Sentencia Civil 298/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 323/2023 de 03 de junio del 2025

Primero.-La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda planteada declarando la nulidad entre otras, de la cláusula relativa a la comisión de apertura, con obligación de restitución del importe abonado por tal concepto (300 €), todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la enditad demandada, interesando se declare la validez de la comisión de apertura absolviéndola de los restantes pedimentos derivados de dicha cláusula, alega la prescripción de la acción restitutoria e interesa la falta de legitimación pasiva al no haberse transmitido el crédito, por cuanto fue cancelado antes de la transmisión de la CAM a Banco Sabadell; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

Recurso al que se opone la parte demandante interesando, en definitiva, la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva alegada, al entender de la Sala no puede ser acogida dicha pretensión.

El supuesto que se plantea y que afecta al fondo del asunto lo es el hecho de que una determinada entidad bancaria concedió en su día un préstamo con garantía hipotecaria y posteriormente aquella, debido a las reestructuraciones del mercado bancario, es absorbida o fusionada por otra, cuestionándose si ésta segunda goza de legitimación cuando el crédito ya fue cancelado en su día y con anterioridad a la absorción. Al respecto de esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en innumerables ocasiones, si bien en el ámbito de la ejecución hipotecaria, señalando que "no nos encontramos ante la simple figura de la cesión de un crédito hipotecario de un acreedor a otro, entendida como una cesión singular y contractual, sino ante un mecanismo legal bancario en que una determinada entidad ha ido cambiando en sus denominaciones por virtud de distintas agrupaciones con otras, de tal modo que se ha segregado y cedido todo el negocio financiero a la nueva entidad; y así en realidad se trata del mismo acreedor el que en virtud de una sucesión universal se coloca en la posición de ostentar todos los derechos y obligaciones inherentes a aquél negocio financiero que tenía aquella; operación permitida y avalada al amparo de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil, la que, incluso, en su artículo 89 indica que la cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios; la escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente. Y que la eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales. Y ello entronca incluso con el contenido del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al permitir que la ejecución pueda ser despachada a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo, acompañando y adverando por el Tribunal los documentos fehacientes en que conste dicha sucesión. En definitiva, estamos hablando de una cesión global del activo y pasivo de una anterior titular a una nueva que se crea, y los artículos 81 a 91 de la Ley citada (3/2009 ) configuran como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global..."

Y como allí señalábamos, si bien al respecto de la legitimación activa de la misma entidad "En el caso presente nos hallamos ante una escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 20 de abril de 2004, por la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo a la citada mercantil, siendo sucedida en el pleito por la entidad Banco CAM S.A.U., admitiéndose su subrogación por Decreto de 28 de octubre de 2011. En fase ya de adjudicación del inmueble, celebrada subasta y tasadas las costas, por la entidad se interesa se sigan con Banco de Sabadell S.A. los trámites de ejecución, al haber sido subrogada y absorvida por dicha entidad, siendo sucesora universal de Banco CAM S.A.U.

La entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo en escritura de 21 de junio de 2011 y acuerdo de su Asamblea General, segregó todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A. (que aglutina también a las entidades Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria), entidad constituida en 28 de diciembre de 2010, cambiando posteriormente su denominación a Banco CAM S.A.U. en 21 de junio de 2011, entidad que quedó subrogada por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella, siendo ello inscrito en el Registro Mercantil.

Posteriormente en escritura de 3 de diciembre de 2012 se produjo la absorción de Banco CAM S.A.U. por la entidad Banco de Sabadell S.A., estando inscrita en el Registro Mercantil en fecha 5 de diciembre de 2012. Operación aprobada por Resolución del Ministerio de Economía y Competitividad con fecha 13 de noviembre de 2012 y ello en virtud de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 en su redacción dada por Ley 44/2012, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. Por la absorción la sociedad absorbente sucede íntegramente a título universal a la sociedad absorbida en todos sus bienes, derechos y obligaciones, entendiéndose transmitido el patrimonio íntegro de ésta a aquella por el mero hecho del otorgamiento, ocupando en adelante la posición jurídica de la sociedad absorbida quedando desde ese momento como única persona legitimada para la plena, libre e ilimitada disposición sobre cualesquiera bienes y derechos. Así consta en la escritura pública con número de protocolo 8.409 dada en Sabadell en 3 de diciembre de 2012.

Pero no nos hallamos ante la figura negocial de cesión ordinaria de créditos propiamente dicho, por cuanto se trata del mismo acreedor que ostenta su derecho de crédito frente al deudor, sino ante una operación financiera en virtud de la cuál la entidad CAM, segregó y cedió todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A., actualmente Banco CAM S.A.U. en virtud de escritura pública de 21 de junio de 2011 y en virtud de la cuál quedó éste subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella. Y lo mismo sucede con Banco Sabadell S.A. en virtud de escritura de 3 de diciembre de 2012.

