación de la latencia en los cambios de precios, la explotación de modelos derivados inexactos en los mercados (por parte de terceros proveedores de precios), o para establecer la existencia de posibles cuentas vinculadas que realicen apuestas como un consorcio, o bien para determinar si la cuenta de usuario explota el arbitraje debido al conocimiento experto de los deportes de bajo perfil y del modelo de riesgos de los operadores de juego, (vii) que, únicamente cuando existen indicios razonables de que se ha llevado a cabo alguna de las conductas mencionadas, o cualesquiera otras actuaciones fraudulentas en el portal, los operadores como WHG aplican restricciones a las cuentas de los usuarios que las cometen, de acuerdo con la legislación aplicable y los términos y condiciones libremente aceptados por los usuarios; (viii) que, consecuentemente, dicha medida se adopta precisamente para garantizar que los demás jugadores puedan disfrutar de su actividad de juego sin verse afectados negativamente (por el precio o por otros motivos) por las acciones de un pequeño número de clientes que actúan de forma fraudulenta, (ix) que, precisamente por lo anterior, los términos y condiciones del portal, en los que se trasladan fielmente los requisitos de la legalidad vigente, prevén de forma expresa la posibilidad de WHG de restringir las cuentas de aquellos usuarios que alteren el normal desarrollo de los juegos y actúen de forma deshonesta y fraudulenta, como sucedió en el caso del Sr. Doroteo, (x) que, en este punto es preciso remarcar que los términos y condiciones de WHG son totalmente válidos ya que: (a) trasladan fielmente el acuerdo suscrito entre los usuarios del portal y WHG y cumplen con todos los requisitos esenciales de nuestro Código Civil para tener como válido el consentimiento prestado entre dos partes contratantes; (b) reflejan y contractualizan la legalidad vigente y cumplen con la normativa sectorial aplicable en materia de juego, y (c) han sido expresamente revisadas y validadas por la autoridad competente en el sector, por tanto, la aplicación de restricciones a la capacidad de apostar del Sr. Doroteo debe entenderse totalmente legitimada y justificada a la luz de las actuaciones irregulares protagonizadas por el Sr. Doroteo, (xi) que, pasa sin más a contestar los concretos hechos de la demanda, y en este sentido, debe advertir que el orden que se seguirá en este escrito difiere del planteado de contrario a efectos de claridad y concreción, alterando el esquema seguido por la contraparte, (xii) que, en todo caso, se opone a todas las pretensiones ejercitadas por el demandante en su demanda, así como a todos los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la misma, salvo que se reconozcan expresamente en lo que sigue, (xiii) que, la parte demandante en su condición de usuario registrado en el portal, se encuentra sujeto a los términos y condiciones de WHG que regían el funcionamiento del portal, y que aceptó expresa y voluntariamente al darse de alta como usuario -documento número uno-, (xiv) que, WHG es una sociedad anónima maltesa titular del portal de juego "online www.williamhill.es", que ofrece productos de entretenimiento por internet como apuestas deportivas y juegos de casino, (xv) que, en el año 2012, la Dirección General de Ordenación del Juego concedió a WHG las correspondientes licencias para ofrecer juego online en España, y así, al amparo de dichas licencias de juego, WHG ofrece a día de hoy sus servicios de juegos "online" a los usuarios españoles de conformidad con la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego -documento número dos- que habilitan a la prestación de sus servicios en España, conforme a la normativa sectorial aplicable, (xvi) que, con todo, WHG es uno de los mayores proveedores internacionales de apuestas deportivas "online", aunque ofrece también una amplia variedad de otros productos de juego "online", gozando de gran reputación y prestigio en el mercado español a resultas de los distintos patrocinios que ha llevado a cabo (entre ellos, a clubes de fútbol de primer nivel), así como a la importante inversión de recursos en materia de publicidad en medios de comunicación escritos y audiovisuales, (xvii) que, WHG se ha consolidado como uno de los operadores de referencia en el sector de las apuestas "online" en España, habiendo desarrollado una importante actividad publicitaria de sus actividades en España, contando con una amplia base de usuarios registrados y ofreciendo a los usuarios una amplia variedad de modalidades de apuestas deportivas; (xviii) que, como se ha indicado, para registrarse como usuario en el portal, el Sr. Doroteo aceptó expresa y voluntariamente los términos y condiciones del portal siguiendo los cauces legalmente establecidos al efecto, esto es, las exigencias legales previstas en el Código Civil y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en materia contractual y, concretamente, respecto de la contratación electrónica,, (xix) que, en concreto, los términos y condiciones que el Sr. Doroteo voluntariamente aceptó están publicados de forma transparente y son fácilmente accesibles en el portal, y a los efectos que aquí interesan, es preciso señalar que en ellos se establece claramente la posibilidad de WHG de limitar las cuentas de aquellos usuarios que realizan actuaciones irregulares y fraudulentas en el portal y que contravienen el normal funcionamiento de los juegos, como sucedió en el presente caso; (xx) que, por tanto, como consecuencia de las actuaciones irregulares del Sr. Doroteo en el portal, WHG procedió a limitar su capacidad de apostar, de conformidad con lo establecido en los términos y condiciones, que trasladan