Sentencia Civil 207/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 239/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Ines se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada con fecha de 18 de noviembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcoy, solicitando su revocación para, en su lugar, acordarse la íntegra desestimación de la demanda interpuesta con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Subsidiariamente, se solicita de esta Sala el dictado de una sentencia por la que, literalmente:

1.- Se declare la nulidad: de la cláusula 8.2 en cuanto al interés remuneratorio (revolving) del contrato tarjeta VISA PASS (nº NUM000). Y del préstamo personal (nº NUM001), se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas de indemnización contencioso y gastos y comisiones. En ambos contratos deberán de ser suprimidas de los contratos o a tenerlas por no incorporadas conforme al amparo de lo dispuesto en los artículos 82.1 y 4 y 85 TRLDCU.

2.-Se acuerde que la entidad elabore un cuadro de amortización de la tarjeta VISA PASS (nº NUM000) para determinar el capital dispuesto y el capital abonado en concepto de amortización y cuál es el capital abonado en concepto de intereses, procediendo a devolver o a descontar de la deuda final todos los conceptos que no corresponden con la amortización del saldo dispuesto.

Todo ello con condena en costas a la parte contraria.

La representación procesal de LC ASSET 1 S.A.R.L. solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Por razones sistemáticas se analizarán los distintos motivos del recurso conforme a su orden lógico.

SEGUNDO.- Pluspetición.

Tras reconocer la apelante que los créditos dimanantes de los contratos de préstamo personal y tarjeta de crédito celebrados en su día con SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S. A. fueron cedidos a LC ASSET 1 S.A.R.L. con fecha de 27 de septiembre de 2019, censura que no se haya indicado por esta última entidad (apelada en esta alzada) el importe que satisfizo por la compra de tales créditos lo que, a su juicio, genera una pluspetición, ya que "el crédito comprado lo fue por importe inferior al que se reclama". Señala, a continuación, que de la doctrina jurisprudencial que se destila de las SSTS de 31 de octubre de 2008, 22 de mayo de 2014 y 1 de abril de 2015, se desprende

que en el supuesto de autos no cabe el derecho de retracto previsto en el art. 1535 CC al haberse adquirido en globo varios derechos de crédito.

La propia formulación del motivo lo aboca al fracaso: reconocido por la apelante que en el presente caso no resulta aplicable el retracto de créditos litigiosos previsto en el art. 1535 CC, no puede nacer el derecho del deudor a extinguirlo "reembolsando al cesionario el precio que pagó" que es, en definitiva, lo que se pretende al oponer la excepción de pluspetición. Se desestima, por tanto, este primer motivo.

TERCERO.- Aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Alega la Sra. Ines, en segundo lugar, que la aplicación de la regla rebus sic stantibuspodría constituir "un instrumento idóneo para que la autoridad judicial pueda moderar la deuda existente", figura a la que debería poder acudirse "en los supuestos de cesión de créditos a fondos de inversión", razón por la cual se interesa que se lleve a cabo tal moderación para reducir el importe de los créditos reclamados en el proceso hasta hacerlo coincidir con el precio satisfecho en el negocio jurídico de cesión.

El motivo resulta procesalmente inadmisible por dos razones:

- En primer lugar, porque infringe el principio pendente apellatione, nihil innovetur,ya que en ningún momento se invocó la aplicación de la cláusula rebus sic stantibusen la primera instancia. En este sentido, la STS nº 1819/2023, de 21 de diciembre (rollo nº 1244/2023) recuerda que "la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC) ; por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada".

- En segundo término, porque aunque hubiera sido invocada la cláusula rebus sic stantibusen el escrito de contestación a la demanda, no podría haber sido examinada, ya que para ello habría sido preciso la interposición de una demanda reconvencional que, en este caso, no ha sido deducida ( arts. 406 y 218 LEC) . En este sentido, la STS nº 966/2023, de 19 de junio (rec. nº 4663/2022), con cita de las SSTS nº 822/2012, de 18 de enero y nº 658/2012, de 14 de noviembre

CUARTO.- Nulidad del contrato por ser usurario.

El cuarto motivo del recurso, cuyo análisis conviene anteponer a otros, se basa en la infracción de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura (en lo sucesivo, LRU) y en la vulneración de la doctrina sentada en la STS nº 149/2020, de 4 de marzo. La apelante alega que en las estadísticas del Banco de España no se publican datos sobre las

T.E.D.R. de los contratos de tarjeta de crédito celebrados antes del mes de junio de 2010 y que, al ser nulo los contratos celebrados, las partes deben de restituirse recíprocamente las prestaciones.

Si se examina el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia se advierte que, en el mismo, se declara probado que los contratos de los que nacen los créditos objeto de reclamación se celebraron los días 20 de agosto de 2016 y 2 de agosto de 2017, teniendo asignadas unas Tasas Anuales Equivalentes (T.A.E.) del 21,99 % y 11,49 %, respectivamente. El juez a quodesestima la excepción material de nulidad de los contratos por usura por considerar que la parte demandada no ha probado que el tipo de interés ordinario pactado en los contratos sea notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Los hechos que declara probados la sentencia de primera instancia son pacíficos en esta alzada, pues no se denuncia ningún tipo de error en la valoración de la prueba. En todo caso, basta con examinar los contratos aportados como doc. nº 3 del escrito de demanda (ac. 4 del visor de documentos) para advertir que tanto las fechas de los negocios jurídicos como las TAEs son correctas.

Sentado lo anterior, el hecho de que en las estadísticas del Banco de España no se publicaran datos relativos a tarjetas de crédito de pago aplazado anteriores al mes de junio de 2010 resulta irrelevante, pues en este caso el contrato de tarjeta de crédito cuya validez se impugna se celebró con posterioridad (en concreto, el día 20 de agosto de 2016). Si se analiza la Tabla 19-4.7 de las estadísticas del Banco de España (esto es, la relativa a las tarjetas de crédito de pago aplazado) se advierte que en el mes de agosto de 2016 el

T.E.D.R. era de un 21,10 %. Es decir, apenas unas décimas inferior a la T.A.E. consignada en el contrato (21,99 %). En tales circunstancias, resulta evidente que el contrato de tarjeta de crédito "Pass" no se puede considerar usurario.

