Sentencia Civil 981/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 489/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.-En orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso de apelación que interpone el demandante, don Felipe, frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, desestimatoria de la demanda de modificación de medidas por él instada frente a doña Estefanía, conviene exponer previamente los antecedentes de los que trae causa esta alzada:

1)Por demanda presentada vía LexNet ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, la representación procesal de don Felipe, pretendía frente a doña Estefanía, la modificación de la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2020, dictada en los autos de Juicio Verbal de relaciones paterno filiales N.º 720/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, que aprobó el convenio regulador de fecha 25 de septiembre de 2020; y en concreto se suplicaba básicamente, que el hijo Edemiro, que se encontraba en régimen de custodia compartida, quedase bajo custodia paterna exclusiva, manteniéndose el régimen de visitas con el compromiso de que los hermanos coincidan en las estancias; se declarase extinguido el derecho de uso de la vivienda en favor de demandada e hijos, propiedad privativa del padre; se dispusiese en cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos que el padre abonase en favor de la hija, Rafaela, la suma de 250 euros mensuales, y la madre en favor de Edemiro la suma de 150 euros mensuales, con las correspondientes bases de actualización en ambos casos; en cuanto a gastos extraordinarios se dispusiese que el padre abonaría el 65% de los gastos escolares (material, libros y todo lo relativo a la educación), así como el comedor de los dos hijos en el centro escolar, y la madre el 35% restante (en lugar de asumirlos él íntegramente como se convino y aprobó en la precedente Sentencia), e igualmente el padre abone el 65% de los gastos de logopeda, profesor particular y seguro médico de los hijos, y el 35% restante doña Estefanía (en lugar de abonar el padre el 100% de estos gastos como se dispuso en el convenio regulador), y los demás gastos extraordinarios que generen los menores (médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado que tengan concertado, entre ellos gastos odontológicos, ortodoncia, ortopedia, gafas y similares), serán abonados al 50% por ambos progenitores, previa comunicación del gasto antes de su realización y otras previsiones, en lugar de asumir él padre el 75% y la madre el 25% de estos gastos como se convino en el anterior proceso.

Se alegaba en la demanda en apoyo de estas pretensiones que los litigantes estuvieron casados (documento 1), naciendo de dicha unión dos hijos, Rafaela (16 años a la fecha de la demanda), y Edemiro (9 años a la fecha de la demanda), como resulta de las certificaciones aportadas como documentos 2 y 3, y que en 27 de octubre de 2020 se había dictado Sentencia en los autos de Juicio verbal N.º 720/19 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito en 25 de septiembre de 2020, en el que en esencia se acordó que la hija quedase bajo custodia materna exclusiva (ya se había establecido así en anterior Sentencia de divorcio), y el hijo, nacido después del divorcio y durante el periodo de reanudación de la convivencia, bajo custodia compartida, con ejercicio conjunto de la patria potestad; la atribución del uso del domicilio familiar, de propiedad exclusiva del padre (documento 5), a la madre, y una pensión de alimentos a abonar por el padre a la madre, de 550 euros mensuales en favor de Rafaela, y de 350 euros mensuales en favor de Edemiro, abonando el padre además la totalidad de los gastos del colegio y el comedor escolar, gastos de logopeda, profesor particular actual y seguro médico privado, y el 75% del resto de gastos extraordinarios, asumiendo la madre el 25% restante. Se añadía por el demandante que desde ese entonces la situación había variado dado que doña Estefanía por motivos de salud no podía hacerse cargo de la custodia de sus hijos, de forma que Rafaela venía residiendo con su tía, hermana del actor, por deseo propio, aunque se preveía el retorno inminente de la menor con su madre, en tanto que el hijo menor, Edemiro, desde el mes de septiembre residía junto él, y no tenía intención de dejar de hacerlo, y de hecho desde ese entonces las visitas madre e hijo se llevan a cabo sin pernocta y limitadas a una vez por semana, lo que justifica la pretensión de cambio de custodia de Edemiro en su favor. En relación con el uso del domicilio familiar se alegaba que la Señora Estefanía no estaba haciendo uso del mismo, pues se había trasladado a casa de su madre y sólo iba a aquél de forma esporádica, lo que de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2012, y la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de septiembre de 2021, justifica la extinción del uso en favor de la misma, siendo prueba del no uso los documentos adjuntados con los números 6, 7 y 8. Y por último respecto del sostenimiento de los hijos se argumentaba en dicho escrito rector, que la capacidad económica del demandante había disminuido en un 25% (documentos 9, 10, 11 y 12), por un lado, y por otro lado que el hecho de quedar Edemiro bajo su custodia exclusiva determina la necesidad de un nuevo equilibrio, más aun considerado que ahora doña Estefanía residía junto a su madre lo que supone un importante ahorro de intendencia doméstica que debe ser tenido en cuenta.

2)El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba.