los requisitos de la normativa sectorial, teniendo en cuenta que las limitaciones en las cuentas de los usuarios del portal no se hacen de manera discrecional por parte de WHG, como parece insinuar el Sr. Doroteo en su demanda, sino que, como se ha expuesto, es solo ante la detección de actividades irregulares que WHG puede y debe restringir la cuenta de los usuarios que las cometan, (xxi) que, además de ser plenamente aplicables en este supuesto concreto, todas y cada una de las cláusulas de los términos y condiciones (incluidas las cláusulas en las que se ampara WHG para aplicar restricciones a los usuarios que mantienen un patrón de juego irregular) son totalmente válidas y lícitas, (xxii) que, en primer lugar, por cuanto las referidas condiciones han sido expresamente aceptadas por los usuarios del portal, entre los cuales se encuentra el Sr. Doroteo, siguiendo los cauces legalmente establecidos al efecto, esto es, las exigencias legales previstas en el Código Civil y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en materia contractual y, concretamente, respecto de la contratación electrónica, (xxiii) que, en segundo lugar, los términos y condiciones son perfectamente válidos en tanto que estos precisamente se consagran, entre otros motivos, para evitar abusos por parte de los usuarios, así, si WHG detecta prácticas fraudulentas o abusivas por parte de algún usuario del portal que puedan ser potencialmente ilícitas o contrarias al interés general (como sucedió en el presente caso), WHG puede y debe adoptar las medidas pertinentes a su alcance (como limitar la capacidad de apostar de un usuario) para evitar o impedir este tipo de conductas, siendo ese precisamente el espíritu de los términos y condiciones de WHG, (xxiv) que, en este sentido, es importante remarcar que los servicios prestados por WHG y los operadores de juego en general no son servicios al uso, esto es, entrañan un riesgo considerable en materia de blanqueo de capitales, fraude de ley e incluso para la salud de los usuarios, siendo por ello por lo que WHG debe ser intransigente con cualquier posible comportamiento patológico y/o fraudulento, velando así por el cumplimiento de la legalidad vigente a la que está sometida en todo momento, (xxv) que, fruto de la estricta monitorización a la que están sometidas las compañías de juego, la diligencia de WHG, que se refleja en sus términos y condiciones, debe ser reforzada y elevada a su mayor exponente en aras de evitar cualquier daño al interés general que pudiese derivarse, entre otros factores, del mal funcionamiento señalado del portal o de las propias conductas desleales de los usuarios, (xxvi) que, en otras palabras, los términos y condiciones se destinan precisamente a evitar los abusos por parte de los jugadores que, ya adelantaba, son cada vez más comunes en el sector, ahí es donde tienen encaje las restricciones y limitaciones de las cuentas de los usuarios cuyo comportamiento supone un riesgo para la integridad y buen funcionamiento del portal y de los que participan en él, (xxvii) que, en tercer lugar, porque estas cláusulas se encuentran perfectamente amparadas y reflejan y contractualizan la legalidad vigente; (xxviii) que, en contra de lo que sostiene el Sr. Doroteo en su escrito de demanda, la legislación aplicable no solo permite, sino que exige, la imposición de restricciones para disuadir y mitigar las consecuencias de las actividades fraudulentas desplegadas por los usuarios en este sector tan regulado, pues en efecto, la normativa aplicable desarrollada por la DGOJ (órgano regulador en España del funcionamiento de los juegos de azar y apuestas) estableció la pertinencia y obligatoriedad de establecer medidas que atenuaran las posibilidades de que los jugadores fraudulentos obtuvieran ventajas injustas en clara contravención de los derechos de los demás participantes en el sector, (xxix) que, en particular, se refiere a la resolución de 6 de octubre de 2014 emitida por la DGOJ por la que se aprueba la disposición que regula las especificaciones técnicas de juego, trazabilidad y seguridad que deben cumplir los sistemas técnicos de juego, en la que se establece que: "en los juegos de apuestas en directo, el operador dispondrá de medidas para mitigar el riesgo de que algunos jugadores pudieran obtener ventajas sobre otros jugadores al apostar con información sobre un resultado cierto o tras un suceso que altere de manera fundamental las probabilidades de la apuesta", (xxx) que, en línea con lo anterior, el artículo 34 del Real Decreto 1614/2011 de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, contempla la obligación de los usuarios de adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia el operador de juego, así como cumplir las normas y reglas que se establezcan: «Artículo 34. Obligaciones del participante. Durante la vigencia del contrato de juego las obligaciones del participante serán las siguientes: a) No alterar el normal desarrollo de los juegos. b) Adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia los demás participantes y hacia el operador de juego. c) Cumplir las normas y reglas que, en relación con los participantes, se establezcan en la reglamentación básica de los juegos. d) No ceder el registro de usuario a terceros, ni facilitar el uso no autorizado del mismo. e) No realizar transferencias a cuentas de juego de otros jugadores», (xxxi) que, en consecuencia, los términos y condiciones acogen este régimen legal y establecen que, si un jugador es sospechoso de realizar actividades fraudulentas o deshonestas con la actividad de juego, WHG deberá limitar, restringir o incluso cerrar la cuenta del usuario sospechoso; (xxxii) que, en cuarto lugar, cabe