En lo que respecta al contrato de préstamo personal de 2 de agosto de 2017, cuya

T.A.E. es de un 11,49 %, consta aportado en las págs. 13 y ss. del doc. nº 3 de la demanda (ac. 4). Del contenido de la póliza se desprende que el capital pactado fue e 3.000.- € y que se convino su devolución en 36 cuotas mensuales. Dado que el mismo viene acompañado de la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo (págs. 16 y ss., ac. 4), la T.A.E. debe contrastarse con el T.E.D.R. publicado por el Banco de España en la tabla 19-4.11, relativa a créditos al consumo a más de 5 años que, en el mes de agosto de 2017, ascendía a un 8,09 %. Es decir, la diferencia es de 3,4 puntos, por lo que no se puede considerar que nos encontremos ante un interés notablemente superior al normal del dinero. De hecho, la parte apelante no realiza ningún razonamiento al respecto, más allá de efectuar citas jurisprudenciales absolutamente genéricas.

En tales circunstancias, procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

Pass.

QUINTO.- Nulidad del interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta Visa

El segundo motivo del recurso de apelación se basa en la infracción de la doctrina sentada por la SAP de Madrid (Sección 25ª) nº 60/2021, de 18 de febrero. Lo que se viene a argumentar es, en síntesis, que dicha Audiencia Provincial ha declarado nula la cláusula que regula los intereses de una tarjeta de crédito "Pass" idéntica a la litigiosa al no cumplir con los requisitos de transparencia exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Según la apelante, la cláusula 8.2 del contrato no permite conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado, por las circunstancias

concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, sin que conste que se facilitara a la misma información suficiente para tener conocimiento de tales efectos económicos, siendo la estipulación abusiva. Descendiendo al caso litigioso, señala la Sra. Ines que, en el mismo, el tipo de interés anual es de un 20,04 % y la T.A.E. de un 21,99 %, por lo que deberían descontarse 539,74.- € correspondientes a intereses remuneratorios.

LC ASSET 1 S.A.R.L., en su escrito de oposición al recurso de apelación, considera que no ha existido incumplimiento de los requisitos de incorporación y transparencia, ya que la demandada manifestó haber estado informada y haber recibido copia de las condiciones del contrato y del folleto de información previa normalizada europea sobre crédito al consumo con anterioridad a la fecha de celebración del contrato, tal y como reconoce junto a su firma. Además -continúa la apelada-, las cláusulas del contrato son gramaticalmente comprensibles y basta con examinar su contenido para advertir que la Sra. Ines tuvo conocimiento en todo momento de que estaba formalizando un contrato de crédito CARREFOUR VISA PASS, así como de sus características, de las consecuencias del impago y de los intereses inherentes al mismo. Por otra parte, buena muestra de la buena fe con que se condujo SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S. A. lo constituye el hecho de que si la misma deseaba cambiar las condiciones financieras del contrato tenía que notificarlo a la parte contraria con dos meses de antelación y permitirle la resolución del negocio jurídico. Ello, sin contar con que la demandada-apelante pudo desistir el contrato en los catorce días siguientes a su celebración y no lo hizo.

En relación al control de transparencia material, la apelada incide en el contenido de la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo, en la que se destacan de forma legible y en negrita "todos y cada uno de los elementos que suponen un coste del crédito", habiendo reconocido la Sra. Ines haber recibido dicha información con anterioridad a la fecha de formalización del contrato. De esta forma, cualquier consumidor de conocimientos medios, razonablemente atento y perspicaz, podía conocer la fórmula de reembolso, el coste del crédito según el importe dispuesto (T.A.E. del 21,99 %) y las consecuencias de su incumplimiento. Por tanto, no es factible que la consumidora hiciera uso de la línea de crédito sin conocer previamente lo que le iba a costar. Al superarse el control de transparencia, no cabe llevar a cabo el control de abusividad y, en todo caso, si se estimara el recurso de apelación no podría acordarse el sobreseimiento del proceso, sino que debería seguirse respecto del capital prestado.

La sentencia apelada rechaza que la cláusula sobre intereses remuneratorios sea poco transparente remitiéndose a las consideraciones que efectúa la SAP de Alicante (Sección 8ª) nº 163/2015, de 23 de julio (rollo nº 26/2015). Descendiendo al caso enjuiciado, el juez a quoseñala que en ambos contratos "se expresa con claridad la TAE de cada uno de ellos, estando ambos firmados por la demandada, uno manuscritamente y otro de manera digital". También se incide en que la T.A.E. consta plasmada en las condiciones particulares, y no en las generales, de forma destacada y en tipografía de fácil lectura.

Sentado lo anterior, debemos comenzar indicando que el tipo de interés remuneratorio cuya validez se cuestiona en esta alzada es únicamente el plasmado en el contrato de tarjeta "Visa Pass" de fecha 20 de agosto de 2016, por lo que a él deberemos ceñir nuestro análisis. Para ello, resulta pertinente hacer algunas consideraciones previas.

SEXTO.- Consideraciones previas sobre el control de abusividad en estipulaciones no negociadas que definen el objeto principal del contrato insertas en contratos celebrados con consumidores.

Cuando se solicita de un tribunal la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula sobre intereses ordinarios, debe partirse de que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico el contrato de préstamo o mutuo no es esencialmente oneroso ( art. 1740 CC) , cuando se celebra con una entidad bancaria tiene naturaleza mercantil, con independencia del destino que el prestatario dé a la suma de dinero recibida (por todas STS de 9 de mayo de 1944). Obviamente, cuando una entidad financiera celebra un contrato de préstamo o de apertura de crédito (con tarjeta, o sin ella) y en dicho contrato se pacta un tipo de interés ordinario o remuneratorio resulta claro que tal estipulación no puede estimarse accesoria en el referido negocio jurídico, sino "principal" (siguiendo la terminología adoptada por el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). Así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS nº 405/2022, de 19 de mayo, rec. nº 135/2019) que, además, recuerda que la Directiva 93/13/CEE, en su art. 4.2, no emplea el término "esencial", sino "principal" (en este sentido, parágrafo 188 de la STS nº 241/2013, de 9 de mayo (rec. nº 485/2012).