3)La demandada por su parte contestó a la demanda, oponiéndose a la misma al negar que existiese modificación alguna con las exigencias legales al efecto requeridas. Alegaba que había tenido problemas de salud que le hicieron tener que estar hospitalizada, pero que a la fecha ya estaba bien, por lo que no hay razón alguna para atribuir al padre la custodia en exclusiva del menor Edemiro que tan solo cuenta con 9 años y estaba siendo manipulado por su padre, e Rafaela, pese a sus problemas de salud siempre ha permanecido junto a ella, si bien durante sus puntuales ingresos hospitalarios pernoctaba con su abuela, que no con su tía, alegación esta incierta, como también es incierto que su hijo Edemiro no quiera vivir también con ella. En relación con la extinción del uso del domicilio se alegaba que como se infiere del Auto de medidas provisionales dictado en el anterior proceso, la situación no ha cambiado, pues la recurrente y sus hijos nunca han abandonado el domicilio familiar, y ella carece de cualquier otra vivienda en la que residir junto a Rafaela y junto a Edemiro durante los periodos de custodia de este. Por último, respecto de los alimentos argumentaba la demandada que su situación era la misma que tenía en el año 2020, al igual que lo es la del actor, que sigue siendo administrador único de sus empresas, amén de dedicarse también a la venta de tabaco, actividad esta que le reporta importantes beneficios económicos que obviamente no declara, y para así concluirlo basta ver el alto nivel de vida que se permite mantener, y el patrimonio que mantiene bien a su nombre bien a nombre de sus mercantiles.

4)Por escrito fechado el día 12 de abril de 2022, la representación procesal del actor, al amparo del artículo 286 de la L.E.C, puso en conocimiento del Juzgado como hecho nuevo que la menor Rafaela no venía cumpliendo el régimen de visitas en su favor, manifestando que ella tenía sus planes, cosa lógica dada su edad, 16 años, en atención a lo cual interesaba modificar el Suplico de la demanda en el sentido de que se modificase el régimen de visitas con su hija, estableciéndose uno flexible de forma que padre e hija puedan disfrutar de su mutua compañía como ambos convengan.

5)Nuevamente, por escrito fechado el día 25 de julio de 2022, la representación procesal del actor, al amparo del artículo 286 de la L.E.C, puso en conocimiento del Juzgado como hecho nuevo, que pese a lo que se alegaba en el Hecho Cuarto, apartado segundo de la demanda, el menor Edemiro había retomado las visitas y estancias con su madre, por lo que desistía de la prensión modificativa deducida en el Suplico de la demanda del cambio de custodia compartida a custodia paterna exclusiva respecto de Edemiro, al carecer ya esta modificación interesada de objeto, no obstante lo cual sí mantenía las pretensiones de reducción del derecho alimenticio de los hijos y la de extinción del uso de la vivienda familiar.

6)Por tercera vez, en virtud de escrito fechado el día 6 de septiembre de 2022, la representación procesal del actor, al amparo del artículo 286 de la L.E.C, vuelve a poner en conocimiento del Juzgado otro hecho nuevo, esa vez alegando que se encontraba inmerso como investigado en las Diligencias Previas 701/2022 del Juzgado de Instrucción N.º 8 de Málaga, en cuyo seno se había decretado el embargo preventivo y bloqueo inmediato de todos sus saldos en cuentas y depósitos bancarios disponibles, así como la prohibición de disponer de sus bienes, con lo cual le resulta absolutamente imposible hacer frente a su obligación alimenticia (documento 1).

Esta alegación de hecho nuevo y la anterior fue contestada por la demandada por escrito fechado el 12 de septiembre de 2022, en el que se opuso al último hecho nuevo alegado, en cuanto a su incidencia lo que a la pensión de alimentos se refiere, en la medida que se afirmaba, las actuaciones delictivas del padre no pueden perjudicar a los menores, más aun cuando lo afectado es su educación y alimentación. Y respecto a la custodia del menor, argumentó que nada tenía que manifestar.

7)Celebrada finalmente la vista, el día 3 de noviembre de 2022 la Juez a quo dictó Sentencia, en la que tras concretar de algún modo, en el Fundamento de Derecho Primero, que las cuestiones litigiosas debatidas quedaban limitadas a la modificación de la medida relativa al sostenimiento alimenticio de los hijos (la hija bajo custodia materna, y el hijo bajo custodia compartida), y a la extinción del uso del que fuera domicilio familiar en su día atribuido a la madre y a los menores, y dedicar el Segundo de los Fundamentos de Derecho y en parte el Tercero, a exponer las exigencias doctrinales y jurisprudenciales que deben concurrir en orden a la modificación de medidas establecidas en anterior Sentencia matrimonial o de medidas en favor de hijos menores, razona en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, que no se ha probado un cambio de circunstancias dotado de los requisitos jurisprudenciales que pueda dar lugar a extinguir el uso del domicilio familiar, ni a reducir la pensión en favor de los hijos, por lo que en el Fallo se desestima la demanda, y en definitiva se acuerda mantener las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 27 de octubre de dos mil veinte, dictada en los autos de guarda, custodia y alimentos N.º 720/2019, sin especial imposición de costas.

8)Frente a dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante, en el que se concreta que la disconformidad frente a la decisión de instancia se limita a las pensiones alimenticias de los hijos, en relación con lo cual lo que se viene a alegar es que la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba, y que acreditada la alteración de la capacidad económica del recurrente, como lo está, ha de ser revocada en parte la Sentencia y estimada la demanda respecto de estas pretensión modificativas deducidas en dicho escrito, relativas al sostenimiento alimenticio de los hijos. Al recurso se opone tanto la parte demandada, ahora apelada, como el Ministerio Fiscal, suplicando una y otro su desestimación y consecuente confirmación de la Sentencia apelada.