Estamos por tanto ante un supuesto de segregación de todo un patrimonio y subrogación por sucesión universal, por lo que la segregación produce efectos con su inscripción en el Registro Mercantil.

Por lo que debemos mantener la misma doctrina que ya mantuvimos en las resoluciones antes citadas y concluir que la entidad Banco CAM S.A.U., y actualmente Banco Sabadell S.A., tiene legitimación...."

Siendo trasladable al presente caso, las referidas consideraciones.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP sección 5ª de esta Audiencia de fecha 24 de septiembre de 2024, con referencia otra sentencia de la Sección 8ª que cita, señalando que "En el mismo sentido y en un supuesto idéntico al de autos la reciente sentencia de la A.P de Alicante, Sección Octava de fecha 19 de julio de 2023 argumenta " Como recordará el recurrente en derecho de sociedades, como en otros ámbitos, los patrimonios se transmiten por sucesión universal lo que implica un cambio en la titularidad del patrimonio. Se trata de un caso de modificación estructural de entre las cuales contemplan la sucesión universal la fusión y la escisión y las formas análogas como la cesión global del activo y pasivo y la segregación.

Con una fusión -como es el caso de las entidades referenciadas- el patrimonio no se transfiere, y las relaciones de dicho patrimonio (créditos y deudas) no se ven afectadas por la transformación pues la sociedad resultante de la fusión sucede a la absorbida o absorbidas. En estos casos no hay transmisión, hay sucesión y con tal efecto evita la ley recabar los consentimientos de los acreedores, las autorizaciones de terceros y la terminación de los contratos con éstos pues al no haber transmisión, tampoco es necesario aplicar las reglas sobre transmisión de la propiedad individual de bienes.

En suma, como la modificación estructural no tiene por objeto los bienes, derechos, créditos, deudas o relaciones jurídicas que forman parte del patrimonio, en relación con los acreedores, lo que constituye la garantía de los acreedores - como dice el art. 1911 CC - son los bienes que forman parte de ese patrimonio y esos bienes permanecen inalterados como garantía de las deudas del patrimonio y en cuanto a las relaciones jurídicas, la sucesión universal garantiza que se mantengan inalteradas.

Dicho de otro modo, hay un cambio universalizado de titularidad que hace innecesario transmitir individualmente los bienes y derechos a la sociedad resultante de la modificación estructural lo que permite que se transmitan las deudas y las relaciones jurídicas actuales o futuras expectativas de derecho y en general todos los vínculos contractuales y extracontractuales que no se extinguen. En consecuencia, si por efecto de un contrato de una entidad fusionada subsisten acciones, éstas se ejercitan frente al nuevo titular pues se deducen frente al mismo patrimonio frente al que existían con anterioridad. Por ello en el caso la titularidad pasiva de las acciones subsistentes de contratos perfeccionados y concluidos con anterioridad -y no analizamos por innecesario la prueba de la conclusión del contrato- subsisten en su integridad frente a la sociedad resultante de la fusión porque, en todo caso, no es causa de extinción de una acción una modificación estructural cuando ésta implica la desaparición del titular pasivo de la misma"."

Tercero.-Al respecto de la prescripción de la acción restitutoria se ha pronunciado la

STJUE de 25 de abril de 2024, asunto C-484/21, señalando que: 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.

Así como la STJUE de 25 de abril de 2024 asunto C-561/21, cuestión prejudicial planteada por la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo.

De estas resoluciones se desprende que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 no permiten que se considere que el plazo de prescripción de la acción restitutoria se inicie: (i) cuando se produce el último pago; (ii) con la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, y (iii) con la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que en principio los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el derecho de la Unión siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Además, el mismo tribunal sostiene que el principio de seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que no se le opone que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial dictada con posterioridad a su desembolso comience a correr en la fecha de su firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Ello motivó que por STS nº 857/24 de 14 de junio este criterio haya sido asumido en su integridad en aplicación de lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov,C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI,C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov,C614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17, y 14 de marzo de 2019, C118/17).

Señalando la citada sentencia que "En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Y en el caso que nos ocupa, debemos pronunciarnos en los mismos términos, por cuanto que no cabe conforme a lo dispuesto en los arts. 6.1, y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE que se considere que el plazo de prescripción de la acción restitutoria se inicie: (i) cuando se produce el último pago; (ii) con la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, y (iii) con la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que en principio los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el derecho de la Unión siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Siendo los dos primeros en los que funda su excepción la entidad apelante. Y si bien tales preceptos no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los pagos que el consumidor ha abonado y cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial dictada con posterioridad a su desembolso comience a correr en la fecha de su firmeza.

En este caso, en que es en la misma sentencia donde se declara su nulidad por abusiva, el plazo de prescripción no habría transcurrido.

Además de no haberse probado por la entidad demandada que el consumidor demandante tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, ni el momento concreto en que pudo conocer dicha cuestión para determinar el dies a quo del inicio del plazo prescriptivo.