El hecho de que la estipulación cuya validez se cuestiona en el proceso, por ser estimada abusiva, sea definitoria del objeto principal del contrato resulta relevante porque sólo podrá analizarse su carácter abusivo si previamente se constata que no se ha incorporado al contrato de manera clara y comprensible ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE). Si bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido la compatibilidad, con la Directiva 93/13/CEE, de una legislación nacional que permite llevar a cabo un control jurisdiccional de la abusividad de cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, aunque tales cláusulas "estén redactadas de manera clara y comprensible" (en este sentido falló la STJUE Caja Madrid,de 3 de junio de 2010 -asunto C-484/10 ), la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha permitido llevar a cabo tal control si previamente no se constata que la incorporación al contrato se ha llevado a cabo con vulneración de los requisitos de transparencia (por todas, STS nº 628/2015, de 25 de noviembre -rec. 2341/2013-).

Por otra parte, cuando la cláusula sobre interés ordinario tiene la consideración de condición general de la contratación es necesario que se haya incorporado al contrato con los requisitos que exigen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en lo sucesivo, LCGC), que es lo que se conoce como "control de incorporación". Al mismo se refiere la STS nº 57/2019, de 25 de enero (rec. nº 3416/2016), que compendia la jurisprudencia recaída al respecto:

1.- Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, si nos atenemos a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que han de ser respetados en casación, la cláusula litigiosa no cumple los umbrales a que hemos hecho referencia y, por ello, no supera el control de incorporación, porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual.

5.- En cuanto a los efectos de la declaración de no incorporación, que también se discuten en el motivo, se hace el planteamiento de una manera irregular, puesto que dicha alegación debería haberse articulado mediante un motivo de casación específico. Ello sería suficiente para la desestimación de esta alegación, ya que ni siquiera se citan como infringidos los arts. 9 y 10 LCGC , que son los aplicables.

En todo caso, del art. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC .

Es decir, si se cuestiona en el proceso la regular incorporación de la cláusula sobre intereses ordinarios por no cumplir con las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC, debe comenzarse por el análisis de esta cuestión, ya que la no superación de este control determinaría la nulidad de la cláusula analizada y no sería necesario entrar en el examen del llamado control de transparencia. En particular, si se cuestiona la legibilidad de la estipulación, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

1º El requisito de legibilidad viene exigido por el art. 7.b) LCGC, para todas las condiciones generales de la contratación, desde la redacción primigenia de dicho artículo, que entró en vigor el día 4 de mayo de 1998.

2º Cuando el contrato se ha celebrado con un consumidor, debe tenerse en cuenta que, a partir del día 13 de junio de 2014, el art. 80.1.b) TRLGDCU, en la redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, exige que el tamaño de la tipografía del contrato sea superior a un milímetro y medio y que exista un suficiente contraste que no haga dificultosa la lectura.

3º Finalmente, respecto de los contratos celebrados con consumidores de fecha posterior al día 1 de junio de 2022 (esto es, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 4/2022, de 25 de febrero), debe tenerse en cuenta que el tamaño mínimo se ha ampliado a 2,5 milímetros y se exige, como requisito adicional, que el espacio entre líneas supere los 1,15 milímetros, manteniéndose igualmente la exigencia de un contraste suficiente.

En relación al control de transparencia, ya se ha visto que el control de incorporación comprende el denominado "control de transparencia formal", que no se refiere más que a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. Sin embargo, en los supuestos

en que el contrato en que se enmarca la estipulación no negociada haya sido celebrado entre un empresario y un consumidor, se hace preciso ahondar en el requisito de transparencia llevando a cabo lo que se ha dado en denominar "control de transparencia material". Es importante recordar que el control de transparencia material no rige en la contratación entre empresarios (por todas, STS nº 12/2023, de 16 de enero -rec. nº 1294/2019-, con cita de las SSTS nº 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero, nº 41/2017, de 20 de enero, nº 57/2017, de 30 de enero, nº 587/2017, de 2 de noviembre, nº 639/2017, de 23 de noviembre, nº 414/2018, de 3 de julio y nº 230/2019, de 11 de abril, entre otras).

El control de transparencia material persigue un análisis en abstracto de la validez de la cláusula predispuesta por el empresario y no debe confundirse con el análisis propio de una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, tal y como señala la conocida STS nº 241/2013, de 9 de mayo (rec. nº 485/2012), que señala que, cuando el control de transparencia material se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto "que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". De esta forma, la jurisprudencia ha sido particularmente exigente a la hora de verificar que la información suministrada al consumidor, además de clara y comprensible, se ha facilitado con una antelación suficiente para que el mismo evalúe la conveniencia de celebrar o no el contrato. En este sentido, la STS nº 980/2022, de 21 de diciembre (rec. nº 5720/2018):

El cumplimiento del deber de transparencia exige pues que el consumidor disponga, antes de la suscripción del contrato, de información comprensible, facilitada por la entidad financiera, acerca de las condiciones generales que versan sobre los elementos esenciales del préstamo con garantía hipotecaria concertado, de manera tal que le permita adoptar una decisión con pleno conocimiento del compromiso asumido.

La precitada exigencia excluye que puedan agravarse las obligaciones contractuales del prestatario, tal y como las había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia pase inadvertida porque se le da un inapropiado tratamiento secundario, sin facilitar la información clara y adecuada sobre sus consecuencias jurídicas y económicas en la ejecución del contrato suscrito [ sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio ; 125/2021, de 8 de marzo ; 327/2021, de 17 de mayo , y 283/2022, de 4 de abril, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros)].