9)La Sentencia también fue objeto de recurso de apelación por parte de la demandada, si bien este recurso fue inadmitido por Decreto de fecha 1 de marzo de 2023.

10)Estando los autos en esta Sala, una vez remitidos por el Juzgado, pendientes de trámite y de señalamiento para votación y fallo del recurso, por la representación procesal del demandante, ahora apelante, por escrito fechado el 9 de octubre de 2023, se procede a alegar, ex artículo 286 de la L.E.C, como hecho nuevo, adjuntándose documental, que el recurrente había procedido a extinguir y liquidar la mercantil DIRECCION000, debido a que el resultado de pérdidas y ganancias le había obligado a ello, careciendo en consecuencia de ingresos, con los que poder hacer frente al sostenimiento alimenticio de sus hijos. En tanto que por el contrario la Señora Estefanía se encuentra trabajando en la actualidad para la empresa DIRECCION001, hecho este que ha ocultado.

De este escrito de hechos nuevos la Sala dio el oportuno traslado para alegaciones, traslado que evacuó la parte apelada por escrito fechado el día 7 de enero de 2024, en el que vino a alegar que el recurrente además del taller tenía otras actividades que le reportan ingresos como la de aparatos electrógenos, además de regentar otras sociedades con otros socios dedicadas al sector inmobiliario, amén de que el negocio no lo tiene cerrado y continua en el tráfico, siendo lo cierto que la caja diaria no la tiene embargada, y publicita el trabajo como de 365 días al año y 24 horas, por lo que tan solo nos encontramos ante una disolución de una mercantil. Y en cuanto a ella, reconoce que trabaja, pero solo a media jornada, sin que ello suponga que haya venido a mejor fortuna, en la medida que su ingresos se limitan a la cantidad de 600 euros mensuales.

SEGUNDO.-La exposición de los antecedentes de los que trae causa esta alzada llevada a cabo en el anterior Fundamento, no lo ha sido de forma baladí o por mero capricho de la Sala, sino a fin de concretar y aclarar, que pese a la complejidad que parece querer poner de manifiesto la recurrente, la cuestión a resolver en eta alzada viene limitada únicamente y exclusivamente a examinar y decidir, si como se alega en el recurso, la Juez a quo, al desestimar las pretensiones modificativas relativas a las pensiones alimenticias de los hijos deducidas en la demanda, ha incurrido o no en error de valoración probatoria, ello en el bien entendido, que dado el devenir de la litis, hemos de partir a tales efectos, de que la mayor de los hijos, Rafaela, permanece bajo custodia materna, y el menor Edemiro, bajo custodia compartida por ambos progenitores dado haber desistido el padre de la pretensión de custodia exclusiva en su favor, y que de lo alegado y suplicado en el recurso, se infiere que las pretensiones revocatorias articuladas quedan constreñidas realmente a las pensiones alimenticias de los hijos strictu sensu, así como a la asunción de los gastos escolares (material, libros y todo lo relativo a los gastos de educación), y a los gastos de logopeda, profesor particular y seguro médico de los hijos, gastos estos escolares, de logopeda, profesor particular y seguro médico, que en virtud del convenio aprobado judicialmente asumió el padre al 100%, y que ahora pretenden sen sumidos al 65% por él y el 35% restante por la madre, con lo cual es claro que las pretensiones revocatorias de la alzada no afectan para nada a la medida relativa a la asunción de los demás gastos extraordinarios de los hijos, punto 3, de la cláusula Cuarta del Convenio de 25 de septiembre de 2020, que aprobó la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2020, cuya modificación se pretendía en esta litis, medida a la que para nada se refiere el apelante, y que por tanto queda extramuros del debate de la alzada.

En resumen, las cuestiones a decir en esta alzada se concretan en determinar si la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba al desestimar reducir la pensión en favor de Rafaela a la suma de 250 euros mensuales, o como se alega en el recurso al desestimar su propuesta posterior a la demanda de extinguir la pensión de Rafaela y contribuir a su sostenimiento mediante el uso del domicilio, amen de contribuir en un 65% a los gastos de colegio, y comedor; y al no extinguir el derecho alimenticio en favor de Edemiro, que en la precedente Sentencia se fijó en cuantía de 350 euros mensuales, cuando ya contribuye con la vivienda, como propuso, amén de ofrecer abonar el 65% de los gastos de colegio y comedor.