Cuarto.-En cuanto a la pretendida validez de la comisión de apertura, debemos partir del contenido de la STS nº 816/2023, de 29 de mayo, al señalar al respecto de la citada comisión que:

1.- Desde la OM de 5 de mayo de 1994, pasando por la Ley 2/2009 hasta llegar a la Ley 5/2019 la comisión de apertura ha tenido un tratamiento específico, distinto al de las demás comisiones; las normas destacan que responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión de un préstamo.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 concluyó que no podía exigirse a la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, que tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones, que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como las que protegen al consumidor contra el sobreendeudamiento; indica la sentencia que se comenta que en no se afirmó entonces que la cláusula que la establece superaba "automáticamente" el control de transparencia.

3.- La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 determina que se modifique la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. A estos efectos el TJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional: consecuencias económicas, solapamiento entre los gastos, suministro de información suficiente y atención que el consumidor medio presta a este tipo de cláusulas.

Y facilita los siguientes instrumentos de comprobación: (i) la naturaleza de los servicios, que no tienen que ser precisados en su totalidad, debe ser entendida razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto; (ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente; (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida, y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato.

4.- Otros elementos relevantes a los que se refiere la sentencia del TJUE es que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa al consumidor podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, y que habrá de valorarse si el coste es desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyan no están ya incluidos en otros conceptos cobrados. En definitiva, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es abusiva por sí misma.

5.- Criterios éstos mantenidos en las STJUE de 30 de abril de 2025 dictadas a las cuestiones prejudiciales C-699/23 y C-39/24, en las que se destaca que lo esencial es que el consumidor pueda disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, al señalar la primera de ellas que: 1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente."

En el mismo sentido se pronuncia la segunda, al indicar que "El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen."

Quinto.-Aplicando esta doctrina y jurisprudencia al caso que nos ocupa, resulta que:

1º la cláusula cuarta controvertida contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por los litigantes con fecha 7 de septiembre de 2004, por un importe de 30.000 € y en el que se abonó por tal concepto la suma de 300 €, dispone que "CUARTA.- COMISIONES.Serán de cargo de la parte prestataria en favor de la Caja las siguientes comisiones: APERTURAdel uno por cientosobre el principal prestado, y pagadera de una sola vez en el momento de realizar la disposición del capital."

Por tanto, dicha cláusula se ajusta a lo dispuesto en la

OM de 5 de mayo de 1994 porque comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, es única y se devenga de una sola vez en la forma y fecha que en su texto se mencionan.

Al hilo de lo que se acaba de exponer, el concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

2º En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura. Apreciamos que sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

3º Tampoco se aprecia solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4º En cuanto a la proporcionalidad del importe, la STS citada de 29 de mayo de 2023, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, indica que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. De lo expuesto anteriormente se desprende que la comisión a la que se hace referencia no supera estos márgenes.

5º Por último resulta que el Sr. Notario actuante en cuanto al deber de información que le compete conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, recoge que a su juicio no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que me han exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura; y que la parte prestataria ha podido examinar el proyecto de ésta escritura en el plazo de tres días hábiles anteriores a éste otorgamiento,.

Como dice la STS de 29 de noviembre de 2022, recurso

1.660/2019, tanto la jurisprudencia comunitaria como la del Tribunal Supremo han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. Y añade que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas o alternativas de financiación.

Y como ya dijimos en sentencia de esta Sección nº 64/2024 de 27 de febrero, reiterada en otras posteriores: "La Exposición de Motivos del Decreto de 1974 que reformó el Título Preliminar del Código Civil señalaba, en relación con la nueva redacción del artículo primero , que la función de la Jurisprudencia era la de complementar el ordenamiento jurídico, interpretando y aplicando las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses, de manera que los criterios del Tribunal Supremo, si bien no entrañan la elaboración de normas en sentido propio, sí "contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascendencia normativa."

En consecuencia, atendidas las anteriores consideraciones debemos concluir que el recurso debe ser estimado en cuanto que la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura pública que nos ocupa, sobre cuya nulidad se articularon las pretensiones de la parte actora, es válida.

Sexto.-Las costas de la instancia recaen sobre la parte demandada, atendido el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2023, de 11 de septiembre, conforme a dicha resolución, es incompatible con el principio de efectividad, un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual dado que tal régimen crea un obstáculo significativo para el ejercicio de sus derechos.

De forma que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado.

Así la STS nº 1235/2024 de 4 de octubre recoge a los efectos de imponer las costas a la entidad, que "la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a los prestatarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, ....teniendo en cuenta que el comportamiento de la entidad financiera que debemos valorar, sentencia de pleno 565/2024 de 25 de abril, en aplicación de la doctrina de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, sin tomar la iniciativa para reparar el daño patrimonial causado como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva",por lo que se exige una actitud proactiva de la entidad demandada, que en el presente caso no se ha producido, de ahí que deba asumir las costas del procedimiento.

Respecto de las costas de la alzada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.