Por ser el control de transparencia material una técnica de análisis de la validez de estipulaciones no negociadas en contratos celebrados con consumidores que opera en un

nivel abstracto, lo relevante no es tanto determinar si el concreto consumidor que ha celebrado el contrato pudo tener conocimiento, en el momento de prestar su consentimiento, de la carga económica y jurídica que le iba a deparar la estipulación cuestionada sino, más bien, si un "consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (vid. STJUE Gómez del Moral Guasch, de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18) se hallaba en condiciones de adquirir tal conocimiento.

En el caso concreto de los intereses ordinarios, la STS nº 149/2020, de 4 de marzo (rec. nº 4813/2019) ha reiterado que "la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

Sentado lo anterior, debe añadirse que el hecho de que una estipulación definitoria del objeto principal del contrato no haya sido redactada de forma transparente -en el sentido que se acaba de exponer- no implica, per se,su carácter abusivo, ya que es necesario constatar, también, que concurren los requisitos para ello. Así lo ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya adecuación a la doctrina del Tribunal de Luxemburgo ha sido ya constatada por el ATJUE Gómez del Moral,de 17 de noviembre de 2021 (asunto C-655/20 ). En este sentido, la STS nº 423/2022, de 25 de mayo (rec. nº 95/2018):

Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT) .

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Se plantea, por tanto, la problemática de determinar cuándo existe un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, cuestión para cuya apreciación se ha de partir de la doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo, que ha venido señalando lo siguiente:

1º La valoración sobre el desequilibrio "deberá realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa" ( STJUE Banif Plus Bank Zrt.,de 21 de enero de 2013, asunto C-472/11 , parágrafo 40).

2º Según la STJUE Aziz,de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) "el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas".

3º La STJUE Gyulia Kiss,de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) matiza que la apreciación sobre la existencia de desequilibrio importante "no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro", sino que "un desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 16 de enero de 2014, Constructora Principado,C-226/12 , EU:C:2014:10, apartados 22 y 23)".

Por otra parte, para que la cláusula (en este caso, sobre intereses ordinarios) pueda ser declarada abusiva, no basta con que ocasione un "desequilibrio importante" en el sentido que se ha expuesto, sino que también es necesario que lo haga "pese a las exigencias de la buena fe", concepto que desarrolla la STJUE Aziz,de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ) en el sentido de que el juez nacional deberá comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual".

SÉPTIMO.- Aplicación de las anteriores consideraciones al caso enjuiciado.

En el caso que ahora nos ocupa resultan de interés los siguientes aspectos, que no han sido discutidos por las partes o que han quedado probado por los medios de prueba que ahora se dirán:

1º D.ª Ines celebró un contrato de tarjeta PASS con SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S. A. con fecha de 20 de agosto de 2016. En dicho contrato se concedió a la Sra. Ines una línea de crédito de hasta 1.000.- €, pactándose un tipo de interés anual del 20,04 % que llevaba asignada una T.A.E. del 21,99 %. Así consta en las condiciones particulares del contrato (doc. nº 3 de la demanda, ac. 4 del visor).

2º Dentro del condicionado general del contrato existe un apartado relativo a las "CONDICIONES ESPECÍFICAS DE LA TARJETA". A su vez, en este apartado, la condición general 8 se refiere a los "sistemas de pago y fechas de adeudo" y, por lo que ahora interesa, en el apartado 8.2 se regula la "Modalidad Crédito" de la forma que literalmente se transcribe a continuación:

8.2.- Modalidad Crédito. Interés 20,04 % anual (TAE 21,99%). El coste comprenderá los intereses, comisiones y gastos aplicables en cada momento, sin que en su cálculo se incluya la prima del seguro opcional. El Titular pagará a la Entidad la cuota mensual pactada que, como mínimo, será del 3% del Límite de Crédito (con un mínimo de 15€), o el saldo pendiente si fuese menor. La cuota mensual comprende, además de la amortización del capital correspondiente, los intereses, las comisiones y los gastos aplicables en cada momento y, en su caso, la prima del seguro. El cierre de los cargos y el cálculo de la cuota mensual se efectuará, con carácter general, el día 20 de cada mes natural, presentándose al pago en la Cuenta Domiciliataria dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente. El pago de una cuota no presupone el de las anteriores. El saldo pendiente de reembolso devengará intereses día a día que serán pagaderos mensualmente, siendo calculados conforme a la siguiente fórmula:

r=0

n r

I = (A x i x do) + ? (Dn x i x d1) - ? (Rr x i x d2) - (P x i x d3) n=0

Donde: I= Importe total de los intereses mensuales; A= Saldo del extracto de cuenta anterior - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior. ; i= Tipo de interés nominal mensual x 12 / días del año en curso. ; do= Número de días del mes correspondiente al período de liquidación; n= Número de disposiciones; D= Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al período de liquidación; d1= Número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes; R= Importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al período de liquidación; r= Número de reembolsos; d2= Número de días transcurridos desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes; P= Importe del pago de la cuota mensual - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior; d3= Número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes.

3º Por otra parte, en el apartado 2 de la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo (pág. 9 del doc. nº 3, ac. 4) se señala lo siguiente en relación al sistema de crédito de la tarjeta contratada:

- Sistema de Crédito (Revolving): La cuota mensual será del 3% de la línea de crédito con un mínimo de 15 € (u otro porcentaje fijado de mutuo acuerdo o como consecuencia de requerimientos contractuales. El cierre de los cargos mensuales y la liquidación de intereses se efectuará, con carácter general, el día 20 de cada mes natural. La presentación al cobro de la cuota mensual se realizará dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente a la liquidación.