En la demanda, recordemos, se suplicaba respecto del hijo Edemiro, que la madre abonase 150 euros en favor del mismo en concepto de alimentos, en atención a que se interesaba que se modificase la custodia compartida y se estableciese su custodia exclusiva paterna, con lo cual de forma implícita, y ante esa pretensión modificativa se pedía la extinción del sostenimiento alimenticio ordinario a cargo del padre, respecto de Edemiro, pero no por alteración de la capacidad económica paterna con relación a o cual y en referencia a Edemiro nada se alegaba en la demanda, sino por cambio del sistema de custodia del hijo. Respecto de Rafaela, se suplicó reducir la cuantía alimenticia en favor de la misma, de la suma de 550 euros mensuales en que venía establecida, a la suma de 250 euros mensuales esta vez sí en base a una reducción de su capacidad económica en un 25% respecto de la situación anterior (documentos 9, 10, 11 y 12), por un lado, y por otro lado en base a que el hecho de quedar Edemiro bajo su custodia exclusiva determina la necesidad de un nuevo equilibrio, más aun considerado que ahora doña Estefanía residía junto a su madre lo que suponía un importante ahorro de intendencia doméstica que debía ser tenido en cuenta. Obviamente estos dos últimos argumentos, han perdido todo peso en apoyo de las pretensiones revocatorias instadas en la alzada respecto de la pensión alimenticia de ambos hijos, desde el punto y hora en que Edemiro permanece bajo la custodia compartida por ambos progenitores, por tanto no concurre la circunstancia argüida por el demandante para pretender la extinción del derecho alimenticio su cargo, puesto que finalmente no hay cambio de custodia; y madre e hija no residen en el domicilio de la abuela materna como se alegaba, sino que permanecen residiendo en el domicilio familiar que tienen atribuido en uso, y junto a ellas lo hace Edemiro durante los periodos y estancias de custodia materna. Por tanto la única circunstancia a tener en cuenta, de las alegadas en la demanda (ello haciendo un esfuerzo interpretativo extensivo hacia el sostenimiento alimenticio ordinario relativo a Edemiro, por tanto no imitándolo al sostenimiento de Rafaela), en relación con el sostenimiento ordinario de ambos hijos, era y es la relativa a la alteración que afirmaba el demandante habida en su situación económica respecto de la concurrente al tiempo del dictado de la precedente Sentencia.

A lo largo del devenir de la litis, incluido el trámite de alzada, el demandante ha ido alegando, por vía de hechos nuevos, una serie de circunstancias que en su parecer evidencian un empeoramiento de su capacidad económica, con clara incidencia en las pensiones alimenticias asumidas respecto de sus hijos, y así primero alegó que se encontraba inmerso como investigado en las Diligencias Previas 701/2022 del Juzgado de Instrucción N.º 8 de Málaga, en cuyo seno se había decretado el embargo preventivo y bloqueo inmediato de todos sus saldos en cuentas y depósitos bancarios disponibles, así como la prohibición de disponer de sus bienes, con lo cual le resulta absolutamente imposible hacer frente a la obligación alimenticia, adjuntado al escrito copia del Auto dictado al efecto por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Málaga. Y más tarde, encontrándose ya los autos en esta Sala, alegó que había procedido a extinguir y liquidar la mercantil DIRECCION000, debido a que el resultado de pérdidas y ganancias le había obligado a ello, careciendo en consecuencia de ingresos, con los que poder hacer frente a las pensiones alimenticias de sus hijos, adjuntando al escrito de hechos nuevos documental consistente en información fiscal de la mercantil y la escritura pública de disolución y liquidación de la misma, escritura a la que se incorpora un balance de situación. Añadiendo que la Señora Estefanía se encuentra trabajando en la actualidad para la empresa DIRECCION001, y que este hecho ha sido ocultado por la misma.

Pues bien, la Juez de instancia, luego de recordar el deber ineludible de los progenitores de sostener a los hijos bajo su potestad en el sentido amplio del derecho de alimentos ( artículos 39.3 C.E y 154 del Código Civil) , desestima modificar las pensiones alimenticias al razonar que aun cuando es cierto que el Señor Felipe está siendo investigado por un presunto delito de blanqueo y tiene embargados sus bienes, no cabe obviar que ello no lo es sino en virtud de unas medidas cautelares que el Juzgado de Instrucción puede alzar en cualquier momento, a lo que ha de unirse que el Señor Felipe sigue trabajando en la misma empresa por la que obtiene ingresos, teniendo solo limitada la facultad de disponer de los bienes, por lo que sigue haciendo pagos, entre los cuales es prioritario el derecho de alimentos de sus hijos, y no se ha probado que la madre haya mejorado de fortuna, careciendo de ingresos para sostener sus hijos, siendo que en cualquier caso la situación del demandante es transitoria, y debería haber esperado al resultado del procedimiento penal abierto.