señalar que el contenido de las cláusulas no solo es acorde a las previsiones legales aplicables sino que, además, fue revisado y validado por la DGOJ como conforme a la normativa española, lo cual da buena cuenta del grado de fiscalización al que están sometidas estas condiciones contractuales, y así, en efecto, el mismo artículo 32, apartado 2, prosigue de la siguiente forma: "La Comisión Nacional del Juego1 podrá desarrollar el contenido establecido en el número anterior e introducir las exigencias que vengan justificadas por razones objetivas y debidamente motivadas. Asimismo, podrá dictar instrucciones en relación con aquellas cláusulas contractuales que puedan ser consideradas abusivas o perjudiciales para los participantes o lesivas para el interés público", (xxxiii) que, en otras palabras, la DGOJ vela por la adecuación a derecho de los términos y condiciones de los operadores de juego, siendo obligación para obtener licencias que permitan operar en el mercado español la de aportar el contrato de juego a la DGOJ para su supervisión, y en virtud del artículo mencionado, la DGOJ tiene la potestad de modificar cláusulas que considere que son abusivas o perjudiciales para los participantes y/o el interés público, (xxxiv) que, resulta así evidente que los términos y condiciones del portal son conformes a derecho en tanto que los mismos fueron examinados por la DGOJ cuando solicitó las licencias correspondientes y en tanto que WHG está sometida a su supervisión en el ejercicio de sus actividades, y en este sentido, la validación de términos y condiciones que habilitan a los operadores a adoptar medidas preventivas y disuasorias tales como la aplicación de limitaciones y restricciones no constituye una decisión aislada de la DGOJ, sino la práctica habitual de los organismos regulatorios de juego en el contexto europeo, (xxxv) que, a título de ejemplo, el organismo gubernamental responsable de la regulación y supervisión de las actividades de juego en el Reino Unido, la UK Gambling Commission, y que es además el organismo regulador de juego más antiguo en Europa, también reconoce la validez de la adopción de dichas medidas por parte de los operadores de juego en un sector tan especial y estrictamente regulado; (xxxvi) que, en efecto, la Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el pliego de bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, requiere a todos aquellos operadores que deseen obtener una licencia general para ofrecer actividades de juego en el territorio español que entreguen a la autoridad competente una copia del modelo de contrato que los usuarios suscribirán, a fin de que éste sea revisado y aprobado por las autoridades con carácter previo a la concesión de la correspondiente licencia general, así se prevé en el sobre 3 de la Base 7 de la citada Orden: "Base 7. Documentación de la solicitud. 1. La solicitud de licencia general se acompañará con la documentación, en tres sobres cerrados, con el contenido que se relaciona a continuación: 2 https://www.gamblingcommission.gov.uk/public-and-players/guide/status-of-a-bet-as-a-contract Sobre 3: g) Modelo de contrato de juego que el interesado propondrá a los participantes, de acuerdo con el artículo 32 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, incluyendo las condiciones generales de contratación y de venta", (xxxvii) que, por consiguiente, en tanto que WHG posee la licencia general para el desarrollo y explotación de la modalidad de juego "Apuestas", otorgada por la Dirección General de la Ordenación del Juego, así como la licencia singular para el desarrollo y explotación del tipo de juego de "Apuesta Deportiva de Contrapartida", es claro y manifiesto que la autoridad encargada de la concesión de licencias generales y singulares de juego revisó, aprobó y, por ende, está conforme con el contenido de todas y cada una de las cláusulas previstas en los términos y condiciones de WHG; (xxxviii) que, prueba irrefutable de que todas estas condiciones contractuales emanan de la voluntad del legislador por regular férreamente esta actividad, así como de la facultad de la administración de controlar que tal actividad se desarrolle de forma homogénea, la encontramos en el clausulado del resto de operadores de juego del mercado que incluyen todos ellos la misma tipología de condiciones generales, reproduciendo fielmente los dictados de la normativa sectorial aplicable -documento número tres: condiciones generales aplicadas por otros operadores de juego "online" que despliegan su actividad en España, (xxxix) que, en quinto lugar, nuestros tribunales también han reconocido que este tipo de términos y condiciones que, como ha acreditado, son comunes en todos los operadores de juego del mercado, no son abusivos y, por tanto, no pueden declararse nulos (documento tres), y por su gran relevancia en el presente caso, conviene destacar la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) número 693/2020, de 6 de diciembre, en la que, en un caso muy similar al presente, se resolvió que las términos y condiciones (de contenido casi idéntico a los de WHG) de un operador de juego del mercado no son abusivos, ni producen desequilibrio alguno en perjuicio de los jugadores: "En un examen de tales cláusulas no cabe más que coincidir con la valoración que de las mismas ha efectuado el Juzgador, en el sentido de que no adolecen de abusividad alguna ni causan desequilibrio en perjuicio del jugador, quien es responsable de conocer los términos de los contratos a los que se adhiere, que en este caso son claros y transparentes en cuanto a las obligaciones del jugador y a los actos de control que puede llevar a cabo la empresa de apuestas en consonancia