4º En el punto 3 de la misma Información Normalizada se indica que la modalidad de crédito (Revolving) conlleva un tipo de interés nominal anual del 20,04 % y una T.A.E. del 21,99 %, añadiéndose lo siguiente:

Ejemplo, para una disposición inicial de 1.100 € con una cuota mensual de 80 € y sin incluir más del importe total del crédito. La TAE sirve operaciones, la

deuda sería amortizada en un período aproximado de 16 meses, pagando un importe total de 1.260,12 €.

5º En lo que respecta a la duración del contrato, en la condición general 11.i) se reseña que es de "duración indefinida".

6º Tanto el contrato como la Información Normalizada Europea constan fechados el día 20 de agosto de 2016.

7º Junto a la firma manual de la Sra. Ines plasmada en la Información Normalizada Europea consta un recuadro, en la parte inferior izquierda de la última página, en la que se indica lo siguiente "el firmante reconoce haber recibido el presente documento con anterioridad a la formalización del contrato y con la suficiente antelación para decidir sobre su contratación".

De lo expuesto hasta el momento se desprende que la línea de crédito contratada por la Sra. Ines con la entidad cesionaria de la demandante es de carácter revolvente (revolving, en el argot financiero). Así lo calificó la letrada de la parte demandada al fijar los hechos controvertidos del proceso, sin que dicha calificación fuera cuestionada por la actora y, en todo caso, así resulta del contenido de la póliza del contrato, tal y como se ha visto.

Aunque no estaba en vigor a la fecha de celebración del contrato, no está de más hacer referencia a la categorización que de este tipo de contratos realiza la Exposición de Motivos de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios:

El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible

(de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Huelga decir que el principal riesgo que entraña este tipo de producto financiero, para un consumidor no debidamente informado, es el de quedar "cautivo" del mismo al no lograr amortizar el capital dispuesto durante la vida del crédito por dedicarse el pago de las cuotas al pago de los intereses (normalmente, bastante elevados) y verse reconstituida la línea de crédito de forma sucesiva. Obviamente, a los efectos de comprobar el cumplimiento del control de transparencia material resulta relevante que se haya explicado al consumidor- adherente, de forma clara, comprensible y con antelación suficiente a la celebración del contrato, este tipo de circunstancias.

Teniendo en cuenta que la única prueba practicada en el proceso ha sido la documental obrante en el expediente, no cabe considerar cumplido el control de transparencia material por los mismos motivos que explicita la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) nº 75/2024, de 15 de febrero (rollo nº 682/2023) al analizar el mismo tipo de contrato de tarjeta Pass Carrefour:

22.- No vemos en el contenido contractual una descripción detallada del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada, disminuyendo paulatinamente, a medida que se iban haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, el límite de crédito establecido, y la posibilidad de su reposición con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. En cuanto a la característica de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital volvían a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento, lo cierto es que nada se dice al respecto en la primera página, donde se informa y se opta por la modalidad de pago marcando la oportuna casilla, sino que se alude a la misma en la mitad del bloque medio de la página 4, en el apartado " 8.4.- Adeudos", detrás de una frase relativa a la facultad de cambiar la fecha de adeudo, sin destacar en modo alguno y en un lenguaje poco comprensible para un consumidor medio. Estas son las características esenciales de los créditos revolving, según expresa la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, cuya operativa de forma llamativa se silenciaba o se disimulaba en el complejo clausulado contractual.

23.- La parte demandada alega que la redacción del contrato es clara y sencilla, así como que el folleto de información normalizada europea sobre crédito al consumo que se entregó al interesado proporciona toda la información necesaria para conocer el coste de financiación y el funcionamiento del sistema de amortización, y, por tanto, la carga económica que se asume. Mas ya hemos visto que la primera afirmación no

se corresponde con la documentación aportada y, respecto al folleto, se limita a distinguir, en el apartado alusivo a "Los plazos y en su caso, el orden que se realizarán los pagos a plazos", el sistema de Contado (bien Contado Inmediato, bien Contado fin de mes), y el sistema de Crédito, con relación al cual simplemente se expone que "La cuota mensual será del 3% de la línea de crédito con un mínimo de

15 € (u otro porcentaje fijado de mutuo acuerdo o como consecuencia de requerimientos contractuales. El cierre de los cargos mensuales y la liquidación de intereses se efectuará, con carácter general, el día 20 de cada mes natural. La presentación al cobro de la cuota mensual se realizará dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente...". Nada se menciona acerca del mecanismo de funcionamiento.

24.- Estas apreciaciones llevan a la Sala a concluir que el contrato no superaba el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales. No resulta posible que, en estas condiciones, el cliente conociera la mecánica de funcionamiento del singular contrato de tarjeta que se le presentaba a la firma, en el que no existía ninguna mención destacada sobre las características esenciales del contrato. A tal fin no bastaba con la mención del TIN o de la TAE, puesto que estos dos elementos no explicaban las singularidades de funcionamiento del crédito revolvente, y tampoco se destacaba la circunstancia relativa a la duración del contrato. De este modo un consumidor medio no podía llegar a aprehender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la relación contractual.

Efectivamente, en el presente caso, aunque en el apartado 3 de la Información Normalizada Europea se incluye un ejemplo sobre el coste del crédito, se omite toda mención al riesgo que entraña el funcionamiento de este tipo de producto que, repetimos, pasa por la posibilidad de que se amorticen fundamentalmente los intereses remuneratorios y no se llegue nunca a lograr pagar el capital dispuesto. Obviamente, la demandada tenía derecho a recibir esta información de manera clara y comprensible antes de la fecha de la firma del contrato. En relación a esta última cuestión, debe señalarse que el reconocimiento formal o retórico que se contiene en la última página de la Información Normalizada Europea en relación a la recepción de la misma "con la suficiente antelación para decidir sobre su contratación" no puede ser bastante para considerar cumplido este requisito cuando, a la par, la fecha que se consigna al pie de dicha declaración (20 de agosto de 2016) es la misma fecha que se consigna en la póliza del contrato. Además, resulta evidente que el referido pasaje ha sido redactado y predispuesto por la entidad financiera, por lo que en ausencia de otros medios de prueba adicionales que demuestren que, efectivamente, la información se facilitó con cierta antelación, no puede gozar de un valor probatorio decisivo. En todo caso, aunque hubiera sido así, ya se ha indicado que la información facilitada no es suficiente, desde el punto de vista de la transparencia material, pues un consumidor con conocimientos financieros medios, razonablemente atento y perspicaz no sería capaz de advertir que el empleo de la tarjeta de crédito asociado al contrato podría determinar las tremendas dificultades que comportan este tipo de productos para amortizar el capital dispuesto.