Frente a ello se argumenta en el recurso, básicamente que la Juez a quo, ha errado al valorar la prueba, primero porque obvia tener en cuenta que son ambos progenitores, y no solo el padre, los que han de contribuir al sostenimiento de los hijos; segundo porque obvia tener en cuenta que Edemiro está bajo custodia compartida, y el recurrente ya está contribuyendo a su sostenimiento en la medida que le procura habitación durante los periodos de custodia materna, al tener atribuido madre e hijos el uso y disfrute del domicilio familiar que es de su exclusiva propiedad, y de lo que se trata ahora no es de examinar si el padre paga o deja de pagar mucho o poco, sino de la necesidad de modificar las pensiones ante el cambio drástico de su capacidad económica, y es aquí donde valora la Juez de instancia de forma errónea y con ligereza la prueba, pues de la practicada se infiere la disminución de su capacidad económica a la largo de 2021 y 2022, siendo el tema penal la puntilla de la situación ya arrastrada, siendo evidente que no se trata de una situación transitoria, y no es cierto que esté haciendo frente a pago alguno, pues no paga, porque no puede, ni impuestos (mantiene una deuda con la agencia tributaria), ni seguros sociales (tiene deuda con la Seguridad Social), ni paga a sus trabajadores (demandas laborales), ignorando de donde sale esta afirmación de la Juez a quo. Añade, en relación con la pensión alimenticia en favor de Edemiro, fijada en 350 euros mensuales, que se debe acordar por la Sala su extinción, al haber quedado acreditada una disminución progresiva de sus ingresos, carecer de medios para su abono, y al contribuir al sostenimiento de Edemiro durante los periodos y estancias con su madre, mediante la atribución del uso del domicilio familiar, que es de su exclusiva propiedad, en favor de madre e hijos, amén de proponer hacerse cargo del 65 % de los gastos extraordinarios de comedor y colegio. Y respecto de la pensión de Rafaela (550 euros mensuales), argumenta que aunque en la demanda suplicó reducir su cuantía a 250 euros al mes, tras la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción, al ser imposible su abono, propuso y así debe estimarse, contribuir al sostenimiento alimenticio de la misma a través del uso del domicilio familiar (desistió de la pretensión de extinción), siendo esta una contribución en especie, y en cualquier caso, dadas las circunstancias concurrentes, la cuantía que se fije no podrá ser nunca superior a la de mínimo vital. Y se cierra la exposición argumentativa del recurso expresando que el Señor Felipe, está encausado, y como consecuencia de ello se ve imposibilitado para generar ingresos, y es esto último lo que se ha de valorar a los efectos debatidos, y no el débil argumento de la demandada de que las actuaciones delictivas del progenitor no pueden perjudicar a los hijos, siendo lo cierto, que no se puede calificar al Señor Felipe de delincuente por el mero hecho de estar encausado, pues tiene a su favor la presunción de inocencia.

Ya hemos expresado anteriormente que tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, alegando en esencia que la Juez a quo no ha incurrido en error de valoración de la prueba, y los dos interesan la desestimación del recurso.

TERCERO.-Delimitados en la forma expuesta en el anterior Fundamento de Derecho el ámbito al que queda delimitado el ámbito de esta alzada, lo primero que hemos de expresar es que aun cuando nos encontramos en sede procesal de modificación de medidas, y la modificación de medidas requiere que quien inste el proceso acredite que concurre un cambio de circunstancias que ha de serlo cumpliendo determinados requisitos, no va a llevar a cabo este Tribunal exposición doctrinal ni jurisprudencial alguna respecto de las exigencias jurisprudenciales precisas para que pueda operar la modificación o modificaciones suplicadas, ni sobre las características que deben reunir, porque de ello ya se encarga la Juez a quo en la Sentencia, a lo que dedica el Fundamento de Derecho Segundo y parte del Tercero, y por tanto a los razonamientos expuestos a tales efectos nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Y seguidamente vamos a analizar las cuestiones planteadas para ante esta alzada, distinguiendo entre ambos hijos.

Como se expresaba con anterioridad, Edemiro, el menor de los hijos, por acuerdo de los progenitores judicialmente refrendado en Sentencia, quedó en su día bajo la custodia compartida de ambos progenitores con un reparto igualitario de periodos de custodia y estancias con cada uno de ellos, estableciéndose no obstante, en su favor y a cargo del padre pensión de alimentos en cuantía de 350 euros mensuales (amen de las previsiones de gastos de colegio, comedor escolar, logopedia, profesor, seguro médico, y demás gastos extraordinarios). Al permanecer el hijo bajo custodia compartida, el argumento del actor relativo a que el hijo residía en su compañía y que por ello pedía su custodia exclusiva con el consiguiente establecimiento a cargo de la madre de pensión de alimentos en cuantía de 150 euros mensuales, la pretensión extintiva de la pensión alimenticia establecida en favor de Edemiro, sobre esta base no puede tener favorable acogida, pues ambos progenitores siguen compartiendo la custodia de Edemiro, habiendo desistido el Señor Felipe de la pretensión de cambio de custodia.

Por tanto, la pretensión revocatoria que al efecto se articula, solo puede ser examinada desde la óptica de la alegada alteración de la capacidad económica del recurrente, y dado el hecho nuevo alegado, desde la óptica de una eventual mejora sustancial de la capacidad económica materna.