con la legislación española", (xl) que, a la vista de todo lo anterior, y sin perjuicio de los hechos que a continuación se plasman, resultan inviables las pretensiones del actor por falta de fundamento alguno, en tanto que, los términos y condiciones del portal y, en concreto, las cláusulas que habilitan a WHG a restringir las cuentas de los usuarios para evitar y disuadir la comisión de prácticas fraudulentas, están amparados en la legalidad vigente, han sido supervisadas y aprobadas por la DGOJ, tienden a evitar posibles abusos de los jugadores y fueron aceptadas, además, con pleno conocimiento de causa por el Sr. Doroteo; (xli) que, con la interposición de demanda, el Sr. Doroteo no pretende otra cosa que poder actuar a su libre voluntad y antojo en el portal, pretensión que no puede ni debe ser respaldada, por los motivos que a continuación se exponen, (xlii) que, el Sr. Doroteo presenta un relato fáctico vacío y sin ningún sustento probatorio que, per se, debería llevar a la desestimación de sus pretensiones, así, no aporta en su escrito (más allá de sus simples declaraciones) ningún elemento probatorio que permita acreditar que WHG aplicó las restricciones de forma injustificada y discrecional, (xliii) que. atendiendo al déficit probatorio señalado y del que adolece la demanda, el Sr. Doroteo pretende intencionadamente invertir la carga de la prueba y trasladar injustificadamente todo el deber probatorio a WHG, conculcando de esta forma su derecho de defensa, (xliv) que, traspasar la carga de la prueba a WHG sobre los medios concretos de los que se han valido los usuarios para realizar apuestas de forma irregular y deshonesta supondría una "probatio diabólica", pues supondría contar con pruebas que solo el jugador conoce y ostenta, (xlv) que, sin perjuicio de lo anterior, como ya se ha señalado, WHG no aplica ninguna limitación ni restricción de manera discrecional, ni tampoco en el presente caso, pues WHG aplica las restricciones correspondientes únicamente a aquellos usuarios del portal que desarrollan un comportamiento irregular, deshonesto y potencialmente fraudulento, extremo éste que se acreditará en el momento procesal oportuno por la persona del departamento de control y de gestión de riesgos de WHG que tuvo conocimiento de las concretas restricciones aplicadas al Sr. Doroteo, (xlvi) que, en este contexto, es importante remarcar que WHG se basa en su amplia y veterana experiencia en el sector de apuestas deportivas para saber, casi de forma inmediata, cuando un jugador no apuesta de forma lícita y transparente, sino que pretende valerse mecanismos fraudulentos para asegurar la obtención de beneficios de forma abusiva y deshonesta para con WHG y con el resto de los usuarios del Portal, (xlvii) que, en concreto, WHG cuenta a nivel interno con un departamento específico de control y de gestión de riesgos, así como con políticas y procedimientos, que persiguen la identificación, prevención y contención de las posibles actuaciones fraudulentas perpetradas por sus usuarios en el portal, (xlviii) que, a título de ejemplo, WHG ha fijado unos umbrales determinados para los depósitos, las apuestas, las retiradas, e incluso las ganancias que, de realizarse de forma anormal por algún jugador, WHG debe implementar medidas reforzadas de diligencia para prevenir, detectar y reaccionar ante este tipo de conductas, de acuerdo con la normativa vigente; (xlix) que, el Sr. Doroteo realizó conductas que fueron detectadas y calificadas por el departamento de control y gestión de riesgos de WHG como conductas potencialmente irregulares y que alteraban el normal desarrollo de los juegos y del portal, (l) que, las conductas fraudulentas desarrolladas por el Sr. Doroteo -así como las cuestiones fácticas y técnicas que han motivado la aplicación de restricciones a la capacidad de apostar del usuario- serán debidamente acreditadas por la persona del departamento de gestión de clientes de WHG que tuvo conocimiento de las concretas restricciones aplicadas al Sr. Doroteo, (li) que, en cualquier caso, las concretas conductas desarrolladas por el Sr. Doroteo deben ser consideradas fraudulentas y tacharse como desleales para con WHG, así como con el resto de usuarios que participan en el mercado y en el portal de forma lícita y honesta en absoluta consonancia con la buena fe, con la legalidad vigente y con los términos y condiciones de WHG, (lii) que, en línea con lo anterior, el ordenamiento jurídico español regula de forma expresa la prohibición por parte de los usuarios de portales de juego "online" de llevar a cabo conductas que sean aptas para alterar el correcto desarrollo del juego, (liii) que, en particular, interesa referirse de nuevo al artículo 34 del Real Decreto 1614/2011, que prevé las obligaciones de los participantes en las actividades de juego y que transcribe de nuevo «Artículo 34. Obligaciones del participante Durante la vigencia del contrato de juego las obligaciones del participante serán las siguientes: a. No alterar el normal desarrollo de los juegos. b. Adoptar comportamientos basados en la honestidad y el respeto hacia los demás participantes y hacia el operador de juego. c. Cumplir las normas y reglas que, en relación con los participantes, se establezcan en la reglamentación básica de los juegos. d. No ceder el registro de usuario a terceros, ni facilitar el uso no autorizado del mismo. e. No realizar transferencias a cuentas de juego de otros jugadores", (liv) que, por lo anterior, WHG debe aplicar medidas para garantizar el buen funcionamiento del portal y para prevenir la comisión de conductas fraudulentas y deshonestas que tiendan a alterar el normal desarrollo de los juegos, (lv) que, no hay