Al no superarse el control de transparencia material, debe de analizarse si las cláusulas que regulan el interés remuneratorio superan el control de contenido (o, si se prefiere, el control de abusividad). A estos efectos resultan de interés, de nuevo, las

consideraciones que realiza la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) nº 75/2024, de 15 de febrero (rollo nº 682/2023):

25.- No obstante, la falta de superación de la transparencia material no determina por sí misma la abusividad del contrato, sino que constituye el presupuesto para el análisis del control de contenido, prohibido con carácter general respecto de las estipulaciones que afectan a elementos esenciales del contrato y que resulten transparentes. No superado el llamado segundo control de transparencia, resulta exigible un segundo nivel de análisis, que atañe a la indagación de la existencia o no del equilibrio entre las prestaciones derivadas del contrato. Este análisis lo abordamos a continuación.

26.- En interpretación del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparencia, a salvo de que una disposición nacional establezca lo contrario, como aparenta suceder en Derecho español en la actual regulación del texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios ( art. 83, párrafo segundo, introducido por la Ley 5/2019 ), que no resulta aplicable al litigio (cfr. por todas, STJ de 12 de enero de 2013, apartado 49).

27.- Igualmente, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, es conocido que el concepto de cláusula abusiva del art. 3.1 de la Directiva exige un cuidadoso análisis de las circunstancias de cada caso, para determinar si la concreta estipulación vulnera la buena fe, o causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes en contra del consumidor. Según el Tribunal de Justicia, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, se deben tomar en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes. En este sentido, la cláusula genera tal desequilibrio si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que aquélla que se derivaría de la aplicación de la normativa dispositiva supletoria. Y en cuanto a la determinación de si la cláusula en cuestión es contraria a las exigencias de la buena fe, el juez nacional deberá comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en la hipótesis de una negociación individual. Todo ello teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, y considerando en el momento de su celebración todas las circunstancias concurrentes (cfr. STJ Aziz, C-415/11 , de 14 de marzo de 2013).

28.- Como expresaba el actor en su demanda, el análisis de la estipulación del contrato que fijaba el interés remuneratorio no resultaba suficiente para juzgar sobre su transparencia, y lo mismo sucede para formar criterio sobre su abusividad, como hemos expuesto más arriba. En consecuencia, la circunstancia de que hayamos entendido que el tipo de interés aplicable pueda considerarse como no usurario, en términos de correspondencia con la media de este tipo de operaciones, no agota el análisis de la abusividad. No existen disposiciones supletorias que con precisión suficiente establezcan un marco de derecho dispositivo en caso de falta de pacto, puesto que la única regulación expresa de esta clase de contratos, contenida en la

reciente Orden de 24 de julio de 2020, afecta a las obligaciones del proceso de negociación precontractual y a cuestiones accesorias, como el ejercicio del derecho de desistimiento, o a la exigencia de la información periódica a suministrar durante la ejecución del contrato. Por ello entendemos que el principal elemento de análisis para juzgar sobre la abusividad atañe, en el caso, al concepto de la buena fe; esto es, si el profesional predisponente podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato.

29.- En este caso concreto, la Sala considera que el contrato concertado por la entidad Servicios Financieros Carrefor E.F.C., S.A., con el consumidor, el día 19/11/2015, no supera este estándar por las siguientes razones:

1ª En primer lugar, las propias circunstancias en las que se celebró la contratación, en un formulario prerredactado que se ofrece y se rellena por un agente comercial, en un centro o establecimiento Carrefour, sobre la marcha, sin que conste si se ofreció información con antelación, ni en su caso cuál, y sin que el contenido literal del documento permita conocer la clase de producto que se contrataba.

2ª La duración del contrato, que se estipula con carácter indefinido, con el evidente riesgo de que el consumidor quedara, en palabras del Tribunal Supremo, "cautivo" de la entidad.

3ª La circunstancia, característica de esta clase de créditos, de que el cliente habría de reembolsar el capital dispuesto mediante el abono de cuotas periódicas, que podía elegir y modificar durante la vigencia del contrato, de modo que las cuantías abonadas volvían a formar parte del crédito disponible, operando como una línea de crédito permanente, pero respecto de cuyo pago se contempla una remisión a la "cuota pactada", sin mayor precisión, con un mínimo del 3% del límite o de 15 €, con el evidente riesgo de que, de optar por una cuota mínima, la mayor parte se destine al pago de intereses y gastos, provocando que la amortización del principal se dilate en el tiempo, con el consiguiente incremento de intereses y prolongación de la deuda de modo indefinido.

30.- Añadimos que, soportando el profesional la carga de la prueba sobre la superación de estos estándares, no advertimos a lo largo del litigio ningún argumento expreso en esta línea de razonamiento. En consecuencia, la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y, en consecuencia, deben reputarse abusivas.

31.- En definitiva. en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente perjudicial.

Consideraciones que, por referirse al mismo tipo de producto y contrato (tarjeta Pass de CARREFOUR), resultan directamente trasladables al caso enjuiciado, en que:

(i) Consta en la póliza del contrato que el mismo hubo de suscribirse en un formulario prerredactado por un agente comercial en un centro de CARREFOUR (en este caso, HIPER COCENTAINA).

(ii) En el contrato se establece una duración indefinida.

(iii) La cuota mínima prevista en la condición general 8.2 del contrato es, igualmente, de un 3 % del límite de crédito (con un mínimo de 15.- €), por lo que de optarse por esta cuota se amortizarían principalmente intereses y no se lograría ir minorando el capital dispuesto.