Si examinamos el convenio regulador constatamos que, pese a convenirse por los progenitores la custodia compartida de Edemiro, se pactó que el Señor Felipe abonase en favor del mismo, en concepto de pensión alimenticia la suma de 350 euros mensuales (además de hacerse cargo de la totalidad de los gastos de colegio como material, libros y todo lo relativo a la educación, comedor escolar, gastos de logopeda, profesor particular y seguro médico; amén del resto de gastos extraordinarios en un 75%), en atención, como se especifica en el convenio, a la diferente situación económica entre ambos progenitores dado que la Señora Estefanía carecía de trabajo, y su correspondiente situación económica, pacto que se alcanzó sin duda en atención a que las Defensas Letradas de los progenitores eran perfectas conocedoras de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que era y es reiterada al expresar en cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos en reŽgimen de custodia compartida, lo usual es que cada progenitor asuma con sus ingresos propios el sostenimiento de los hijos durante los periodos de custodia, y que solo en el caso de que exista una dispar capacidad económica podrá fijarse en favor del hijo y a cargo del progenitor con mayor capacidad una pensión de alimentos a fin de que el menor pueda tener la cobertura de sus necesidades alimenticias durante los periodos con el progenitor con menos capacidad, en condiciones lo más similares posibles a la cobertura de sus necesidades durante los periodos de custodia por el progenitor que cuente con mayor capacidad económica. Por tanto, continuando el hijo en régimen de custodia compartida, sólo la desaparición de esa disparidad entre la capacidad económica de ambos litigantes, que en su día determinó el que se fijase en favor del hijo bajo custodia compartida pensión alimenticia, puede dar lugar a que se extinga dicha prestación, y se modifique, en su caso, la medida relativa al resto de gastos asumidos por el padre en exclusiva.

En este sentido, si bien se alegó por el apelante, ya ante esta Sala, como hecho nuevo que la capacidad materna había mejorado de forma sustancial porque trabaja en la actualidad para la empresa DIRECCION001, lo cierto es que este hecho, aun reconocido de contrario, no puede tener la trascendencia pretendida sobre la cuestión que nos ocupa, en la medida que no puede considerarse que un trabajo a media jornada como reconoce la apelada, y por el que obtiene unos ingresos mensuales reconocidos de 600 euros, pueda ser considerado como una mejora sustancial de la capacidad económica materna que haga desaparecer la disparidad económica existente entre ambos progenitores, que al tiempo del precedente proceso llevó a convenir y a aprobar la pensión en favor del hijo, en la cuantía en que lo fue, y la asunción por el padre del resto de los gastos antes expresados.

Se ha alegado por el apelante como hecho nuevo en esta alzada, que su capacidad económica se ha visto sustancialmente disminuida, hasta el punto de ser sus ingresos de cero euros, pues se ha visto obligado a tener que disolver y liquidar la sociedad DIRECCION000, y ello a fin de abundar en la alegación del recurso de haber disminuido drásticamente su capacidad económica, y con ello a fin de mantener que la capacidad y situación económica de ambos progenitores es ahora la misma, y ello debe dar lugar a la extinción de la pensión en favor de Edemiro, así como a que se disponga que él hará frente al 65% de los gastos de colegio y comedor, como ofreció y ofrece (se olvida de los gastos de logopeda, profesor particular y seguro médico, pero entendemos que estos entran también dentro del ofrecimiento), pues no se puede olvidar que él ya contribuye al sostenimiento de su hijo durante los periodos de custodia materna al tener madre e hijos atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar, que es de su exclusiva propiedad.

Así las cosas, un nuevo examen de las actuaciones, y más propiamente de la prueba practicada, pone de manifiesto que los ingresos obtenidos por el Señor Felipe por la actividad laboral desarrollada en la empresa DIRECCION000, por el administrada, se redujeron cierto es, ya con anterioridad a las medidas cautelares decretadas por el Juzgado de Instrucción N.º 8 de Málaga, pues del documento 9 de los aportados con la demanda, no impugnado de contrario, resulta que mientras que en el mes de octubre de 2020, es decir con posterioridad a los meses del confinamiento habido por la crisis sanitaria provocada por el Covid 19, percibía unos ingresos en nómina de 1.172,52 euros, en el mes de abril de 2021 pasaron a ser de 844,97 euros, disminución de ingresos que también resulta del cotejo de la declaración del IRPF del ejercicio de 2020, en la que se reflejan unos rendimientos netos del trabajo de 22.010,95 euros, con la del ejercicio de 2021, en la que se reflejan unos rendimientos netos de 16.235,52 euros (documentos 21 adjuntados al escrito del actor de 2 de noviembre de 2022, tampoco impugnados de contrario). Esto por sí solo no sería suficiente para estimar probada que la disminución de ingresos sea real, considerado que el Señor Felipe es el dueño y administrador único de la empresa, con lo cual podía ajustar sus nóminas como considerase conveniente, pero sí resulta, puestas en relación las anteriores documentales, con las documentales adjuntadas a la demanda, y con las aportadas a los autos junto al escrito de 2 de noviembre de 2022, referidas a la mercantil. Así del Modelo 390, declaración de IVA del ejercicio de 2020 (documento 11 de la demanda, no impugnado de contrario), resulta que la empresa arroja un total de bases y cuotas de IVA de 315.059,32 euros, lo que como bien se afirma en el recurso, determina una base imponible media de unos 78.764 euros; de Modelo 303, declaración de IVA del primer trimestre de 2021 (documento 10 de la demanda), resulta una base imponible ya de 51.059,46 euros, lo que supone una reducción de aproximadamente un 28% respecto del ejercicio anterior; del modelo 303, declaración de IVA del segundo trimestre de 2022 (documento 18 del escrito de 2 de noviembre de 2022), resulta una base imponible de 18.401, 88 euros; del modelo 303, declaración de IVA del tercer trimestre de 2022 (documento 19 del escrito de 2 de noviembre de 2022), resulta una base imponible de cero euros; del documento 12 de la demanda, resultado de cuenta de pérdidas y ganancias desde enero agosto de 2021, es de -10.109,96 euros; del Modelo 200, Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2021, resulta que se declara un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de -3.786,55 euros (documento 20 del escrito de 2 de noviembre de 2022). De todo lo cual se infiere una situación económica ciertamente desfavorable de la empresa, que se arrastraba ya desde antes de que el Juzgado de Instrucción 8 de Málaga, dictase el Auto de fecha 6 de septiembre de 2022, decretando medidas cautelares de embargo y bloqueo de las cuentas del Señor Felipe, situación que dio lugar finalmente a despidos de trabajadores (documentos 4, 5 y 6 adjuntados al escrito de 2 de noviembre de 2022), generación de deudas de la sociedad con la Seguridad Social (documentos 7 a 16 del escrito de 2 de noviembre de 2022), con la Agencia Tributaria (documento 17 del escrito de 2 de noviembre de 2022). Situación que culmina finalmente, como resulta de la documental adjuntada al escrito de alegación de hechos nuevos, en la disolución y liquidación de la sociedad (escritura pública de 3 de agosto de 2023).