otra solución posible: WHG aplicó de forma totalmente justificada y válida las restricciones en la cuenta de usuario del Sr. Doroteo pues, como adelanta en el hecho segundo anterior, las medidas restrictivas no solo están absolutamente amparadas por los términos y condiciones (que trasladan y contractualizan la legalidad vigente), sino que, WHG está obligada a implementarlas para disuadir y mitigar las consecuencias de las actividades fraudulentas desplegadas por los usuarios, y (lvi) que, en virtud de ello, no puede verse respaldada las pretensiones del Sr. Doroteo de poder actuar en el portal sin las restricciones oportunas puesto que su forma de apostar presenta un riesgo evidente para el funcionamiento del portal, alegaciones en base a las cuales interesaba se dictara sentencia mediante la cual desestimara íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora; 3ª) En sentencia definitiva dictada en la primera instancia se recogen los siguientes extremos, (i) respecto a las posiciones de las partes, que don Doroteo interponía demanda de juicio ordinario frente la entidad "WHG", empresa operadora de juego "online" de la que el demandante era usuario registrado y titular de una cuenta de juego, interesando el dictado de sentencia por la que "se declare el derecho del demandante a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo los comunes para todos los usuarios, los servicios de apuestas ofertadas por la página web de la demandada, para la que tienen licencia sus operadores, la hoy demandada. Se declare que la restricción aplicada al actor por la que se limitó su cuenta de usuario de los servicios de apuestas de la demandada, es contraria a derecho al incumplir la legislación vigente. Condene a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, levantando las restricciones aplicadas ilegalmente en la cuenta de la parte actora así como a realizar todas las acciones necesarias para la efectividad de tal derecho, incluida la reapertura de su cuenta y la eliminación de cualquier restricción que pudiera limitarlo, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada", (ii) que, la entidad demandada se opuso a la demanda, aduciendo, en síntesis, que el contrato suscrito por las partes es conforme a la normativa vigente, siendo sus condiciones válidas, y habiendo actuado de conformidad con las mismas; (iii) que, centradas así las posiciones de las partes, procedía entrar en el análisis de la cuestión litigiosa de fondo, (iv) que, la primera de las acciones ejercitadas por el actor en su demanda era la declarativa de su derecho a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo los comunes para todos los usuarios, los servicios de apuestas ofertadas por la página web de la demandada, acción que se veía abocada al fracaso, por los razonamientos contenidos en la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Burgos, que por analizar una petición idéntica a la aquí ejercitada, son plenamente aplicables al caso: "Pues bien, tal pretensión no puede ser acogida, dado que estamos ante una declaración de futuro de carácter genérico e impreciso que no tiene cabida en nuestro Derecho, en el que sólo pueden acogerse las pretensiones constitutivas referentes a un derecho concreto que sea controvertido, y tal controversia existirá cuando la operadora deniegue o restrinja el juego o la apuesta en un supuesto concreto, que en su caso deberá ser enjuiciado, sin que pueda establecerse un derecho general de cara al futuro, lo cual por otra parte supondría diferir a ejecución de sentencia toda controversia que pueda surgir en un futuro entre las partes sobre el uso de la web de juegos y las restricciones que la operadora pueda realizar respecto a apuestas o juegos concretos. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia referida de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª) de 23 de junio de 2022, [...]", (v) que, igual suerte desestimatoria había de correr la segunda acción ejercitada, también de carácter declarativo, en este caso de "que la restricción aplicada al actor por la que se limitó su cuenta de usuario de los servicios de apuestas de la demandada, es contraria a derecho al incumplir la legislación vigente", pues la restricción aplicada al actor tuvo su causa en el contrato suscrito por las partes, no interesándose la nulidad de ninguna de sus cláusulas, de tal forma que la inconcreción del fundamento de dicha declaración, determina el rechazo de la misma, debiendo ser a la parte actora a quien corresponde delimitar el objeto de su pretensión, no cabiendo, so riesgo de incongruencia "extra petita", la declaración de oficio de una cláusula no atacada expresamente en la demanda y cuya solicitud no se formula en el suplico de la misma, y (vi) que, en consecuencia ineludible del rechazo de las dos pretensiones declarativas, era la desestimación de la pretensión de condena interesada en último lugar, siendo el fallo judicial desestimatorio de demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, y 4ª) Dictada sentencia definitiva, la parte demandante la recurre en apelación al estar en absoluta disconformidad con la desestimación de su demanda, argumentando frente a ella, (i) que, el párrafo contenido en el fundamento de derecho 2º de la sentencia literalmente recoge "1/ La primera de las acciones ejercitadas por el actor en su demanda es la declarativa de su derecho a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo los comunes para todos los usuarios, los servicios de apuestas ofertadas por la página web de la demandada. Dicha acción se ve abocada al fracaso, por los razonamientos contenidos en la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Burgos, que por analizar una petición idéntica a la aquí ejercitada, son plenamente aplicables al caso: "Pues bien, tal pretensión no puede ser acogida, dado que estamos ante una declaración de futuro de carácter genérico e impreciso que no tiene cabida en nuestro Derecho, en el que sólo pueden acogerse las pretensiones constitutivas referentes a un derecho concreto que sea controvertido, y tal controversia existirá cuando la operadora deniegue o restrinja el juego o la apuesta en un supuesto concreto, que en su caso deberá ser enjuiciado, sin que pueda establecerse un derecho general de cara al futuro, lo cual por otra parte supondría diferir a ejecución de sentencia toda controversia que pueda surgir en un futuro entre las partes sobre el uso de la web de juegos y las restricciones que la operadora pueda realizar respecto a apuestas o juegos concretos. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia referida de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5a) de 23 de junio de 2022, [...]" 2/ Igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda acción ejercitada, también de carácter declarativo, en este caso de "que la restricción aplicada al actor por la que se limitó su cuenta de usuario de los servicios de apuestas de la demandada, es contraria a derecho al incumplir la legislación vigente. La restricción aplicada al actor tuvo su causa en el contrato suscrito por las partes, no interesándose la nulidad de ninguna de sus cláusulas, de tal forma que la inconcreción del fundamento de dicha declaración, determina el rechazo de la misma. Es a la parte actora a la corresponde delimitar el objeto de su pretensión, no cabiendo, so riesgo de incongruencia extra petita, la declaración de oficio de una cláusula no atacada expresamente en la demanda y cuya solicitud no se formula en el suplico de la misma. 3/ Consecuencia ineludible del rechazo de las dos pretensiones declarativas, es la desestimación de la pretensión de condena interesada en último lugar", (ii) que, entendiendo que la citada resolución ha infringido las normas a las que se hará referencia a lo largo del presente recurso, lo cual, además, ha resultado perjudicial para la demandante interpone recurso de apelación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial impugnando la citada resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (iii) que, el recurso de apelación encuentra su fundamento en los siguientes motivos, (a) se alega error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de los preceptos legales que en el desarrollo de este motivo se expondrán, así como de la normativa y jurisprudencia aplicable, en el pronunciamiento antes citado, y así, uno de los argumentos de la juzgadora de instancia contenidos en la sentencia que por la presente se recurre en apelación es "1/ La primera de las acciones ejercitadas por el actor en su demanda es la declarativa de su derecho a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo los comunes para todos los usuarios, los servicios de apuestas ofertadas por la página web de la demandada", incurriendo la juzgadora de instancia, erróneamente a nuestro juicio, en aplicar la doctrina legal contenida en la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Burgos, indicando que se trata de un caso similar, lo que no es cierto en modo alguno, habida cuenta que el letrado de la parte recurrente conoce dicha sentencia, pues no en vano ejerció la dirección letrada de aquel procedimiento con sentencia estimada íntegramente en primera instancia y revocada posteriormente por la Audiencia Provincial de Burgos, procedimiento que tenía como objeto que se declarase ilegal el cierre de la cuenta de usuario en la casa de apuestas online "betway", mientras que en los presentes autos lo que se pretende es que se declaren ilegales las restricciones impuestas sobre la cuenta de usuario del demandnate, sutiles diferencias que hacen que siendo diferente la base fáctica, no pueda, sin más, aplicarse las consecuencias jurídicas, debiendo recordar que la parte actora ejercitaba una pretensión declarativa, perfectamente admisible al amparo del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de condena con fundamento en la relación contractual mantenida con la entidad demandada, solicitando, de un lado, que se declare el derecho del demandante a usar libremente y sin ningún tipo de limitación salvo las comunes para todo usuario, los servicios de apuestas ofertadas en dicha web, declarando que la restricción aplicada por la entidad demandada es contrario a derecho al incumplir la normativa vigente y, (b) de otro lado, solicitaba el expreso cumplimiento del contrato suscrito, levantando dichas restricciones, por lo que articulaba una pretensión declarativa y de condena, con fundamento en los artículos 1124 y 1256 del Código Civil, considerando que la demandada ha incumplido el contrato suscrito con la limitación o restricción impuesta en su derecho a apostar, sin fundamento contractual ni legal, no siendo necesario acudir a la Audiencia Provincial de Burgos ni al año 2022, sino que se puede traer a colación la recentísima sentencia 86/24 de 20 de febrero de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, que en un supuesto también de restricciones impuestas sobre la cuenta del usuario en la casa de apuestas online "bwin", establece, en su fundamento de derecho segundo literalmente lo siguiente: "para la resolución del recurso formulado debemos tener en cuenta que la parte actora ha acreditado con los documentos que acompaña a su demanda, no desvirtuados en modo alguno por la demandada, que esta entidad con la que el demandante tiene concertado un contrato de juego para apuestas deportivas, ha impuesto límites a las