(iv) Cualquier consumidor medio que hubiera conocido, con antelación a la fecha de celebración del contrato, de la existencia de dicho riesgo, no habría aceptado obligarse, habida cuenta del importante desequilibrio que comportan las cláusulas impugnadas para la posición jurídica de dicho consumidor en el contrato. Este desequilibrio viene dado porque, atendida la dinámica de funcionamiento de la tarjeta, el importe de las cuotas mensuales se dedica, de forma preferente, al pago del tipo de interés ordinario, dificultando en exceso la amortización del capital. Esta dinámica es perfectamente lícita, pero sólo si se explica de forma clara y comprensible al consumidor con antelación suficiente a la prestación de su consentimiento, lo no ha ocurrido en este caso.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación en este punto y considerar nulas las estipulaciones que regulan el tipo de interés remuneratorio ( art. 82 TRLGDCU), por lo que deben analizarse a continuación las consecuencias jurídicas que de ello se siguen.

OCTAVO.- Consecuencias derivadas de la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses ordinarios en el contrato de tarjeta de crédito revolvente.

El art. 9 LCGC señala lo siguiente:

1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

El art. 10 LCGC, por su parte, es del tenor literal que sigue:

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.

El apartado 2 del art. 10 LCGC ha de ser interpretado, sin embargo, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Banesto, de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10), que impide que el juez nacional pueda modificar el contenido de una cláusula declarada abusiva modificando su contenido. Aunque en el supuesto enjuiciado no se trata, stricto sensu,de que la cláusula sobre intereses remuneratorios sea abusiva sino, más bien, de que dicha cláusula ni siquiera ha llegado a acceder al ámbito de la reglamentación contractual por no cumplir con los requisitos de los arts. 5 y 7 LCGC, no se puede pasar por alto que esta última ley vino a transponer la Directiva 93/13/CEE y, por lo tanto, ha de ser interpretada con arreglo a la doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo en relación a tal directiva, a la que se refiere la STJUE Banesto.

Descartada la posibilidad de moderar el contenido de la cláusula para rebajar el tipo de interés remuneratorio y siendo procedente, directamente, su no aplicación, ello determinaría la concesión de un crédito sin interés por parte de una entidad financiera que, por ser una sociedad mercantil, persigue un ánimo de lucro. Debe analizarse, por tanto, si el contrato puede subsistir sin la cláusula sobre interés remuneratorio. Esta cuestión debe analizarse, de nuevo, a la luz de la doctrina sentada por el TJUE, ya que la demandante ostenta la condición de consumidora.

La problemática relativa a qué criterios han de seguirse para determinar si un contrato puede subsistir o no sin la cláusula estimada abusiva ha sido abordada en la STJUE Perenicová,de 15 de marzo de 2012 (asunto C-453/10 ) que, en sus parágrafos 29 y ss. señala lo siguiente:

29. Por lo que se refiere a la incidencia de una comprobación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en la validez del contrato afectado, procede señalar que, conforme al artículo 6, apartado 1, in fine, de la Directiva 93/13 , dicho

«contrato [seguirá] siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

30. En este contexto, los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de las cláusulas contractuales están obligadas, en virtud de dicho artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , por un lado, a extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no esté vinculado por dichas cláusulas (véase la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartados 58 y 59, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , Rec. p. I-11557, apartado 62) y, por otro, a determinar si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas abusivas (véase el auto Pohotovost, antes citado, apartado 61).

31. En efecto, tal como se desprende de la jurisprudencia citada en el apartado 28 de la presente sentencia y como ha señalado la Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

32. Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato.

33. Por consiguiente, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que, al valorar si un contrato que contiene una o varias cláusulas abusivas puede subsistir sin éstas, el juez que conoce del asunto sólo pueda basarse en el carácter eventualmente favorable, para el consumidor, de la anulación de dicho contrato en su conjunto.

34. Aclarada esta cuestión, procede sin embargo señalar que la Directiva 93/13 sólo ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas, si bien reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor una protección más elevada que la prevista por la Directiva. De este modo, el artículo 8 de dicha Directiva establece expresamente que los Estados miembros puedan «adoptar o mantener en el ámbito regulado por la [...] Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección» (véase la sentencia de 3 de junio de 2010 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29).

35. Por consiguiente, la Directiva 93/13 no se opone a que un Estado miembro establezca, con el debido respeto del Derecho de la Unión, una normativa nacional que permita declarar la nulidad total de un contrato entre un profesional y un consumidor que contenga una o varias cláusulas abusivas cuando ello garantice una mejor protección del consumidor.

36. Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, al valorar si un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que contiene una o varias cláusulas abusivas puede subsistir sin éstas, el juez que conoce del asunto no puede basarse únicamente en el carácter eventualmente favorable para una de las partes, en el caso de autos el consumidor, de la anulación de dicho contrato en su conjunto. Sin embargo, dicha Directiva no se opone a que un Estado miembro establezca, con el debido respeto del Derecho de la Unión, que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que

contiene una o varias cláusulas abusivas es nulo en su conjunto cuando ello garantice una mejor protección del consumidor.

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso de autos, debe analizarse si la supresión del tipo de interés ordinario en el contrato afectaría a algún elemento esencial del contrato en los términos que se acaban de exponer. En particular, resulta pertinente examinar si la causa del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes se vería afectada por la no incorporación de la cláusula.

Señala la STS nº 435/2021, de 22 de junio (rec. nº 3677/2018) que "aun cuando la "causa" no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (art. 1261-3º) y otras de causa del contrato (arts. 1275, 1276 y 1277), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante".