Ahora bien, la pérdida de ingresos provenientes de esta Sociedad, no significa que la capacidad económica del Señor Felipe se haya visto alterada hasta el punto de que carezca de todo tipo de ingresos, como afirma en el recurso, de modo que se pueda considerar ahora que su capacidad económica es similar a la capacidad económica materna, y que por tanto se pueda considerar que ha desaparecido la disparidad económica entre ellos de modo que se pueda dar lugar a la extinción de la pensión de alimentos que fuera establecida en favor de Edemiro, como se pide por el recurrente, pues lo cierto es que, por un lado, aun con embargo y bloqueo inmediato de todos los saldos en cuentas y depósitos bancarios disponibles, así con prohibición de disponer de sus bienes, judicialmente acordado, ello lo es como medida cautelar, y el Señor Felipe conserva, hoy por hoy la propiedad; y por otro lado, de las documentales adjuntadas por la demandada junto con la contestación, se puede comprobar que el recurrente no solo administraba la sociedad disuelta y liquidada, sino que también es administrador único de la mercantil DIRECCION002, dedicada al sector inmobiliario y similares, a través de la cual sin duda debe generar ingresos que sólo él estaba en disposición de acreditar, y no lo ha hecho, lo que permite presumir que ciertamente obtiene ingresos de esta mercantil, y que no ha dependido económicamente solo de la que sociedad disuelta y liquidada, y de hecho no consta que haya dejado de cumplir con las obligaciones económicas asumidas en su día respecto de sus hijos. Y de la documental en cuestión se constata además que tiene un taller de reparación de automóviles, denominado " DIRECCION003", que se publicita en Facebook como especialistas en reparación de grupos electrógenos, electricidad y mecánica en general, taller este que aun cuando el negocio en el desarrollado se gestionase por el Señor Felipe a través de la mercantil disuelta y liquidada, no se ha probado que efectivamente haya sido cerrado, por lo que es factible que siga en funcionamiento aun cuando lo sea con una forma de gestión diferente, pero en cualquier caso susceptible de generar ingresos.

Por lo tanto es de concluir que el Señor Felipe, si bien no cuenta ahora con la capacidad económica con la que contaba al tiempo de suscribir el convenio, pues una de sus fuentes de ingresos, esto es la Sociedad DIRECCION000, ha tenido que ser disuelta y liquidada, sigue generando ingresos, es decir sus ingresos no son de cero euros como firma, y por tanto, aun en menor medida, sigue manteniendo capacidad económica, y esta es superior a la de la Señora Estefanía, limitada a los ingresos mensuales que percibe ahora en concepto de salario por su trabajo a media jornada, con lo cual no ha desaparecido esa situación de dispar capacidad económica existente entre los progenitores al tiempo de suscribirse el convenio regulador en atención a la cual se convino, y así se refrendó judicialmente, el establecimiento en favor de Edemiro de una pensión alimenticia a cargo del padre de 350 euros mensuales, no obstante quedar bajo la custodia compartida por ambos progenitores con un reparto igualitario de tiempo, sino que subsiste, y por tanto la pensión alimenticia en favor de Edemiro, no puede ser extinguida, pues insistimos, el padre sigue detentando pese a las eventualidades acaecidas, mayor capacidad económica que la madre.