apuestas deportivas realizadas por el demandante al menos en dos ocasiones, en una de ellas por la existencia de un límite a apuestas deportivas de un solo euro y en otra ocasión mediante el rechazo de una apuesta deportiva por mayor cantidad, cinco euros, por haber excedido el límite de apuesta de 1 euro para una apuesta simple, habiéndole sido rechazada la apuesta. La parte demandada no ha demostrado las alegaciones que realiza en su escrito de contestación acerca de haber detectado patrones de juego no deseados y contrarios a las Disposiciones Generales del Operador, patrones compatibles con la actividad de apuestas aprovechándose de errores en la determinación de las cuotas de forma sistemática en el mes de marzo del año 2018, al respecto no aporta documento alguno ni ha propuesto ninguna otra prueba para acreditar su manifestación. Partiendo de los anteriores hechos que están debidamente acreditados, consideramos que la demanda en la que se ejercitan dos acciones diferentes debe ser estimada en su integridad. Así y en primer lugar la acción de nulidad de la limitación de las apuestas del demandante de conformidad con la Condición General de la Contratación 28.4.9 de los términos y condiciones que regulan las relaciones contractuales con la demandada, debe ser estimada bien con fundamento en la nulidad por abusividad de dicha estipulación bien con fundamento en la nulidad por abusividad de la estipulación 28.3.1 de las condiciones generales del contrato. La estipulación 28.4.9 dispone que la empresa podrá rechazar cualquier apuesta, ya sea total o parcialmente, y todas las apuestas ambiguas serán anuladas. La estipulación 28.3.1 dispone que la empresa podrá limitar el importe máximo de cada apuesta simple o combinada, ya sea con carácter general para un determinado tipo de apuesta o con carácter singular para un jugador o grupo de jugadores. Se trata de estipulaciones que vinculan determinados aspectos del contrato a la voluntad del empresario, las cuales son abusivas conforme establece el art. 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; en particular lo son por concurrir en el apartado aplicado al demandante el supuesto previsto en el apartado 3 del mencionado art. 85, conforme al cual son abusivas "Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato. En el caso de autos, en ambas estipulaciones, el empresario se reserva la posibilidad de rechazar cualquier apuesta total o parcialmente o de limitar a un jugador o grupo de jugadores, el importe máximo de sus apuestas, sin que consten en la estipulación los motivos o el tipo de motivos que pueda dar lugar a que el empresario pueda actuar de esa manera y ello de forma contraria a la normativa que regula el juego, en concreto el art. 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego. El indicado art. 33 después de establecer las obligaciones del operador en relación con los participantes, entre las que se incluye la de d) Conservar el detalle analítico de los movimientos en relación con la cuenta de juego del jugador y de las jugadas efectuadas durante un periodo de seis años, dispone en su apartado 2 que El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego. De forma contraria a lo dispuesto en dicha normativa y en virtud de unas manifestaciones realizadas por la parte demandada en su escrito de contestación que no están acreditadas y que de ser ciertas podrían englobarse en actuaciones fraudulentas (aprovechar errores en la determinación de las cuotas), la demandada haciendo uso de facultades que se reserva a sí misma de forma arbitraria, sin precisar en que circunstancias puede utilizarlas, limita o reduce el importe de las apuestas del demandante, lo que consideramos debe ser declarado nulo al no tener fundamento legal y haberse realizado aplicando estipulaciones que pueden ser consideradas abusivas. En este sentido y en relación con cláusulas de un contrato de apuestas deportivas establecidas por un operador, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias de 6/03/2020 y de 11/03/2021, considera abusiva la cláusula 6.a del clausulado general que otorga a la parte predisponente del contrato, el empresario, el derecho a invalidar apuestas en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el resultado correcto, indicando al respecto "Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas online sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato. La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento. Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo. Conforme a lo expuesto, la estipulación 28.4.9 debe ser declarada nula por abusiva en la parte que reserva a la empresa la posibilidad de rechazar cualquier apuesta, ya sea total o parcialmente, al no precisar los motivos válidos que le permitan al operador rechazar cualquier apuesta total o parcialmente, siendo en consecuencia una condición general no negociada en un contrato de adhesión que conculca lo dispuesto en el art. 85.