Es cierto que el interés no constituye, en principio, un elemento esencial del contrato de préstamo ( art. 1740.III CC) . Sin embargo, en el caso de autos nos encontramos ante una operación de crédito concertada entre un consumidor y un banco, lo que determina su calificación como préstamo mercantil con independencia del destino que se fuera a dar al dinero objeto del préstamo (por todas STS de 9 de mayo de 1944). Teniendo en cuenta que la prestamista era una sociedad mercantil con ánimo de lucro, resulta evidente que el interés ordinario conformaba un elemento esencial del contrato celebrado, pues las entidades financieras no se dedican a prestar dinero gratis. Es por ello que la onerosidad del préstamo ha de considerarse ínsita en la causa negocial tal y como, por otra parte, ha considerado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 405/2022, de 19 de mayo (rec. nº 135/2019):

El contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10 , Perenicová y Perenic).

Dado que la causa es un elemento esencial de los contratos ( art. 1261.3º CC) , la estricta aplicación del art. 9.2 LCGC determinaría la declaración de nulidad de todo el contrato, al no poder subsistir sin dicho elemento. Sin embargo, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea permite eludir los efectos perjudiciales que podría producir la declaración de nulidad de todo el contrato motivada por el carácter abusivo de una cláusula cuando el consumidor manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de dicha cláusula (por todas, STJUE Dziubak,de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18 ). En el caso de autos, sin embargo, resulta evidente que no es tal la intención de la consumidora demandada, pues ella misma ha opuesto, no sólo la nulidad de la cláusula

sobre interés remuneratorio, sino la nulidad de todo el contrato, si bien con fundamento en la normativa sobre usura.

En las circunstancias expuestas, debe concluirse que, siendo el contrato inexistente, por falta de causa (si se prefiere, radicalmente nulo), la demandada sólo está obligada a restituir la parte de capital que aún le quede por devolver, una vez detraídos todos los pagos que haya realizado por cualquier tipo de concepto ( art. 1303 CC) .

Si se examina el certificado de deuda aportado como doc. nº 4 de la demanda y el extracto de movimientos de la cuenta presentado como doc. nº 5, así como el resto de los documentos obrantes en el proceso, se advierte que los mismos son insuficientes para poder liquidar con exactitud la cantidad adeudada por la Sra. Ines tras estimarse la excepción de nulidad radical del contrato. En tales documentos no se puede discernir, con la exactitud que requieren las circunstancias del caso, datos tan relevantes como el importe exacto del capital que la actora ha entregado a la demandada durante toda la vida del contrato y el importe total de los pagos que esta última ha hecho a aquélla, por cualquier concepto, durante el mismo período. Es por ello que procede diferir la resolución esta cuestión a la fase de ejecución de sentencia con arreglo a las bases que se indicarán en el fallo ( arts. 712 y ss. LEC) . De no ser así, se correría el riesgo de imponer a la consumidora el pago de una cantidad superior a la realmente adeudada, lo que resulta contrario a la Directiva 93/13/CEE y las más elementales reglas de la justicia.

NOVENO.- Abusividad de la cláusula sobre comisión por reclamación contenciosa y gastos o comisiones del contrato de préstamo.

Alega la apelante que a la actora se le ha olvidado "aplicar en su demanda la reducción de 60.- € por gastos o comisiones según Auto de fecha 14/02/22" y que desconoce "de dónde viene la aplicación de los 128,53.- €, si corresponde a la comisión de los 30.- € por impago o dónde", ya que sólo se debería aplicar el capital e intereses (2.423,84 + 94,19 = 2.518,03) si se dieran por válidos el extracto y certificado interno de deuda de la empresa, "los cuales impugnamos".

La sentencia de primera instancia condena al pago de 7.953,40.- € tras estimar íntegramente la demanda entablada. En el hecho quinto del escrito de demanda se hacía el siguiente desglose:

- Deuda derivada del contrato de préstamo personal: 2.706,56.- €.

- Deuda derivada del contrato de tarjeta de crédito Visa Pass Carrefour: 5.497,37.-

€.

- Total: 8.201,93.-€.

Ahora bien, en ese mismo hecho quinto de la demanda se reconocía que las cláusulas sobre indemnización por contencioso, gastos y comisiones habían sido declaradas nulas, por abusivas, en el proceso monitorio precedente por auto de 14 de febrero de 2022, por lo que se pasaba a minorar la deuda para reclamar tan solo 7.953,40.-

€.

Obviamente, tras estimarse nulo el contrato de tarjeta de crédito y ser procedente la liquidación de la deuda relativa a este contrato a la fase de ejecución de sentencia, sólo

procede mantener la condena líquida al pago de la cantidad reclamada con fundamento en el contrato de préstamo.

Si se examina el certificado de deuda aportado como doc. nº 4 de la demanda, que merece valor probatorio en este punto por no haber sido desvirtuado por otros medios de prueba, se observa que la deuda correspondiente a dicho contrato asciende a un total de 2.706,56.- €, desglosados de la forma siguiente:

- 2.423,84.- € de capital.

- 94,19.- € de intereses remuneratorios.

- 128,53.- € en concepto de indemnización por contencioso.

- 60.- € en concepto de gastos o comisiones.

Ahora bien, ya se ha explicado que la demandante no reclama en la litis los dos últimos conceptos y que no se ha cuestionado en esta alzada la validez del interés ordinario pactado en el contrato de préstamo (sí en el de crédito). Es por ello que el importe de la condena líquida que deberá satisfacer la Sra. Ines, por los impagos derivados de este contrato, asciende a 2.518,03.- € ( art. 1753 CC) .

DÉCIMO.- Infracción del art. 394 LEC .

El último motivo del recurso pretende que se revoque el pronunciamiento de condena en costas para que, en su lugar, le sean impuestas a la parte demandante al ser procedente la íntegra desestimación de la demanda.

Dicho motivo no puede prosperar, pues en ningún caso procede la íntegra desestimación de la demanda interpuesta, sino su estimación parcial, lo que determina la revocación del pronunciamiento de las costas de la primera instancia, pero no en el sentido pretendido, sino en el de no haber lugar a imponerlas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC) .

UNDÉCIMO.- Costas de la segunda instancia.

El art. 398 LEC, en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis) establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dado que en el presente supuesto procede la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,