Ahora bien, el hecho de que no podamos declarar la extinción de la pensión de alimentos establecida en favor del menor Edemiro, no quiere decir que no pueda ser reducida su cuantía, adaptándola a las nuevas circunstancias concurrentes, en atención al principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil, y en este sentido, aunque es verdad que no se ha probado, ni siquiera se ha alegado, que las necesidades del hijo hayan disminuido, sí resulta probada una mejora de la capacidad económica materna, que aun no mereciendo ser calificada como mejora sustancial, sí ha de ser considerada a los efectos debatidos por cuanto que ahora la madre, a diferencia de la situación concurrente al tiempo de suscribir el convenio, se ha incorporado al mercado de trabajo,y obtiene ingresos por su trabajo en importe de 600 euros mensuales. Y también resulta probada una disminución de la capacidad económica paterna, no tanto por las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción N.º 8 de Málaga, que en cuanto que cautelares hoy por hoy ha de ser considerada como una circunstancia meramente coyuntural y transitoria, sino porque una de las fuentes de ingresos del Señor Felipe, es decir, la Sociedad DIRECCION000, ha tenido que ser disuelta y liquidada, con lo cual ha desparecido como tal fuente de ingresos, y ello obviamente tiene incidencia en loa capacidad económica paterna, por lo cual, tenido en cuenta que el hijo durante los periodos de custodia materna sigue teniendo cubierta la satisfacción de la necesidad habitacional al venir atribuido el uso y disfrute del domiclio familiar en favor de madre e hijos, estimamos procedente reducir la cuantía de la pensión de alimentos que el Señor Felipe ha de satisfacer en favor de Edemiro, hijo que permanece en régimen de custodia compartida recordemos, a la suma de 150 euros mensuales, reducción cuantitativa que tiene efectos constitutivos desde esta Resolución, manteniéndose la forma de abono y las bases de actualización establecidas en el convenio regulador aprobado por Sentencia de fecha 27 de octubre de 2020.

Por idénticas razones hemos de modificar la medida relativa a los gastos a que se refiere el apartado 2 de la estipulación Cuarta del convenio, esto es gastos de colegio (material, libros y todo lo relativa a la educación), comedor escolar, gastos de logopeda, profesor particular, y seguro médico, gastos todos ellos que conforme al convenio vienen siendo asumidos por el padre en su integridad, para disponer ahora, con efectos constitutivos desde la presente Resolución, que estos gastos sean asumidos al 90% por el padre, y por la madre el 10% restante, porcentaje que consideramos más ajustado y proporcionado a la situación concurrente en la actualidad. Y no entramos en el examen de la medida relativa al resto de gastos extraordinarios a que se refiere el punto 3 de la estipulación Cuarta del convenio regulador, pues como aclaraba y puntualizaba en anterior Fundamento de Derecho, no ha sido objeto de recurso la decisión de instancia desestimatoria de la demanda en cuanto a este particular, con lo cual es cuestión que ha quedado extramuros del debate de la alzada, y en consecuencia ha de estarse a tales efectos a la medida en su día convenida y aprobada en Sentencia de fecha 27 de octubre de 2020.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pensión alimenticia en favor de Rafaela, descendiente esta que quedó bajo custodia materna exclusiva, y que no obstante haber alcanzado a estas alturas la mayoría de edad, continua residiendo junto a su madre y en situación de dependencia pues nada en contrario resulta de lo actuado, las mismas consideraciones expuestas en relación a la pensión de alimentos en favor de Edemiro respecto de la capacidad económica y situación laboral actual de los progenitores que nos han llevado a reducir su cuantía, abocan a reducir la cuantía que viene establecida en su favor, recordemos 550 euros mensuales, a la suma de 300 euros mensuales, cuantía esta que consideramos más proporcionada a la situación concurrente en la actualidad, pues ciertamente la capacidad económica materna ha mejorado ligeramente, y la del padre se ha visto disminuida, como se exponía en el anterior Fundamento de Derecho, sin poderse perder de vista que Rafaela en la actualidad, como al tiempo del convenio, tiene cubierta la satisfacción de la necesidad habitacional mediante el uso del que fuera domicilio familiar, atribuido a madre e hijos.

Por lo que se refiere a los gastos recogidos el apartado 2 de la estipulación Cuarta del convenio, esto es gastos de colegio (material, libros y todo lo relativa a la educación), comedor escolar, gastos de logopeda, profesor particular, y seguro médico, gastos todos ellos que conforme al convenio han venido siendo asumidos por el padre en su integridad, es de suponer que dada la edad actual de Rafaela, la mayor parte de ellos ya no son gastos que genere la misma, no obstante lo cual disponemos, que de existir, al igual que hemos decidido con relación a su hermano Edemiro, sean asumidos al 90% por el padre, y por la madre en el 10% restante, porcentaje que consideramos más ajustado y proporcionado a la situación concurrente en la actualidad en ambos progenitores.

Y no entramos en el examen de la medida relativa al resto de gastos extraordinarios a que se refiere el punto 3 de la estipulación Cuarta del convenio regulador respecto de los gastos generados por Rafaela, por las mismas razones expuestas en el anterior Fundamento de Derecho respecto del hijo menor Edemiro, en definitiva porque es medida que ha quedado extramuros del debate de la alzada, y en consecuencia ha de estarse a lo en su día convenido y aprobado a tales efectos en Sentencia de fecha 27 de octubre de 2020.

Y en el sentido expuesto estimamos en parte el recurso, revocamos la Sentencia, y estimamos en parte la demanda en el sentido que se recogerá en el Fallo de la presente Resolución.

QUINTO.-Como las costas de la instancia en la Sentencia apelada no son impuestas a ninguno de los litigantes, el hecho de que la estimación del recurso de apelación en parte determine a su vez una estimación parcial de la demanda, no aboca a la revocación del pronunciamiento de instancia en la medida que se acomoda y es fiel reflejo de lo establecido en el artículo 394.2 de la L.E.C, por lo que en definitiva las costas de instancia no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada tampoco son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,