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios" asunto éste resuelto por la Audiencia Provincial de Cádiz en donde se anula las restricciones impuestas al usuario por la casa de apuestas al amparo de sus términos y condiciones por ser éstas contrarias, entre otras normas, al artículo 1256 del código Civil, siendo que en los presentes autos no se impugna ninguna estipulación similar por no contenerla los términos y condiciones de la demandada, pero igualmente, se denunciaba que la actuación de la casa de apuestas vulneraba el artículo 1256 del Código Civil entre otros, a juicio de laa parte demandante-apelante, y (iv) que, se acuerda por sentencia que igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda acción ejercitada, también de carácter declarativo, en este caso de "que la restricción aplicada al actor por la que se limitó su cuenta de usuario de los servicios de apuestas de la demandada, es contraria a derecho al incumplir la legislación vigente", pronunciamiento con el que, igualmente, no está de acuerdo, especialmente si se entiende, como entiende tras su lectura, que no la estimación de la acción en este punto se debe a que la demandada no incumple la legislación vigente sobre la materia, pudiendo mencionarse por ser parcialmente su contenido similar a la pretensión aquí planteada, lo recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de julio de 2023, concretamente en cuanto a la cuestión de la aplicación de "restricciones" por la operadora señalaba: "la demanda también debe acogerse respecto de la supresión de las restricciones impuestas a la demandante. En este punto la sentencia altera los términos del debate, pues aduce que no constaban vigentes, pero lo cierto es que la actora comunicó por correo electrónico su establecimiento, según se acompaña a la demanda, y en la contestación a ésta la operadora defendió igualmente su libérrima facultad para delimitar el objeto del contrato. Y lo cierto es que tal actuación no aparece amparada por la demandada en ninguna estipulación específica del contrato de juego y no se extiende, como se defiende en la contestación a la demanda, a una oferta adicional realizada por el profesional, sino que restringe un ámbito objetivo relevante del contrato de juego sin fundamento en éste, a cuyo contenido deben estar las partes, lo que lleva a la estimación íntegra de la demanda)", cita a esta anterior sentencia que se puede encontrar en la también reciente sentencia 262/2023 de 21 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, quien estimó la demanda de otro usuario de casa de apuestas "online", entendiendo, por tanto, que la sentencia que se recurre en apelación, ha vulnerado, los artículos 1124 y 1256 del Código Civil, así como la doctrina legal contenida en las sentencias transcritas, motivos en base a los cuales interesa del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar la recurrida.

SEGUNDO.- Relatado en forma pormenorizada el discurrir del proceso judicial en la primera instancia y posicionamiento enfrentado de las partes en litigio, indicar que el pronunciamiento del tribunal "ad quem" es acorde con el recurrido y al que nos remitimos en sus razonamientos en motivación por referencia, cual admite la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998. 30 de marzo y 19 de octubre de 1999, 25 de noviembre de 2002, y 20 de octubre de 2007, entre otras muchas otras, no obstante lo cual añadir que se ha de partir de hecho incontrovertido, cual es la condición de consumidor que ostenta el demandante-apelante, debiendo precisarse en cuanto a la concertación del contrato objeto de litis que, como bien señala la Audiencia Provincial de Oviedo en sentencia de 28 de noviembre de 2022, "[e]l contrato de apuesta deportiva on-line no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión", sino, más al contrario, este contrato entre el participante y el operador de juego debidamente autorizado es un negocio jurídico de índole privada pues así lo disponen expresamente los artículos 15.3 de la Ley 13/2011 y 31.5 del Real Decreto 1614/2011 que aprueba su Reglamento de desarrollo, resaltando (i) que en nuestro ordenamiento jurídico todo contrato requiere inexcusablemente el consentimiento de ambos contratantes pues así lo disponen los artículos 1254 y 1261 del Código Civil y, (ii) que el artículo 15 de la mencionada Ley 13/2011 establece una relación de los derechos de los participantes en los juegos, entre los cuales no se incluye el de poder intervenir sin contar con la voluntad del operador, por más que se cumplan los requisitos subjetivos definidos por el propio texto legal, siendo ello así porque, aunque se trate de una actividad sometida a licencia, no es en modo alguno un servicio público, de modo que el aspirante no puede imponer la contratación, lo que determina el fracaso de la primera de las pretensiones interesadas en demanda y reproducida nuevamente en esta alzada, habida cuenta que en el concreto caso que nos ocupa la parte demandante no impugna concretos y determinados términos y condiciones de la operadora sino, muy por el contrario, pretendiendo en forma, genérica e imprecisa se "declare su derecho a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo los comunes para todos los usuarios, los servicios de apuestas ofertadas por la página web de la demandada", entre otras razones por las apuntadas por la contraparte demandada de que, por un lado, con ello, de estimarse, daría lugar a diferir a fase de ejecución de sentencia cualquier controversia que pudiera surgir en el futuro entre las partes por el uso de la página de la operadora y, de otro, porque bajo nuestro ordenamiento jurídico solo pueden acogerse aquellas peticiones que se refieran a un concreto derecho que sea controvertido por la restricción aplicada por la operadora en un supuesto concreto, y en relación con la segunda de las acciones ejercitadas, cual pretende se declare que la restricción aplicada al actor por la que se limitó su cuenta de usuario de los servicios de apuestas de la demandada, es contraria a derecho al incumplir la legislación vigente, no se sustenta en petición de declaración de nulidad de ninguo de los clausulados negociados entre las partes, lo que desencadena la confirmación del fallo desestimatorio de demanda dictado en primera instancia y, por ende, el perecimiento de los motivos sobre los que se sustenta el recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,